Corte di Cassazione, sezione terza civile, Ordinanza 21 novembre 2019, n. 30330.
La massima estrapolata:
In tema di azione per risarcimento danni, grava in capo al convenuto l’onere della prova (positiva) di diverse opportunità di guadagno e non in capo al danneggiato la prova (negativa) della mancanza di esse; il c.d. “aliunde perceptum”, non costituendo oggetto di eccezione in senso stretto, è però rilevabile d’ufficio dal giudice se le relative circostanze di fatto risultano ritualmente acquisite al processo.
Ordinanza 21 novembre 2019, n. 30330
Data udienza 25 settembre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. AMENDOLA Adelaide – Presidente
Dott. CIGNA Mario – Consigliere
Dott. FIECCONI Francesca – Consigliere
Dott. GIANNITI Pasquale – Consigliere
Dott. VALLE Cristiano – rel. Consigliere
ha pronunciato la seguente:
ORDINANZA
sul ricorso n. 15605/2018 proposto da:
(OMISSIS) S.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, elettivamente domiciliato in (OMISSIS) presso lo studio dell’AVVOCATO (OMISSIS) che lo rappresenta e difende;
– ricorrente –
contro
(OMISSIS) S.p.a., in persona legale rappresentante in carica, elettivamente domiciliato in (OMISSIS) presso lo studio dell’AVVOCATO (OMISSIS) che lo rappresenta e difende unitamente all’AVVOCATO (OMISSIS);
– controricorrente incidentale –
avverso la sentenza n. 01149/2018 della Corte d’Appello di Milano, depositata il 02/03/2018;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 25/09/2019 da Dott. Cristiano Valle.
FATTI DI CAUSA
(OMISSIS) S.p.a. quale partecipante, e capogruppo, di un raggruppamento temporaneo di imprese, insieme alla (OMISSIS) S.p.a., che si era provvisoriamente aggiudicato il servizio di illuminazione del Comune di Bari e che successivamente era stata revocata per mancanza di dichiarazioni di qualita’ ostative in capo a (OMISSIS) della (OMISSIS) S.p.a., ottenne dal Tribunale di Milano condanna di detta societa’ al risarcimento dei danni in ragione di un milione di Euro, con onere delle spese di lite.
Su appello della (OMISSIS) S.r.l. la Corte di Appello di Milano ha riformato la sentenza del Tribunale ed ha, quindi, rigettato la domanda risarcitoria, con compensazione delle spese di entrambi i gradi del giudizio in ragione di 2/3 e condanna della (OMISSIS) S.p.a. al pagamento della restante quota.
Avverso la sentenza della Corte territoriale ricorre (OMISSIS) S.p.a. con due motivi.
Resiste con controricorso, contenente ricorso incidentale, (OMISSIS) S.p.a.
Il P. G. ha presentato conclusioni scritte con le quali ha chiesto rigettarsi il ricorso principale e l’incidentale.
Entrambe le parti hanno depositato memorie nel termine di cui all’articolo 380 bis.1. c.p.c.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Il ricorso principale di (OMISSIS) S.p.a. deduce con due motivi vizio di cui all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3 in relazione agli articoli 2697, 2056 e 1223 c.c. e vizio cui all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3 in relazione all’articolo 1226 c.c.
Il ricorso incidentale della (OMISSIS) S.p.a. e’ basato sull’insussistenza di un obbligo per la (OMISSIS) S.r.l. di dichiarare le cause ostative e deduce due motivi di cui il primo ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3 in relazione al Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 15, articolo 12 ed il secondo ai sensi dell’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 5.
Il primo motivo del ricorso principale deve, per ragioni di pregiudizialita’, essere esaminato prioritariamente.
Il mezzo all’esame deduce che la Corte d’Appello di Milano nel ritenere insussistente il danno (ossia l’an) del danno ha malgovernato le norme in materia di onere della prova di esso in quanto avrebbe addossato alla (OMISSIS) S.p.a. le conseguenze della mancata prova del fatto negativo.
La sentenza impugnata ha infatti ritenuto che la (OMISSIS) s.p.a. non aveva offerto adeguata dimostrazione dell’avere perso altre opportunita’ economiche a seguito dell’impiego di mezzi, attrezzature e capitali per l’apprestamento del servizio di illuminazione pubblica del Comune di Bari e, quindi, avrebbe addossato ad essa l’onere della prova della mancanza di avere avuto altre occasioni di guadagno (cd. aliunde perceptum).
Il motivo e’ fondato.
Per costante giurisprudenza di legittimita’, dalla quale questo Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, l’onere della prova di diverse opportunita’ di guadagno e comunque di introiti ricade sul soggetto inadempiente, come ripetutamente affermato da questa Corte sia in materia di licenziamento illegittimo e di conseguente obbligo retributivo del datore di lavoro, sul quale viene fatto ricadere l’onere della prova dell’aliunde perceptum o del cd. aliunde percipiendum (ossia di altre possibilita’ di guadagno per il lavoratore licenziato con riferimento al periodo di estromissione dal posto di lavoro: Cass. n. 2499 del 31/01/2017, n. 9616 del 12/05/2015, n. 23226 del 17/11/2010 per richiamare solo le piu’ recenti, nell’arco del decennio).
La giurisprudenza nomofilattica ha, inoltre, affermato che l’allegazione di fatti comprovanti diverse opportunita’ di guadagno integra un’eccezione in senso lato e non in senso proprio, potendo, quindi, essere utilizzata d’ufficio ai fini della riduzione della quantificazione del danno (Sez. U n. 1099 del 03/02/1998: “Pertanto, allorquando vi e’ stata rituale allegazione dei fatti rilevanti e gli stessi possono ritenersi incontroversi o dimostrati per effetto di mezzi di prova legittimamente disposti, il giudice puo’ trarne d’ufficio (anche nel silenzio della parte interessata ed anche se l’acquisizione possa ricondursi ad un comportamento della controparte) tutte le conseguenze cui essi sono idonei ai fini della quantificazione del danno lamentato”).
L’orientamento e’, peraltro, oramai esteso anche al di la’ dell’ambito giuslavoristico (si veda Cass. Sez. 3, n. 01182 del 27/01/2012, in tema di medici specializzandi, ove la chiara affermazione: “…la circostanza che i medici avessero, nel periodo di ritardato adempimento, frequentato le scuole di specializzazione come in precedenza organizzate costituisce indizio presuntivo che essi le avrebbero ragionevolmente frequentate anche nel diverso regime conforme alle prescrizioni comunitarie; ne’, d’altra parte, i medici possono essere gravati della prova di non aver percepito, durante il periodo di formazione, altre remunerazioni o borse di studio, trattandosi di circostanze – eventualmente rilevanti a titolo di “aliunde perceptum” – l’onere della cui prova va posto a carico del soggetto inadempiente.” e, quindi, nel caso di specie, dello Stato italiano, nelle sue articolazioni di volta in volta chiamate in giudizio).
Nel caso di specie la prova del fatto costituito dall’avere perso la (OMISSIS) S.p.a., quale soggetto al quale alcun inadempimento poteva essere ascritto con riferimento alla gara per il servizio di illuminazione pubblica del Comune di Bari, altre occasioni di guadagno, costituite dalla possibilita’ di partecipare nello stesso arco temporale ad altre gare di appalto e comunque a procedure ad evidenza pubblica, doveva essere addossata alla (OMISSIS) S.p.a., soggetto nei cui confronti era stata addebitata la causa di esclusione per carenza dei requisiti soggettivi, che vi avrebbe potuto adempiere anche mediante presunzioni.
La sentenza impugnata ha, quindi, erroneamente ripartito l’onere della prova, addossando alla (OMISSIS) S.p.a. la prova di non avere potuto partecipare, a causa dell’immobilizzazione di mezzi per l’appalto dell’illuminazione pubblica del Comune di Bari, ad altre procedure ad evidenza pubblica o comunque di avere perso altre occasioni di guadagno.
Detta prova doveva, viceversa, come gia’ tratteggiato, essere addossata in termini positivi, ovverossia mediante prova, anche documentatemene acquisibile, della partecipazione da parte della (OMISSIS) S.p.a., nello stesso periodo, ad altre procedure di scelta del contraente, alla (OMISSIS) S.p.a.
Il primo motivo del ricorso principale e’, pertanto, accolto.
Il secondo motivo del ricorso principale, incentrato sul mancato ricorso alla liquidazione equitativa, ed il ricorso incidentale, vertente sulla irrilevanza della mancanza dei requisiti soggettivi da parte di (OMISSIS), in quanto privo di poteri rappresentativi con riferimento alla specifica gara per l’illuminazione pubblica del Comune di Bari, restano assorbiti.
La sentenza impugnata e’ cassata in relazione al motivo accolto.
La causa e’ rinviata alla Corte di Appello di Milano, in diversa composizione, che nel deciderla si uniformera’ a quanto stabilito in questa sede e provvedera’ anche sulle spese di questo giudizio di legittimita’.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, deve darsi atto della non sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale e della ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale e per il ricorso incidentale, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.
P.Q.M.
accoglie il primo motivo del ricorso principale assorbito il secondo ed il ricorso incidentale;
cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa alla Corte di Appello di Milano in diversa composizione, anche per le spese di questo giudizio.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della non sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale e della ricorrente incidentale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso principale e per il ricorso incidentale, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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