Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 28 febbraio 2020, n. 1449.
La massima estrapolata:
Nell’ambito di una gara pubblica, in sede di verifica dell’anomalia è consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo od il loro aggiustamento, senza che però possa essere modificata l’entità dell’offerta economica; essendo il giudizio sull’anomalia un apprezzamento globale sull’affidabilità dell’offerta, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità.
Sentenza 28 febbraio 2020, n. 1449
Data udienza 5 dicembre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4272 del 2019, proposto da
Fr. s.r.l., in proprio e quale mandataria del R.T.I. con Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ra. Di. Di Ta. Di Be. e Gi. Cr. Sc., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
contro
Società per l’A. de. Ne. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Br. Ma., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Fe. Ve. in Roma, piazza (…);
nei confronti
Ditta Geom. Sc. Gi., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche, Sezione Prima, n. 00214/2019, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Società per l’A. de. Ne. s.p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2019 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Sc. e La Gu., su delega di Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Il R.T.I. Fr. s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 15 aprile 2019, n. 214 del Tribunale amministrativo regionale per le Marche che ha respinto il suo ricorso avverso la delibera del C.d.A. della Società per l’A. de. Ne. in data 22 gennaio 2010, di approvazione delle operazioni di gara ed aggiudicazione al raggruppamento con capogruppo la ditta Sc. dei lavori “dal partitore San Giuseppe a Treia”, costituenti il secondo stralcio funzionale della procedura aperta per il completamento dell’A. de. Ne., e ha dichiarato conseguenzialmente improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso incidentale.
All’esito della gara il R.T.I. Sc. era risultato primo graduato, mentre il ragguppamento Fr. si era collocato al secondo posto.
2. – Con il ricorso in primo grado il raggruppamento Fr. aveva impugnato l’aggiudicazione in favore del R.T.I. Sc. censurando la modifica delle voci di prezzo nel corso della verifica di anomalia e comunque l’anomalia dell’offerta e l’illegittimità del relativo procedimento.
Con il ricorso incidentale il raggruppamento Sc. aveva chiesto l’esclusione della ricorrente principale.
3. – La sentenza appellata ha respinto il ricorso principale nell’assunto che le modifiche apportate in sede di procedimento di verifica dell’anomalia avevano riguardato singole voci di costo che componevano il prezzo unitario complessivo, indicato nella “Lista delle categorie di lavorazioni e forniture”, rimasto tuttavia immutato (Euro/mc 18,34); con riferimento alla contestata anomalia dell’offerta ha rilevato la sentenza che il collaudo aveva evidenziato che l’opera era stata realizzata come da progetto ed a regola d’arte, il che confermava che l’offerta era nel suo complesso congrua e sostenibile.
4.- Con il ricorso in appello il raggruppamento Fr. s.r.l. ha dedotto l’erroneità di tale sentenza, lamentando che in sede di integrazione delle giustificazioni era stata modificata l’offerta della ditta Sc., come evidenziato dalla disamina di alcune voci di costo, ed era mutato il prezzo finale divenendo del tutto insostenibile, aggiungendo che il collaudo dell’opera era elemento neutrale in relazione alla eccepita anomalia dell’offerta originaria (la quale aveva subito poi una modifica postuma delle voci a composizione dell’offerta stessa). Il prezzo finale era stato modificato dopo la scadenza del termine per la presentazione dell’offerta con un ulteriore ribasso di circa il 60 per cento.
L’appello ha reiterato altresì il motivo assorbito in primo grado relativo alla scelta, da parte della Stazione appaltante, di non avvalersi di un’apposita commissione per la valutazione dell’anomalia, rimettendosi al R.U.P., nonché l’istanza istruttoria disattesa in primo grado ed ha insistito, infine, sulla pretesa risarcitoria, quantificando il danno subito nell’importo di euro 526.270,04.
5. – Si è costituita in resistenza la Società per l’A. de. Ne. s.p.a. controdeducendo ai motivi di appello e chiedendone la reiezione.
6. – All’udienza pubblica del 5 dicembre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Il primo motivo di appello del R.T.I. Fr. s.r.l. censura la sentenza di primo grado per violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, nell’assunto che la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere l’offerta dell’aggiudicataria, la quale dapprima avrebbe prodotto un’offerta errata per poi modificarla nel corso del sub-procedimento di verifica dell’anomalia; il riferimento era anzitutto alla voce di prezzo 19.13.001.001 (fondazione stradale tipo 0-25 mm.) che sarebbe stata integralmente modificata con l’introduzione del costo della produzione della materia prima e del trasporto (senza peraltro considerare il costo dell’ammortamento, ovvero il costo della stesura del materiale, le spese generali, l’utile di impresa).
Il motivo è infondato, in quanto meramente reiterativo della censura di primo grado, senza alcuna specifica contestazione della statuizione di primo grado, la quale, dopo avere chiarito che le modifiche integrative avevano riguardato solo alcune voci di costo, ha precisato, con riferimento alla voce 19.13.001.001, che il corrispettivo di Euro/mc 18,34 è rimasto invariato nell’offerta e nella “scheda giustificativa”.
Secondo costante giurisprudenza, nell’ambito di una gara pubblica, in sede di verifica dell’anomalia è consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo od il loro aggiustamento, senza che però possa essere modificata l’entità dell’offerta economica (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 26 giugno 2019, n. 4400). Essendo il giudizio sull’anomalia un apprezzamento globale sull’affidabilità dell’offerta, sono consentite compensazioni tra sottostime e sovrastime di talune voci dell’offerta economica, ferma restando la sua strutturale immodificabilità .
Né è dimostrato – e neppure dedotto – che si sia dato corso ad una radicale modificazione della composizione dell’offerta che ne abbia alterato l’equilibrio economico.
2. – Il secondo motivo di gravame critica la sentenza per avere fatto riferimento all’intervenuta esecuzione dell’opera ed al suo collaudo a dimostrazione della congruità dell’offerta, laddove col ricorso introduttivo del giudizio era stato allegato che l’offerta iniziale era sbagliata, tanto da essere stata modificata in sede di procedimento di verifica dell’anomalia (con allegazione di preventivi per i tubi, differenti e meno costosi di quelli allegati all’offerta); specifica inoltre che non era stato inizialmente individuato un costo per la voce “AP.01.01 – fornitura e posa in opera di sabbia da cava”, salvo introdurlo con le giustificazioni del 24 novembre 2009; analogamente era avvenuto per la voce “AP-02.04 – scarificazione stradale e rigenerazione massicciata”, per la quale solo le giustificazioni del 13 ottobre 2009 avevano previsto la necessità di una fresa stradale; l’aggiudicataria aveva poi ridimensionato, con le giustificazioni del 7 gennaio 2010, il costo della manodopera ed il costo del cemento. Ancora, per la voce “19.01.002 – sbancamento di materie di qualsiasi natura” solo con le seconde giustificazioni era stato previsto l’utilizzo di un secondo mezzo; per la voce “1913.004.002 – conglomerato bituminoso tipo binder chiuso” solo con le integrazioni del 13 ottobre 2009 era stato acquisito il preventivo della ditta Pavi.
Anche tale motivo è infondato.
Innanzitutto, diversamente da quanto dedotto dall’appellante, la sentenza impugnata non ha semplicemente affermato che l’opera è stata interamente eseguita e collaudata, traendo da ciò solo la conclusione che l’offerta fosse complessivamente congrua, ma ha posto tale affermazione come corollario di una più generale considerazione sulla legittimità dell’operato dell’amministrazione in ordine alla verifica di congruità dell’offerta presentata.
Invero, la sentenza, in linea con la costante giurisprudenza, ha sottolineato come il giudizio di anomalia serve a verificarne l’affidabilità dell’offerta e non già a selezionare l’offerta più conveniente: ciò significa che alcune voci possono anche discostarsi dai prezzi correnti di mercato, senza che ciò comporti un automatico giudizio di inattendibilità .
Occorre ricordare infatti che il giudizio di verifica dell’anomalia, proprio per la sua finalità non sanzionatoria, ha natura globale e sintetica ed è espressione di una valutazione tecnica riservata all’amministrazione ed insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che nelle ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità od irragionevolezza dell’operato della commissione di gara.
Un siffatto vizio neppure è stato formalmente allegato dall’appellante, pur nella sua dettagliata critica; ciò senza contare che al giudice amministrativo è precluso procedere ad un’autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle sue singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria dell’amministrazione (in termini Cons. Stato, V, 28 ottobre 2019, n. 7391; III, 10 gennaio 2020, n. 249).
2.1.- Deve conseguentemente disattendersi l’istanza istruttoria, reiterata dall’appellante in questa sede e finalizzata a documentare la non corrispondenza tra l’offerta ed i mezzi impiegati per l’esecuzione dell’appalto.
3. – Con il terzo motivo di gravame si critica poi l’assorbimento della censura concernente la mancata istituzione di una commissione per la valutazione di anomalia, come consentito dall’art. 88, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, valutazione effettuata dal solo R.U.P..
Pur nella formale improprietà della statuizione di assorbimento, il motivo è infondato, in quanto la norma invocata consente, ma non obbliga, l’istituzione di una commissione per esaminare gli elementi costitutivi dell’offerta, tenendo conto delle precisazioni fornite; si tratta di una scelta rimessa alla piena discrezionalità del R.U.P., cui compete la gestione integrale della procedura di gara, scelta che, come tale, sfugge al sindacato giurisdizionale di legittimità, salva la sua manifesta arbitrarietà, illogicità, irragionevolezza, irrazionalità, ovvero salvo che non sia fondato su di un macroscopico travisamento dei fatti, fattispecie tutte che, oltre a non essere state neppure prospettate, non si rinvengono nel caso di specie.
4. – Alla stregua di quanto esposto, l’appello deve essere respinto per l’infondatezza dei motivi dedotti, potendo pertanto prescindersi dallo scrutinio delle preliminari eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso di primo grado.
Ne discende altresì l’infondatezza della domanda di risarcimento del danno, riveniente il proprio presupposto nell’esclusa illegittimità provvedimentale.
5. – Le spese di giudizio seguono, come per regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante alla rifusione, in favore della Società per l’A. de. Ne., delle spese di giudizio, liquidate in euro cinquemila/00 (5.000,00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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