In tema di agevolazioni COSAP

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Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 4 dicembre 2020, n. 7696.

In tema di agevolazioni COSAP, occorre distinguere tra soggetti occupanti che svolgono attività di erogazione di pubblici servizi e soggetti che diversamente svolgono attività di produzione e trasporto di energia prodotta da fonti energetiche rinnovabili; nel primo caso sussiste il servizio pubblico, mentre nel secondo caso si tratta di un’attività che si pone come presupposto della successiva attività di erogazione del servizio di energia, con la conseguenza che non rientra nell’ambito della disciplina di agevolazione per occupazioni di interesse pubblico. Ed invero l’agevolazione presuppone, dal punto di vista soggettivo, che il soggetto occupante le aree pubbliche svolga attività di erogazione dei pubblici servizi (ovvero attività agli stessi strumentali) e, dal punto di vista oggettivo, che l’attività di erogazione sia in atto, posto che il canone va commisurato al numero delle utenze (Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3810). Né ciò comporta la violazione della normativa di promozione dell’energia da fonte rinnovabile, che riguarda essenzialmente il procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica alla realizzazione ed esercizio di tali impianti, regolato dall’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, emanato in attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità anche alla luce degli impegni europei conseguenti all’adesione dell’Italia ai protocolli di Kyoto sul contenimento del CO2 ed alle successive integrazioni relative alla limitazione dell’uso dei combustibili fossili e degli idrocarburi, e dall’art. 26 del d.lgs. n. 152 del 2006, ed improntato alle modalità acceleratorie previste dall’art. 14-ter della legge n. 241 del 1990. La disciplina del C.O.S.A.P. si pone su di un piano diverso da quello della promozione delle fonti energetiche rinnovabili, la cui preminenza non vale ad escludere altri interessi pubblici.

Sentenza 4 dicembre 2020, n. 7696

Data udienza 1 ottobre 2020

Tag – parola chiave: Diritto dell’energia – Agevolazioni COSAP – Servizio pubblico – Distinzione tra soggetti occupanti che svolgono attività di erogazione di pubblici servizi e soggetti che svolgono attività di produzione e trasporto – Disciplina COSAP – Piano diverso da quello relativo alla promozione delle fonti rinnovabili

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3871 del 2020, proposto da
Vi. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ge. Ca., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Al. Bo. Ca. in Roma, via (…);
contro
Provincia di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Se. De. e Ni. Ma., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione I, n. 240/2020, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Foggia;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 ottobre 2020 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Ca., De. e Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La Vi. s.r.l., titolare di un impianto alimentato da fonte eolica (sito nel territorio dei Comuni di (omissis)), ed intestataria di concessioni per l’occupazione permanente di aree pubbliche rilasciate dalla Provincia di Foggia (per la durata di ventinove anni) ai fini della posa in opera di cavidotti interrati e/o dell’apertura di accessi nelle strade provinciali, ha interposto appello nei confronti della sentenza 13 febbraio 2020, n. 240 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sez. I, con la quale è stato in parte respinto il suo ricorso avverso la deliberazione del Consiglio provinciale n. 44 in data 19 novembre 2018, di approvazione del regolamento per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (C.O.S.A.P.) e contestuale abrogazione del regolamento per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche ed applicazione e riscossione della relativa tassa (T.O.S.A.P.), ed in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, limitatamente all’impugnativa degli avvisi di pagamento C.O.S.A.P. 2019 concernenti gli attraversamenti sotterranei.
Allega l’appellante che, fino all’entrata in vigore della delibera gravata, era tenuta al pagamento di un canone fisso annuo per occupazione permanente, da versare entro il 31 gennaio di ogni anno, nonché di una tassa in dipendenza della lunghezza stradale occupata, per un importo annuo di euro 77,43 al Km, pari ad euro 0,077 al metro lineare. All’esito della deliberazione consiliare n. 44 del 2018 la tariffa base è divenuta di euro 0,68 al mq. per le strade in categoria A e di euro 0,45 al mq. per le strade in categoria B; tale tariffa viene poi moltiplicata da un coefficiente di valutazione economica, e poi ulteriormente per il numero dei metri quadrati, ed infine per 365. In tale guisa il canone per la prima concessione è passato da euro 635,25 ad euro 78.518,00 e quello per la seconda da euro 92,96 ad euro 819,00.
Con il ricorso in primo grado la Vi. s.r.l., nell’impugnare la delibera del Consiglio provinciale ed i suoi allegati, nonché i conseguenti avvisi di pagamento, ne ha dedotto l’illegittimità sotto vari profili, riconducibili alla violazione dell’art. 52 del d.lgs. n. 446 del 1997 per la mancata trasmissione della delibera al Ministero delle Finanze e della sua pubblicazione nella G.U.R.I., alla violazione dell’art. 63 del d.lgs. n. 447 del 1997 nonché dei principi di affidamento, correttezza, buona fede, ragionevolezza, al vizio motivazionale, allo sviamento. In sintesi, il canone è stato quantificato, ad avviso dell’appellante, applicando esorbitanti tariffe unitarie moltiplicate per l’estensione delle aree occupate, ad esclusivo detrimento di una categoria di utilizzatori (gli operatori nel campo delle energie rinnovabili), il che comporta un’inevitabile alterazione del sinallagma concessorio. E’ altresì contestata, quale vizio autonomo dell’avviso di pagamento, la circostanza che sia indicata una scadenza al 30 prile 2019, data antecedente a quella del ricevimento dell’avviso stesso, avvenuto il 3 maggio 2019.
2. – La sentenza appellata ha respinto il ricorso; ha in particolare escluso la portata viziante della mancata comunicazione della delibera al Ministero delle Finanze, come pure il carattere discriminatorio in pregiudizio dei gestori degli impianti FER e la violazione del principio dell’affidamento, atteso che la stessa concessione, all’art. 17 delle “prescrizioni generali”, prevedeva l’automatica estensione delle variazioni successivamente intervenute; ha altresì ritenuto come, alla luce del carattere imprenditoriale dell’attività condotta, debba escludersi che la società ricorrente svolga un servizio pubblico e tanto meno di pubblico interesse, tale da fruire di speciali agevolazioni. La sentenza, al contempo, ha dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo l’impugnativa volta a contestare la determinazione del canone ed il termine di pagamento di cui agli avvisi di pagamento, trattandosi di questioni rimesse alla cognizione del giudice ordinario ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b), Cod. proc. amm.
3. – L’appello reitera, alla stregua di motivi di critica della sentenza, le censure di primo grado, concernenti la violazione dell’art. 52 del d.lgs. n. 446 del 1997 per la mancata comunicazione del regolamento al Ministero delle Finanze e la mancata pubblicazione dell’avviso nella G.U.R.I., nonché l’illegittimità del regolamento C.O.S.A.P. per violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità, parità di trattamento, legittimo affidamento, per violazione dei criteri fissati dall’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 446 del 1997, per il mancato riconoscimento del trattamento agevolato connesso allo svolgimento di attività di interesse pubblico, motivi, questi, sui quali l’erroneità della sentenza rileverebbe anzitutto sotto il profilo dell’inadeguatezza della motivazione.
4. – Si è costituita in resistenza la Provincia di Foggia, puntualmente controdeducendo e chiedendo la reiezione del ricorso in appello.
5. – All’udienza pubblica dell’1 ottobre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo motivo di appello critica la sentenza per avere disatteso la prima censura del ricorso introduttivo, con la quale è stata dedotta la violazione dell’art. 52 del d.lgs. n. 446 del 1997, che prevede la comunicazione dei regolamenti al Ministero delle finanze e la loro pubblicazione mediante avviso nella Gazzetta Ufficiale.
Il motivo è infondato.
Condivisibilmente la sentenza ha ritenuto che “l’allegata violazione […] non incide sulla legittimità del regolamento impugnato, in quanto gli adempimenti di cui si contesta il mancato rispetto afferiscono alla fase conoscitiva e pubblicitaria dello stesso che, com’è noto, esula dalla tematica della validità “.
Tale condizione non determina neppure l’illegittimità dell’avviso di pagamento, che, secondo l’appellante, si baserebbe su atto regolamentare non pubblicato e dunque inefficace. Infatti la delibera n. 44 del 19 novembre 2018 è stata pubblicata all’albo pretorio on line della Provincia di Foggia dal 27 novembre 2018 al 28 dicembre 2018.
Occorre peraltro aggiungere che l’art. 52 del d.lgs. n. 446 del 1997, al secondo comma, prevede(va) la comunicazione al Ministero delle finanze dei regolamenti sulle entrate tributarie; in tale categoria non rientra il C.O.S.A.P. che, differentemente dalla T.O.S.A.P., si inquadra all’interno di un rapporto concessorio, prescindente dalla capacità contributiva ed atteggiantesi alla stregua di corrispettivo per l’occupazione di suolo pubblico. Da ciò deriva che la norma invocata non appare applicabile alla fattispecie in esame, come riconosciuto anche dall’amministrazione finanziaria con note circolari.
2. – Il secondo, articolato, motivo ripropone la seconda censura di primo grado, lamentando il difetto di motivazione della sentenza, anzitutto sulla dedotta violazione, da parte della delibera consiliare della Provincia di Foggia, dell’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 446 del 1997, che detta criteri specifici cui il regolamento doveva attenersi per la determinazione del canone; analogamente la norma in questione, al punto sub e), prevede speciali agevolazioni per occupazioni ritenute di particolare interesse pubblico.
Il motivo è infondato.
La sentenza gravata ha anzitutto evidenziato come l’art. 31 del regolamento provinciale abbia previsto, in conformità con quanto disposto dall’art. 63, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 446 del 1997, una tariffa base a giorno per categoria di importanza della strada (TB), riportata nella tabella di cui all’art. 28 e applicata nella misura percentuale del 10 per cento, e poi moltiplicata per il coefficiente di valutazione economica (CE) di cui alla tabella dell’art. 30.
L’assunto dell’inadeguatezza motivazionale della delibera non appare peraltro al Collegio condivisibile, anche alla stregua di quanto esposto nella relazione del dirigente del Settore Gestione del Patrimonio allegata alla delibera n. 44 del 19 novembre 2018, incentrata: a) sulla esigenza di congrua remunerazione rispetto al sacrificio imposto alla collettività e corrispondente alla significativa manomissione ed agli ingenti interventi realizzati su di un suolo già precario dal punto di vista della viabilità e dell’equilibrio idrogeologico; b) sulla corrispondenza del canone stabilito dalla Provincia di Foggia, ambito nel quale vi è un’elevatissima concentrazione di impianti (sì da detenere posizioni di primazia in Italia per la potenza eolica installata) con quello di altre province, quali Lecce, Avellino e Benevento, “enti caratterizzati da significative analogie per quanto concerne le caratteristiche del territorio e le tipologie di occupazione del demanio provinciale con la provincia di Foggia”.
Si tratta di un corredo esplicativo sufficiente per un atto amministrativo generale, in conformità del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui la previsione dell’art. 3, comma 2, della legge n. 241 del 1990, che esime dall’obbligo di motivazione gli atti normativi e quelli a contenuto generale, trova il suo fondamento di razionalità nella circostanza che il provvedimento amministrativo generale non decide in concreto dell’assetto degli interessi proprio perché ha portata generale, ma solo identifica regole suscettibili di successive applicazioni, non essendo idoneo ad incidere a titolo particolare sulla posizione degli interessati, indipendentemente dal tipo di attività disciplinata (in termini Cons. Stato, V, 17 novembre 2016, n. 4794).
Più precisamente, a conferma della legittimità della delibera impugnata, la giurisprudenza ha chiarito che per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale l’onere di motivazione gravante sull’amministrazione in sede di adozione degli stessi risulta soddisfatto con l’indicazione dei profili generali e dei criteri che sorreggono le scelte predette, senza necessità di una puntuale motivazione (Cons. Stato, V, 11 luglio 2014, n. 3568).
Occorre d’altro canto ricordare come sia la stessa legge delega (art. 3, comma 149, lett. h, della legge n. 662 del 1996) ad enucleare il principio solidaristico, come pure l’affermazione delle esigenze di bilancio come parametro determinante la tariffa, specie in funzione della manutenzione del patrimonio stradale (si fa riferimento infatti ad un canone determinato “secondo una tariffa che tenga conto, oltre che delle esigenze del bilancio, del valore economico della disponibilità dell’area in relazione al tipo di attività per il cui esercizio l’occupazione è concessa, del sacrificio imposto alla collettività con la rinuncia all’uso pubblico dell’area stessa, e dell’aggravamento degli oneri di manutenzione derivante dall’occupazione del suolo e del sottosuolo”).
2.1. – Viene altresì dedotta la violazione dell’art. 63, comma 2, lett. e), del d.lgs. n. 446 del 1997 in relazione al mancato riconoscimento dell’interesse pubblico rivestito dagli impianti rinnovabili, censurandosi la statuizione di primo grado che ha ritenuto i titolari di detti impianti non esercenti un servizio pubblico, in asserita violazione di quanto previsto dall’art. 1, comma 4, della legge n. 10 del 1991 e dall’art. 12, comma 1, del d.lgs. n. 387 del 2003.
Anche tale sub-motivo è infondato.
Come si evince dalla relazione allegata alla delibera, occorre distinguere tra soggetti occupanti che svolgono attività di erogazione di pubblici servizi e soggetti che diversamente svolgono attività di produzione e trasporto di energia prodotta da fonti energetiche rinnovabili; nel primo caso sussiste il servizio pubblico, mentre nel secondo caso si tratta di un’attività che si pone come presupposto della successiva attività di erogazione del servizio di energia, con la conseguenza che non rientra nell’ambito della disciplina di agevolazione per occupazioni di interesse pubblico.
Ed invero l’agevolazione presuppone, dal punto di vista soggettivo, che il soggetto occupante le aree pubbliche svolga attività di erogazione dei pubblici servizi (ovvero attività agli stessi strumentali) e, dal punto di vista oggettivo, che l’attività di erogazione sia in atto, posto che il canone va commisurato al numero delle utenze (Cons. Stato, V, 15 luglio 2013, n. 3810).
Né ciò comporta la violazione della normativa di promozione dell’energia da fonte rinnovabile, che riguarda essenzialmente il procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica alla realizzazione ed esercizio di tali impianti, regolato dall’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, emanato in attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità anche alla luce degli impegni europei conseguenti all’adesione dell’Italia ai protocolli di Kyoto sul contenimento del CO2 ed alle successive integrazioni relative alla limitazione dell’uso dei combustibili fossili e degli idrocarburi, e dall’art. 26 del d.lgs. n. 152 del 2006, ed improntato alle modalità acceleratorie previste dall’art. 14-ter della legge n. 241 del 1990. Si può dire che la disciplina del C.O.S.A.P. si pone su di un piano diverso da quello della promozione delle fonti energetiche rinnovabili, la cui preminenza non vale ad escludere altri interessi pubblici, come dimostra, a titolo puramente esemplificativo, anche il necessario coordinamento tra la disciplina dell’autorizzazione unica e quella paesaggistica.
2.2. – Gli ulteriori sub-motivi (rubricati sub II.3 e II.4) deducono poi il trattamento discriminatorio che il regolamento impugnato avrebbe determinato a danno dei titolari di impianti rinnovabili imponendo un’esorbitante determinazione del canone, basata su parametri solo quantitativi, e che non tengono conto della circostanza per cui i cavidotti al di sotto del sedime stradale non determinano sacrificio alla collettività, la violazione dell’art. 63 del d.lgs. n. 446 del 1997 e la violazione del principio di affidamento.
I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente in ragione della loro complementarietà, sebbene complessi, vanno respinti.
Rinviando in parte a quanto già osservato al punto sub 2), va aggiunto che, in ogni caso, non è dato ravvisare un uso sviato del potere volto a penalizzare la categoria dei titolari di impianti rinnovabili. Infatti il criterio di calcolo contemplato dall’art. 31 del regolamento (10%TBxCExMQx365), ove il coefficiente CE stabilito dall’art. 30 è pari ad 1, risulta inferiore, ad esempio, agli impianti pubblicitari, alle attività dello spettacolo, alle impalcature, il che ne esclude il carattere discriminatorio. Conferma di ciò si rinviene nella circostanza che l’incremento ha riguardato più categorie di soggetti, ma anche nel corredo motivazionale di tale incremento, per quanto delineato dalla più volte richiamata relazione di accompagnamento della delibera.
Né sussiste la violazione del principio del legittimo affidamento, in quanto si è trattato di una riforma snodatasi all’esito di un lungo processo, del quale era peraltro percepibile l’esito ultimo, per effetto della trasformazione della tassa in corrispettivo, a fronte di una concessione, di durata quasi trentennale, che espressamente ammetteva la variazione del canone (art. 17 della concessione), ferma comunque l’applicabilità delle sopravvenienze di interesse pubblico, incidenti anche sulla determinazione del canone.
In ogni caso il regolamento C.O.S.A.P., approvato con la delibera consiliare n. 44 del 19 novembre 2018 (pubblicata nell’albo pretorio dell’amministrazione dal 27 novembre 2018 al 12 dicembre 2018), applicabile ai sensi dell’art. 44 anche alle concessioni in corso, è efficace a fare tempo dal 2019, e dunque privo di portata retroattiva per le annualità pregresse.
2.3. – Occorre, da ultimo, dare atto che la legge finanziaria per il 2020 (legge 27 novembre 2019, n. 160), all’art. 1, commi 816-829, ha determinato, con tariffa standard, il canone per l’occupazione di strade provinciali in euro 30,00 al mq., che deve essere ridotto ad un quarto per le occupazioni del sottosuolo (così da divenire pari ad euro 7,50 al mq.). Si tratta peraltro di una (opportuna ai fini della omogeneizzazione delle tariffe sul territorio nazionale) disposizione in vigore dall’1 gennaio 2020, dall’indubbio carattere innovativo, che non può pertanto essere invocata ai fini della risoluzione della presente controversia.
3. – Alla stregua di quanto esposto l’appello va respinto.
La complessità fattuale, come pure di inquadramento giuridico della fattispecie, integra le ragioni che per legge giustifica la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Federico Di Matteo – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere, Estensore
Alberto Urso – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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