Consiglio di Stato, Sezione sesta, Sentenza 2 gennaio 2020, n. 28
La massima estrapolata:
Nel processo amministrativo l’integrazione in sede giudiziale della motivazione dell’atto amministrativo è ammissibile soltanto se effettuata mediante gli atti del procedimento, nella misura in cui i documenti dell’istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione assunta; oppure attraverso l’emanazione di un autonomo provvedimento di convalida; è invece inammissibile un’integrazione postuma effettuata in sede di giudizio, mediante atti processuali, o comunque scritti difensivi.
Sentenza 2 gennaio 2020, n. 28
Data udienza 28 novembre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5218 del 2019, proposto da
An. Ma. Fa., rappresentata e difesa dall’avvocato Gu. Ga., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca e Ufficio scolastico regionale Campania, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, 20 marzo 2019 n. 1553, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca e Ufficio scolastico regionale Campania;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2019 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti l’avvocato Gu. Ga. e l’avvocato dello Stato Gi. Gr.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 5218 del 2019, An. Ma. Fa. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, 20 marzo 2019 n. 1553, resa tra le parti, con la quale è stato accolto in parte – nei limiti in cui ha consentito l’accesso ad alcuni degli atti richiesti – e respinto per il resto – in relazione ai dati riguardanti l’identità dei segnalanti e al contenuto delle segnalazioni – il ricorso proposto contro il Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca e l’Ufficio scolastico regionale Campania per l’annullamento:
– del provvedimento di rigetto per silentium della richiesta di accesso inoltrata dalla ricorrente all’U.S.R. per la Campania in data 28 maggio 2018, così come formatosi per effetto dell’inutile decorso del termine per provvedere in data 27 giugno 2018;
– per quanto di ragione e se in quanto lesivo degli interessi della ricorrente del provvedimento del 5 luglio 2018, recante prot. n. AOODRC.15613, di differimento dell’audizione della ricorrente medesima;
– nonché per l’accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere l’accesso ai documenti di cui alla predetta istanza.
Dinanzi al giudice di prime cure, l’originaria ricorrente esponeva di essere la dirigente scolastica del Liceo E. Majorana di Pozzuoli e che:
– in data 22 maggio 2018 le veniva notificato dall’U.S.R. per la Campania un atto di contestazione degli addebiti fissando la sua audizione per il giorno12 luglio 2018;
– in tale contesto si faceva riferimento alla relazione ispettiva pervenuta all’U.S.R. per la Campania in data 24 aprile 2018 le cui risultanze costituiscono l’ossatura motivazionale del provvedimento di contestazione degli addebiti;
– l’amministrazione si limitava a fornire solo stralci della relazione ispettiva invitando, tuttavia, la parte ad “accedere agli atti istruttori riguardanti il procedimento a suo carico”;
– ciò, nondimeno, l’Ufficio rimaneva silente in riferimento alla domanda di accesso presentata in data 28 maggio 2018 volta a conoscere tutti gli atti relativi al procedimento disciplinare differendo la sua audizione alla data dell’11 settembre 2018;
– in data 12 settembre 2018 l’U.S.R. per la Campania irrogava “la sanzione disciplinare della pena pecuniaria di euro 350,00”.
Non avendo ottenuto riscontro alla propria domanda di accesso agli atti del 28 maggio 2018 con il ricorso in primo grado ha chiesto l’annullamento del diniego maturato per silentium e l’accertamento del diritto di accesso alla documentazione, con conseguente condanna dell’amministrazione agli adempimenti conseguenziali.
Si è costituito per resistere il Ministero intimato.
Alla camera di consiglio del 6 marzo 2019 la causa è stata discussa e decisa con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva parzialmente fondate le censure proposte, sottolineando l’illegittimità dell’operato della pubblica amministrazione, in relazione alla mancata concessione dell’accesso agli atti richiesti, mitigando però l’accoglimento dell’istanza negando alla ricorrente la conoscenza dei dati riguardanti l’identità dei segnalanti e il contenuto delle segnalazioni.
Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le proprie originarie censure, meglio descritte in parte motiva.
Nel giudizio di appello, si sono costituiti il Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca e l’Ufficio scolastico regionale Campania, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
Alla pubblica udienza del 28 novembre 2019, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.
DIRITTO
1. – L’appello è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.
2. – Con il primo motivo di appello, rubricato “error in iudicando et in procedendo per violazione dell’art. 39, co. 1, c.p.a. in relazione alla violazione dell’art. 112, c.p.c.”, si lamenta un vizio di ultrapetizione della sentenza, per essersi fondata su una motivazione postuma del provvedimento avvenuta in sede giudiziale.
2.1. – La doglianza è fondata e va accolta.
In via di fatto, va rilevato come l’atto di contestazione degli addebiti non fa alcun riferimento all’art. 54 bis, del D.Lgs. n. 165/2001 e, al contrario, dichiara espressamente la volontà dell’amministrazione di concedere l’accesso a tutti gli atti istruttori. Nella memoria di costituzione nel giudizio di primo grado fa invece ingresso nella valutazione del giudice il tema dell’applicazione al caso di specie dell’istituto disciplinato dal citato art. 54 bis.
Si è assistito, quindi, ad una illegittima integrazione postuma della motivazione del provvedimento impugnato. Infatti, secondo la giurisprudenza in tema (da ultimo, Cons. Stato, III, 7 aprile 2014, n. 1629; Cons. Stato, VI, 19 ottobre 2018, n. 5984; vedi anche Corte cost., ordinanza 26 maggio 2015 n. 92) nel processo amministrativo l’integrazione in sede giudiziale della motivazione dell’atto amministrativo è ammissibile soltanto se effettuata mediante gli atti del procedimento – nella misura in cui i documenti dell’istruttoria offrano elementi sufficienti ed univoci dai quali possano ricostruirsi le concrete ragioni della determinazione assunta – oppure attraverso l’emanazione di un autonomo provvedimento di convalida (art. 21-nonies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990). È invece inammissibile un’integrazione postuma effettuata in sede di giudizio, mediante atti processuali, o comunque scritti difensivi. La motivazione costituisce infatti il contenuto insostituibile della decisione amministrativa, anche in ipotesi di attività vincolata e, per questo, un presidio di legalità sostanziale insostituibile, nemmeno mediante il ragionamento ipotetico che fa salvo, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, il provvedimento affetto dai cosiddetti vizi non invalidanti.
L’applicabilità del citato art. 54 bis, del D.Lgs. n. 165/2001 è quindi un elemento motivazionale estraneo al procedimento in esame e che, erroneamente, il primo giudice ha tenuto presente nella decisione della causa.
Ciò integra il lamentato vizio di ultrapetizione, prospettato dalla parte appellante, atteso che in tal modo il giudice di primo grado ha utilizzato argomentazioni a sostegno del provvedimento impugnato che ne hanno alterato l’impianto motivazionale.
Infatti, il principio della domanda di cui agli artt. 99 c.p.c. e 2907 c.c. – espressione del potere dispositivo delle parti, completamento del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato in base alla regula juris di cui all’art. 112 c.p.c. e pacificamente applicabile anche al processo amministrativo – comporta che sussiste il vizio di ultrapetizione, quando l’accertamento compiuto in sentenza finisce per riguardare un petitum ed una causa petendi nuovi e diversi rispetto a quelli fatti valere nel ricorso e sottoposti dalle parti all’esame del giudice, con conseguente attribuzione di un bene o di un’utilità non richiesta dalla parte ricorrente (o comunque attribuita per ragioni dalla stessa non esternate), e pregiudizio del diritto di difesa della parte soccombente (in termini, Cons. Stato, V, 14 giugno 2019, n. 4024; Cons. Stato, V, 28 dicembre 2018, n. 7293). Ciò si verifica, quindi, nelle ipotesi in cui vi sia stata pronuncia oltre i limiti delle pretese e delle eccezioni formulate o su questioni estranee all’oggetto del giudizio e non rilevabili d’ufficio, se il giudice ha esaminato e accolto il ricorso per un motivo non prospettato dalle parti (Cons. Stato, V, 16 gennaio 2015, n. 87; Cons. Stato, V, 30 giugno 2017, n. 3180).
Tale evenienza è quindi riscontrabile nel caso in esame dove, ammettendo una integrazione postuma del provvedimento oltre i casi sopra indicati, la pronuncia del T.A.R. ha avuto ad oggetto una fattispecie oggettivamente diversa, peraltro non pertinente, come si vedrà appresso, da quella prospettata nel provvedimento gravato, con evidente lesione dei diritti di difesa della controparte.
La doglianza va quindi accolta.
3. – È parimenti fondato il secondo motivo di appello, rubricato “error in iudicando et in procedendo in relazione alla: violazione degli artt. 3, 24, 97, 103 e 113 della costituzione – violazione dell’art. 1 del d.lgs. n. 33/2013 – violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e ss. della l. n. 241/90 – violazione e falsa applicazione degli artt. 54 bis e 55 bis del d.lgs. n. 165/2001 – eccesso di potere – violazione di autovincolo alla successiva attività – sviamento – arbitrarietà – perplessità sulla azione amministrativa”, dove si lamenta l’erronea applicazione al caso di specie dell’art. 54 bis del D.Lgs. n. 165/2001, operata al fine di escludere la spettanza del diritto d’accesso in capo all’appellante.
3.1. – La censura va accolta.
Come si è evidenziato, la dirigente del Liceo E. Majorana di Pozzuoli ha subito un procedimento disciplinare sfociato nell’irrogazione di una sanzione pecuniaria. Dalla contestazione degli addebiti del 18 maggio 2018 emerge che i fatti contestati si “riferiscono ad atti e comportamenti afferenti alla condotta tenuta…in qualità di dirigente scolastico…e sono desunti dalla relazione ispettiva dei dirigenti tecnici incaricati dell’espletamento di indagine ispettiva presso la predetta istituzione scolastica, pervenuti [alla] Direzione Generale in data 24 aprile 2018, che costituisce parte integrante [della]…contestazione degli addebiti”. In particolare, l’indagine ha avuto impulso “da reiterate segnalazioni in merito a comportamenti eterodossi” che sono stati addebitati alla ricorrente.
Quest’ultima per potersi difendere nell’ambito del procedimento disciplinare ma anche al fine di tutelare la propria persona in altre sedi (e, dunque, a prescindere dal procedimento in corso) ha chiesto con la nota del 28 maggio 2018 i seguenti atti: “visione ed estrazione di copia, di tutti gli atti relativi al procedimento disciplinare di cui alla citata comunicazione [di attivazione del procedimento disciplinare], tra cui la relazione dei dirigenti tecnici incaricati dell’espletamento dell’indagine ispettiva presso il Liceo.., acquisita dalla Direzione Generale in data 24.4.2018, le “reiterate segnalazione in merito a comportamenti eterodossi addebitati alla S.V.”, “le segnalazioni in merito a comportamenti non in linea con le dimensioni professionali di un dirigente scolastico e non corrispondenti al codice di comportamenti dei pubblici dipendenti, in specie agli artt. 3 e 13 del D.P.R. n. 62/2013”, nonché gli atti relativi “in uno con l’utilizzo di espressioni non certamente conformi ad un comportamento esemplare e imparziale nei rapporti con i colleghi, i collaboratori e i destinatari dell’azione amministrativa”, nonché di “tutti gli in possesso dell’ufficio” nessuno escluso nella stessa richiamati o comunque che verranno utilizzati nell’ambito del procedimento”.
Il primo giudice, da un lato, ha riconosciuto che in relazione agli atti del procedimento disciplinare (ivi inclusa la relazione ispettiva acquisita dalla Direzione Generale in data 24 aprile 2018) debba riconoscersi in capo alla ricorrente la sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale, strumentale alla difesa della ricorrente nell’ambito del procedimento disciplinare subì to e sfociato nell’irrogazione di una sanzione; dall’altro, ha ritenuto che l’amministrazione dovesse oscurare i dati riguardanti l’identità dei segnalanti e il contenuto delle segnalazioni in ossequio delle disposizioni di cui all’art. 54 bis del d.lg. n. 165/2001 (come da ultimo modificato dall’art. 1 della legge n. 179/2017) il quale notoriamente disciplina il c.d. whistleblowing.
Nel motivare la sua decisione, il T.A.R. si è discostato da un suo stesso precedente, evocato sia in primo grado che davanti a questo Consiglio dall’appellante, ossia la sentenza 8 giugno 2018, n. 3880, resa tra le stesse parti processuali.
In quest’ultima, il T.A.R. aveva ritenuto che la controversia, parimenti in materia di accesso, non fosse riconducibile alla fattispecie del cd. whistleblowing in quanto, non solo l’esposto che aveva dato origine al procedimento non era stato inviato ad alcuna delle autorità indicate nell’articolo 54 bis ma, soprattutto, la parte segnalante non aveva agito “a tutela dell’interesse all’integrità della pubblica amministrazione ma a tutela dei diritti nascenti dal proprio rapporto di lavoro asseritamente lesi dalla ricorrente nel contesto di una annosa situazione di contrasto che la vede opposta a quest’ultima”. Dal che la constatazione che si trattasse di una ordinaria controversia di lavoro e, come tale, non riconducibile ad esigenze di contrasto di fenomeni corruttivi.
Il T.A.R., nella sentenza qui in scrutinio, ha invece ritenuto che nella vicenda sottoposta al suo esame siano stati travalicati i limiti della controversia di carattere personale o di rivendicazioni inerenti al rapporto di lavoro nei confronti dei superiori.
Tale considerazione è tratta, da un lato, dall’affermazione del principio per cui “la sussistenza di una motivazione e di un interesse personale non esclude affatto che la denuncia riguardi fenomeni di cattiva amministrazione ai sensi della legge n. 190/2012; stessa cosa può verosimilmente accadere quando il rapporto di lavoro si dispiega in modo tale da avere dei riflessi non solo sul singolo ma sull’intera organizzazione amministrativa” e, dall’altro, dal rinvenimento di una serie di indici testuali nel provvedimento dal quale dedurre l’ascrivibilità della segnalazione alla categoria di quelle effettuate “nell’interesse dell’integrità della pubblica amministrazione”.
3.2. – Entrambe le ragioni devono essere decisamente negate, dando invece continuità all’orientamento tassativo precedentemente espresso dallo stesso T.A.R..
Occorre in primo luogo ricordare come la disciplina del citato art. 54 bis sia derogatoria rispetto a quella generale in tema di ostensibilità degli atti della pubblica amministrazione. L’accesso ai documenti costituisce infatti un principio generale dell’attività amministrativa (art. 22, comma 2, legge n. 241/90) e la trasparenza è intesa come accessibilità totale alle informazioni (art. 11 del D. Lgs. n. 150/2009; art. 1 D.Lgs. n. 33/2013). In questa direzione, si muovono gli ulteriori interventi legislativo, come quello contenuto nella legge n. 190/2012 e nel successivo D.Lgs. n. 33/2013, con l’introduzione dell’istituto dell’accesso civico; e poi, a seguito del D.Lgs. n. 97/2016 e alla riformulazione dell’art. 5 del D.Lgs. n. 33/2013, la nascita del cd. accesso generalizzato, quale istituto attinente alla cd. solidarietà orizzontale, quale nuovo modello di cittadinanza attiva (sul fondamento dei vari istituti sommariamente descritti, vedi Cons. Stato, III, 6 marzo 2019, n. 1546, dove si legge che “Sia l’accesso documentale ex art. 22 della legge n. 241/90, sia l’accesso civico ex art. 5 del d.lgs. n. 33/2013, hanno lo scopo di assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorire la partecipazione dei privati”).
Appare allora evidente che la disciplina di cui all’art. 54 bis del D.Lgs. 165/2019 si ponga in rapporto di eccezione rispetto al principio generale di accessibilità nei casi in cui sussista un interesse giuridicamente rilevante. Tale eccezionalità è suffragata anche dalla lettura della disposizione stessa, che collega la sua applicabilità ad una serie di presupposti molto stringenti (in particolare l’interesse dell’integrità della pubblica amministrazione e i soggetti tassativamente indicati come destinatari della segnalazione).
Ne deriva che l’istituto, secondo le regole delle norme eccezionale, non possa essere applicato “oltre i casi e i tempi in esse considerati”, secondo la regola di cui all’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale.
In secondo luogo, va ricordato come la potestà disciplinare si fondi sull’esistenza di un interesse proprio dell’amministrazione, correlato all’esistenza del rapporto e al suo svolgimento. Senza quindi entrare nella individuazione del fondamento della potestà disciplinare (di cui all’art. 55 D.Lgs. 165/2001 con rinvio all’art. 2106 c.c.), non può non evidenziarsi come la lesione di questi interessi rappresenti il cuore del potere disciplinare stesso, tanto che un eventuale provvedimento che tutelasse ragioni estranee sarebbe irrimediabilmente illegittimo per carenza di potere.
Pertanto, l’affermazione del T.A.R. per cui nel procedimento sono presenti anche “riflessi… sull’intera organizzazione amministrativa” è fondamentalmente tautologica: se questi riflessi non esistessero, non vi sarebbe spazio per un procedimento disciplinare.
Se quindi le ragioni pubbliche devono necessariamente sussistere, la lettera della legge (che riporta, tra i presupposti di applicabilità dell’istituto stesso, che la segnalazione sia fatta “nell’interesse dell’integrità della pubblica amministrazione” – inciso non presente nelle prime due versioni dell’articolo in questione e introdotto solo con la modifica data dall’art. 1 della l. 30 novembre 2017, n. 179) deve essere letta in senso opposto, come già lo stesso T.A.R. aveva fatto in occasione della citata sentenza n. 3880/2018, quando aveva affermato che “l’istituto del whistleblowing non è utilizzabile per scopi essenzialmente di carattere personale o per contestazioni o rivendicazioni inerenti al rapporto di lavoro nei confronti di superiori. Questo tipo di conflitti infatti sono disciplinati da altre normative e da altre procedure.”
E tale lettura va confermata, evidenziando come, in tema di applicazione dell’istituto del cd. whistleblowing, disciplinato dall’art. 54 bis del D.Lgs. 165 del 2001, ogni qualvolta si sia in presenza di una segnalazione non indirizzata ai soggetti ivi indicati (responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza; Autorità nazionale anticorruzione; autorità giudiziaria ordinaria o contabile) e non motivata “nell’interesse dell’integrità della pubblica amministrazione” (come avviene quando vi confluiscano anche scopi essenzialmente di carattere personale o per contestazioni o rivendicazioni inerenti al rapporto di lavoro), la segnalazione stessa non è sottratta all’accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni.
Conclusivamente, anche la seconda ragione di censura deve essere accolta.
4. – La fondatezza delle precedenti ragioni, che comportano l’accoglimento integrale del ricorso in primo grado, anche in relazione all’ostensione dei dati erroneamente negata dal T.A.R., consente di ritenere assorbito l’ulteriore motivo di doglianza, non scrutinato e riproposto dinanzi a questo Consiglio.
5. – L’appello va quindi accolto. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla parziale novità della questione e dalle oscillazioni giurisprudenziali sopra evidenziate (così da ultimo, Cassazione civile, sez. un., 30 luglio 2008 n. 20598).
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Accoglie l’appello n. 5218 del 2019 e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, 20 marzo 2019 n. 1553, accoglie il ricorso di primo grado e dichiara l’obbligo del Ministero dell’istruzione, università e ricerca – Ufficio Scolastico Regionale per la Campania – di consentire alla parte ricorrente di prendere integralmente visione ed estrarre copia, previo rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di ricerca e visura, della documentazione richiesta con l’istanza di accesso di cui trattasi nel termine di giorni trenta decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione;
2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice – Presidente
Diego Sabatino – Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio – Consigliere
Paolo Carpentieri – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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