In tema di impugnazione di atti di gare di appalto

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 28 marzo 2019, n. 2065.

La massima estrapolata:

In tema di impugnazione di atti di gare di appalto, l’interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara può essere perseguito solo dall’impresa che non è stata esclusa, poiché la legittima esclusione dalla gara priva il concorrente della disponibilità di interessi qualificati, anche di mera natura strumentale, preordinati ad ottenerne la riedizione integrale; e la circostanza che, successivamente alla indizione ed allo svolgimento della procedura evidenziale, l’impresa si sia premurata di acquisire un requisito di partecipazione in origine difettoso, non vale di per sé a strutturare un interesse strumentale alla integrale rinnovazione della gara, con l’aspettativa di spendita del nuovo requisito.

Sentenza 28 marzo 2019, n. 2065

Data udienza 30 ottobre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6420 del 2018, proposto da
Società Wa. & Co. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Da. Gr., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso (…);
contro
Ministero della Difesa, in persona del Ministro in carica pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
nei confronti
Società Ci. Di. Au. S.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Toscana – Firenze, sez. II n. 1080/2018, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa, anche per la 2a Brigata Mobile Carabinieri – Caserma “G D’Am.”;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 ottobre 2018 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti l’avv. Da. Gr. e l’avvocato dello Stato Ca. Co.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, la società Wa. & Co. s.r.l., come in atti rappresentata e difesa, impugnava la sentenza, meglio distinta in epigrafe, con la quale il TAR Toscana aveva dichiarato inammissibile il ricorso proposto avverso gli atti di indizione (e successiva aggiudicazione) della procedura evidenziale, preceduta da indagini di mercato, preordinata all’affidamento del servizio di ristorazione automatica, all’interno della Caserma “G. D’Am.” di Livorno.
A sostegno del gravame, previa una analitica e diffusa rappresentazione dei fatti di causa, lamentava l’erroneità della decisione, nella parte in cui, con rilievo assorbente, aveva ritenuto carente l’interesse dell’appellante alla formalizzazione del ricorso, in quanto pregiudizialmente priva di necessario requisito di ammissione (iscrizione al M.E.P.A., mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni), oltretutto riconoscendo, in termini asseritamente implausibili, i presupposti della responsabilità aggravata, con conseguente statuizione risarcitoria.
2.- Si costituiva in giudizio, a mezzo della difesa erariale, il Ministero della Difesa, che argomentava la complessiva infondatezza dell’appello, di cui invocava l’integrale reiezione.
3.- Alla pubblica udienza del 30 ottobre 2018, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello non è fondato e merita di essere respinto.
2.- Importa premettere, in fatto, che il presente contenzioso trae origine dalla procedura, indetta dalla 2a Brigata Mobile Carabinieri (Caserma “G. D’Am.”) di Livorno, ai fini dell’affidamento, in concessione, del servizio di ristorazione mediante distributori automatici.
Segnatamente, in data 02.07.2016 l’Amministrazione avviava una indagine di mercato finalizzata alla identificazione degli operatori del settore da invitare alla gara, tra i quali anche l’odierna appellante (quale gestore uscente).
All’esito della valutazione delle offerte economiche formalizzate dalle ditte invitate, l’Amministrazione si risolveva, peraltro, alla determinazione di non procedere all’affidamento del contratto, avendo valutato non corrispondenti ai richiesti criteri l’insieme delle offerte pervenute.
Avverso siffatta determinazione, l’appellante proponeva un primo ricorso dinanzi al TAR Toscana, il quale – riassunta la controversia dinanzi al TAR per il Lazio, in conseguenza della declaratoria di incompetenza da parte del giudice preventivamente adito – veniva definito con sentenza n 1701/2017, di accoglimento del ricorso, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
A seguito della decisione del TAR, l’Amministrazione rappresentava la propria volontà di procedere alla ripetizione della gara, prorogando l’affidamento alla medesima ditta ricorrente, quale gestore uscente, al fine di assicurare la continuazione del servizio.
Postulando, nondimeno, il proprio diritto alla aggiudicazione recta via della gara, la Wa. & Co. s.r.l. adiva nuovamente il TAR Toscana, il quale – con sentenza n. 1227/2017 – dichiarava il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, sull’argomentato assunto che il servizio oggetto della gara in contestazione fosse stato interamente svolto, sia pure a titolo di proroga, dallo stesso gestore ricorrente, il quale – per tal via – non avrebbe avuto interesse all’annullamento degli atti impugnati.
A questo punto, con lettera in data 25.10.2016, l’Amministrazione comunicava l’archiviazione, senza aggiudicazione, della avviata indagine di mercato, essendo venuti meno i presupposti temporali relativi all’affidamento del servizio per il periodo – già trascorso – dal 01.09.2016 al 31.08.2017, contestualmente comunicando una ulteriore proroga del servizio in essere, nelle more della definizione dei termini e delle modalità di una nuova indagine di mercato.
Con verbale in data 05.12.2017, l’Amministrazione procedeva, quindi, alla indizione di nuova procedura di gara, formalizzando un invito ad offrire a tutti gli operatori economici che risultavano abilitati al Mercato Elettronico della PA (MEPA) nella categoria “servizi di ristorazione”: invito, questa volta, non inoltrato alla odierna appellante, proprio perché non abilitata nei richiesti sensi.
Avverso siffatta determinazione (nonché avverso la pedissequa nota n. 310/38-9, con cui il Capo del Servizio amministrativo comunicava di aver proceduto alla definizione dell’indagine di mercato, con conseguente affidamento del servizio ad altro operatore del settore, invitando “la società a rimuovere tutti i distributori entro e non oltre il 9 febbraio 2018”), la Wa. & Co. s.r.l. insorgeva con nuovo gravame, lamentando, sotto plurimo e concorrente rispetto, la violazione dell’art. 97 Cost., della l. n. 241/1990 e della vigente normativa dei contratti pubblici.
In particolare, denunziava l’illegittimità degli atti impugnati, che non l’avevano inclusa (a dispetto dell’affidamento maturato, in quanto gestore uscente) tra gli operatori economici invitati a presentare l’offerta.
Con ricorso per aggiunzione di motivi, l’appellante impugnava, altresì, il verbale (del 5 dicembre 2017) con il quale erano state selezionate le imprese da sottoporre ad indagine di mercato criticamente prospettando:
a) l’inapplicabilità del (valorizzato) principio di rotazione nell’affidamento, sull’assunto che, in ragione della mancata entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 159, comma 4, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), l’affidamento dei servizi da parte della Amministrazione della difesa sarebbe dovuto avvenire secondo le procedure fissate dal d.P.R. 15 novembre 2012 n. 236, non contemplante l’applicazione del principio di rotazione agli affidamenti di servizi relativi al benessere del personale operati dall’Amministrazione della difesa (cfr. art. 15);
b) contraddittorietà del comportamento dell’Amministrazione che, dopo aver regolarmente invitato la ricorrente alle procedure svolte negli anni precedenti pur essendo, anche all’epoca, gestore uscente ed essendo già vigente il principio di rotazione, non aveva provveduto in coerenza anche per la nuova procedura in contestazione;
c) incompetenza della Commissione nominata dal Comandante, cui avrebbe dovuto essere affidata solo la valutazione delle offerte sotto il profilo tecnico o economico, tenuto conto che, a norma dell’articolo 131 del d.P.R. n. 236/2012, il procedimento concorsuale avrebbe dovuto essere attuato dal Capo del Servizio amministrativo, nell’ambito della sua competenza esclusiva;
d) in subordine, per l’ipotesi di ritenuta applicabilità dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, la violazione di tale previsione, potendo operare il principio di rotazione solo per le forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, mentre nel caso di specie il valore della concessione non risultava definito dall’Amministrazione;
e) violazione del legittimo affidamento all’invito alla rinnovata procedura concorsuale;
f) violazione delle disposizioni in tema di partecipazione al procedimento amministrativo di cui alla L. n. 241/90.
Con ulteriori motivi aggiunti, l’appellante impugnava anche (e segnatamente) l’invito ad offrire rivolto alla società Ciaponi Distribuzione, nuova affidataria del servizio, lamentando che il rispetto del principio di rotazione avrebbe, a tutto voler concedere, comportato l’obbligo di non invitare alla procedura nuova non solo il gestore uscente, ma anche i soggetti invitati alla gara precedente che non fossero risultati affidatari: in difetto di che, doveva ritenersi concretizzata una ventilata disparità di trattamento.
Con la sentenza impugnata, il TAR adito dichiarava inammissibile il ricorso, per non essere l’appellante, all’epoca di indizione della procedura, in possesso del prescritto requisito della iscrizione al MEPA (con la incidentale precisazione che le censure avanzate avverso la decisione dell’Amministrazione di invitare alla gara solo ditte abilitate al M.E.P.A. dovevano ritenersi per un verso tardive, e per altro verso inammissibili, in quanto irritualmente articolate).
3.- La sentenza viene impugnata sotto tre ordini di profili, inerenti:
a) la erroneità della declaratoria di carenza di interesse (posto che, a dire dell’appellante, prima di ritenere necessaria l’abilitazione al MEPA ai fini della partecipazione alla procedura di gara, si sarebbe dovuta valutare proprio la legittimità del ricorso a tale procedura);
b) la erroneità della delibazione di tardività delle contestazioni riferite alla decisione dell’Amministrazione di selezionare gli operatori economici da invitare a presentare l’offerta ricorrendo al MEPA (non trattandosi, in thesi, di motivo di ricorso, ma di replica alle eccezioni di inammissibilità opposte dall’Amministrazione);
c) l’erroneità della condanna per responsabilità aggravata (in assenza di false dichiarazioni difensive).
In particolare, nel critico ed articolato assunto dell’appellante:
a) avrebbe errato il primo giudice nel postulare legittimo l’avvio della procedura in economia (alla luce delle condizioni normativamente scolpite al d.p.r. n. 236/2012), laddove – all’incontro – avrebbe, all’uopo, fatto difetto la necessaria autorizzazione del Comandante della Caserma, preordinato ad acclarare proprio la sussistenza, in concreto, delle prescritte condizioni normative, palesandosi, per giunta, viziata di incompetenza la conduzione della procedura da parte della Commissione designata;
b) avrebbe, altresì, errato nel ritenere la sussistenza dell’obbligo di inviare gli inviti ad offrire esclusivamente alle imprese abilitate al mercato MEPA, dovendo in thesi essere invitate anche le imprese che avessero comechessia manifestato l’interesse all’affidamento della commessa;
c) avrebbe, in ogni caso, trascurato di considerare che, stante la ritenuta inapplicabilità dell’art. 132 del d.p.r. n. 236 cit., la stessa scelta di selezionare la platea dei concorrenti solo tra quelli abilitati al MEPA avrebbe dovuto considerarsi illegittima;
d) avrebbe errato nel ritenere, ai fini della sufficienza della motivazione assunta dalla stazione appaltante, la qualificazione di essa appellante come “precedente assuntrice del servizio”, trattandosi, piuttosto, che “gestore uscente”, titolare, come tale, portatore di qualificato affidamento;
e) avrebbe erroneamente conferito rilevanza sostanziale (piuttosto che meramente processuale) alla condivisa eccezione di inammissibilità, articolata dalla difesa erariale in relazione al mancato possesso dell’abilitazione al MEPA (avendo, per tal via, finito per dare spazio ad una implausibile integrazione postuma della motivazione);
f) avrebbe, infine, trascurato di considerare – ai fini dell’apprezzamento dell’interesse ad agire, quale condizione dell’azione – che un ipotetico accoglimento del ricorso, prefigurando la riedizione della procedura in prospettiva conformativa, le avrebbe consentito (in quanto, nelle more, di fatto abilitata) una utile partecipazione.
4.- Le articolate ragioni di doglianza non sono persuasive.
La analitica disamina della documentazione versata in atti consente di acclarare che l’appellante, con la formalizzazione (con ricorso principale e con i motivi integrativi) delle proprie doglianze, ha inteso (esclusivamente) contestare le modalità di svolgimento della procedura evidenziale per cui è causa, per plurima violazione dell’art. 132 del d.p.r. n. 236/2012, senza contestare il ricorso al sistema di affidamento in economia.
Alcuna censura risulta formulata (né può utilmente esserlo in sede di gravame, per il divieto dello jus novorum) in ordine alla scelta di adottare il procedimento di cui all’art. 132 d.p.r. n. 236/2012: con il che – stante la previsione, da parte di questa disposizione, della limitazione dell’invito a formulare l’offerta ad imprese “abilitate al mercato elettronico della pubblica amministrazione” – l’appellante non era abilitata a dolersi (in quanto, all’epoca, pacificamente priva del ridetto requisito di partecipazione) delle modalità di svolgimento della gara, cui non avrebbe, comechessia, potuto utilmente prendere parte.
Sotto questo (assorbente) profilo, deve ritenersi corretta la decisione del primo giudice, ispirata al corretto principio per cui in l’interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara può essere perseguito solo dall’impresa che non è stata esclusa, poiché la legittima esclusione dalla gara priva il concorrente della disponibilità di interessi qualificati, anche di mera natura strumentale, preordinati ad ottenerne la riedizione integrale (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2018 n. 1848).
In altri termini, la circostanza che, in virtù di circostanza sopravvenuta alla indizione ed allo svolgimento della procedura evidenziale, l’impresa si sia premurata di acquisire un requisito di partecipazione in origine difettoso, non vale di per sé – stante la correttezza della sua estromissione o, come nella specie, del suo mancato invito – a strutturare un interesse strumentale alla integrale rinnovazione della gara, con l’aspettativa di spendita del nuovo requisito.
Vale soggiungere, sul punto, che l'”eccezione” formulata dalla difesa erariale – il cui positivo recepimento costituisce fondamento della assunta decisione in rito della controversia ad opera del giudice di prime cure – non può ritenersi veicolo di una mera integrazione postuma della motivazione giustificativa delle modalità operative della procedura evidenziale, chiaro essendo che – in difetto di rituale contestazione delle modalità di indizione della gara – la carenza dei requisiti di una (potenziale) partecipazione è in grado di reagire, per comune intendimento, sui presupposti di una pronunzia concretamente e prospettivamente utile, cioè a dire proprio sulle condizioni per l’accesso alla tutela giurisdizionale, ritenute nella specie difettose.
Parimenti infondato è il motivo di gravame relativo alla ritenuta ricorrenza dei presupposti della responsabilità aggravata, ancorati alla circostanza, coerentemente e motivatamente apprezzata, che, nello svolgimento del processo, era stata implausibilmente negata la mancanza (per contro documentalmente allegata dalla difesa erariale) del requisito della mancanza di iscrizione al MEPA.
5.- Per il complesso delle esposte ragioni, l’appello merita di essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo che segue.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante alla refusione delle spese di lite a favore del Ministro della Difesa, che liquida in complessivi Euro 3.500,00, oltre accessori di legge, in quanto dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 ottobre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Giovagnoli – Presidente FF
Fabio Franconiero – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere, Estensore

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