Consiglio di Stato, Sezione terza, Sentenza 2 gennaio 2020, n. 40
La massima estrapolata:
In sede di giudizio di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche se sia ad essa conseguente o collegato, non potendo essere neppure proposte domande che non siano contenute nel “decisum” della sentenza da eseguire; in sede di giudizio di ottemperanza, sono pertanto inammissibili, tutte le domande e censure che fuoriescono dal perimetro relativo alla corretta o meno esecuzione della sentenza provvisoriamente esecutiva.
Sentenza 2 gennaio 2020, n. 40
Data udienza 7 novembre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5176 del 2019, proposto da
Ho. Se. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Gi. Di Pa., con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Presso Re. Di Pa. Gi. in Roma, piazza (…);
contro
Regione Basilicata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Ma. Ro. Br., con domicilio eletto presso lo studio Ufficio Rappresentanza Regione Basilicata in Roma, via (…);
ed altri non costituiti in giudizio;
nei confronti
Me. Ce. Mg S.r.l., Società Cooperativa di Pr. e La. La. non costituiti in giudizio;
per l’ottemperanza
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata Sezione Prima n. 433/2019, resa tra le parti, per quanto riguarda il ricorso introduttivo per l’annullamento
dei seguenti atti e provvedimenti:
– della determinazione dirigenziale n. 20AB.2018/D.00034 del 13 marzo 2018, con cui è stata disposta l’esclusione della Ho. Se. S.r.l. dal Lotto 2 della “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di noleggio, lavaggio di biancheria piana, confezionata, materasseria e dispositivi per la prevenzione e cura delle lesioni da decubito occorrente all’IRCCS-CROB di Rionero, ASP di Potenza, ASM di Matera e AOR San Carlo di Potenza. LOTTO 1 – CIG 6904189CFD – LOTTO 2 – CIG 6904212FF7”;
– della nota prot. 20180066348 del 13 aprile 2018 e di tutti gli atti e provvedimenti ivi richiamati, con cui la stazione appaltante ha rigettato l’istanza della Ho. Se. per l’annullamento della determina n. 34 del 13 marzo 2018;
– della nota prot. n. 20180047104 del 14 marzo 2018, con cui è stata comunicata la determinazione dirigenziale n. 20AB.2018/D.00034 del 13 marzo 2018;
– per quanto occorrer possa, della determina n. 20AB.2017/D.00157 del 16 ottobre 2017 con la quale la stazione appaltante ha preso atto della sentenza del Tribunale di primo grado n. 621/2017;
– della nota prot. n. 47512 del 20 marzo 2017, con cui è stato nominato il seggio di gara;
– della determina n. 40 del 11 aprile 2017, con cui è stata nominata la commissione giudicatrice;
– di tutti i verbali di gara relativi all’apertura ed alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, nonché dei verbali relativi alla verifica della congruità, ivi incluso quello n. 1 del 20 dicembre 2017, di estremi e contenuti non conosciuti;
– di tutti gli atti ed i provvedimenti adottati nell’ambito della verifica della congruità dell’offerta presentata dall’ATI Be. ai sensi dell’art. 97 d.lgs. 50/2016, di estremi e contenuti non conosciuti;
– delle richieste del Responsabile del procedimento prot. n. 20AB.20170192833 del 5 dicembre 2017, prot. n. 20AB.20170192210 del 04/12/2017, prot. n. 20AB.20170192840 del 5 dicembre 2017 e prot. n. 20AB.20170192838 del 5 dicembre 2017 per la verifica della congruità dell’offerta, di estremi e contenuti non conosciuti;
– di tutta l’attività e di tutti i verbali incluso quello del 5 marzo 2018 del RUP per svolgere le verifiche ex artt. 80 e 83 d.lgs. 50/2016;
– del nuovo bando, se già pubblicato, di estremi e contenuti non conosciuti;
– di tutti gli atti relativi al procedimento avviato dalla PA per verificare il possesso dei requisiti in capo alla Ho. Se., di estremi e contenuti non conosciuti;
– di ogni atto consequenziale, connesso, presupposto, anche di contenuto non conosciuto, ivi inclusi, il bando, il disciplinare, il capitolato, gli allegati tutti, i chiarimenti, laddove interpretati nel senso di qualificare come commercializzazione e non come servizio la prestazione richiesta dalla stazione appaltante e posta ad oggetto del Lotto 2;
nonché per la declaratoria di inefficacia
del contratto di appalto eventualmente sottoscritto nelle more della definizione del ricorso;
e per la condanna
della stazione appaltante a disporre il subentro della Ho. Se. nel contratto di appalto per l’intera durata inizialmente prevista dalla lex specialis;
per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Be. S.p.a. il 8 luglio 2019:
per l’annullamento della determina di esclusione dalla gara;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Regione Basilicata;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Be. S.p.A., Service Med S.p.A.;
Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2019 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti gli Avvocati Gi. Di Pa. e Mo. Ba. su delega di Gi. Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con la sentenza 4 ottobre 2017, n. 621 il Tar per la Basilicata accoglieva in parte il ricorso incidentale proposto dalla Ho. Se. ed in parte lo ha dichiarato inammissibile; inoltre dichiarava inammissibile il ricorso principale proposto dalla Me. Ce. disponendo la compensazione delle spese di lite.
Avverso tale decisione ha proposto appello principale la società Me. Ce. censurando il capo di sentenza che ha dichiarato inammissibile il proprio ricorso, ed ha accolto quello incidentale proposto da parte di Ho. Se. nei confronti della sua ammissione
Con sentenza di questa Sezione n. 1902 del 2018 che respingeva l’appello principale e confermava la sentenza del TAR Basilicata, sede di Potenza, sezione I, n. 621/2017, si statuiva che:
“le doglianze proposte dall’appellante principale avverso l’ammissione di Ho. Se. alla gara: nonostante vi siano forti dubbi sulla sussistenza dell’interesse strumentale da parte di questa società, atteso che la sua esclusione è avvenuta per la mancanza di requisiti di partecipazione alla gara, nondimeno il Collegio ritiene di dover esaminare il merito del suo ricorso avverso l’ammissione della Ho. Se. (questione dedotta con il quarto motivo di appello) in applicazione della giurisprudenza della Corte di Giustizia UE 5/4/2016 C 689/13.
22. – Devono essere quindi esaminati i motivi proposti in primo grado e assorbiti dal TAR (pag. 24-29 del ricorso in appello di Me. Ce.) relativi all’ammissione di Ho. Se..
Le doglianze sono infondate.
La tesi Me. Ce. si fonda su un presupposto erroneo: quello secondo cui essa disporrebbe dei requisiti di ammissione alla gara, dal quale desume, a contrario, la carenza dei requisiti da parte della Ho. Se..
Come già rilevato, l’appellante principale dispone di un’iscrizione presso la CCIAA per il commercio di articoli medicali ed ortopedici codice Ateco 46.46.3; per disporre del requisito del fatturato specifico è ricorsa all’avvalimento non avendo mai svolto la specifica attività oggetto del contratto; Ho. Se., invece, svolge come attività primaria il servizio di lavaggio, finissaggio, disinfezione, sterilizzazione, distribuzione e noleggio della materasseria pure antidecubito: tale attività è classificata con il codice Atecori 96.01.1.
Si tratta di attività differenti, con codici ben diversi: ma contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante principale il certificato camerale di Ho. Se. soddisfa i requisiti di partecipazione alla gara.
A maggior dimostrazione del possesso del requisito tale società ha anche prodotto la documentazione attestante lo svolgimento di ana servizio in favore della As. di Campobasso, precisando di disporre della certificazione UNI EN ISO 9001 anche relativamente all’attività di sterilizzazione della materasseria antidecubito.
Ne consegue che non è ravvisabile alcuna falsa dichiarazione da parte delle Ho. Se..
Le doglianze sollevate in primo grado e riproposte in appello ai sensi dell’art. 101 comma 2 c.p.a. vanno dunque respinte.”
Con la Determinazione dirigenziale n. 20AB.2018/D.00034 del 13.3.2018 è stata disposta l’esclusione della Ho. Se. Srl dal Lotto in questione, statuendosi che “che il lotto n. 2 non può essere aggiudicato in quanto:
“il Responsabile del Procedimento ha proceduto, nei modi previsti dagli artt. 32 e 33 del D.Lgs. 50/16, alla verifica del possesso dei prescritti requisiti dichiarati in sede di gara dagli operatori economici dell’RTI Be. (primo in graduatoria);
tale attività istruttoria ha avuto esito negativo in quanto, relativamente al RTI Be., l’operatore economico Be. Spa è risultato, difformemente da quanto dichiarato, sprovvisto dell’iscrizione nel registro delle imprese coerente con l’oggetto dei servizi appaltandi e dunque utile alla loro corretta esecuzione (la ditta risulta iscritta per il commercio e non per il noleggio), e che pertanto il RTI Be. è da escludere (cfr TAR Basilicata n. 621 /2017);
l’attività istruttoria è proseguita sul secondo O.E. in graduatoria, ovverosia in ordine alla ditta Ho. Se. per la verifica del possesso dei requisiti dichiarati in gara, e che anche tale attività istruttoria si è conclusa negativamente in quanto lo stesso, difformemente da quanto dichiarato in gara, è risultato sprovvisto in ordine al possesso del requisito dell’iscrizione nel registro delle imprese coerente con l’oggetto dei servizi appaltandi e dunque utile alla loro corretta esecuzione (la ditta risulta iscritta per il commercio e non per il noleggio), e che pertanto anche l’O.E. Ho. Se. è da escludere”;
La Ho. Se. s.r.l. propone in questa sede – a seguito di riassunzione, essendo stata dichiarata l’incompetenza sul giudizio di esecuzione da parte del TAR di prime cure – ricorso in ottemperanza (da valere anche quale appello), deducendo in via prioritaria la nullità di siffatta determina per elusione del predetto giudicato, chiedendone la sospensione degli effetti. La stessa deduceva il pericolo di danno grave ed irreparabile perché sarebbe privata dell’affidamento di un incanto anche se la propria offerta era stata positivamente apprezzata sia dal punto di vista tecnico (ricevendo il massimo punteggio), sia da quello economico, ma anche per l’Amministrazione, obbligata ad indire una nuova gara, e nelle more a prorogare l’affidamento in atto.
Chiede, in subordine, l’annullamento della nuova esclusione.
Si è costituita, proponendo appello incidentale la Be. s.p.a..
All’udienza cautelare veniva formulata istanza di rinvio da parte di Be. s.p.a al fine di valutare la proposizione di appello autonomo.
La Sezione accoglieva l’istanza cautelare e, pertanto, sospendeva il provvedimento gravato nella parte in cui esclude la Ho. Se. S.r.l..
Si è costituita depositando una dettagliata relazione sui fatti di causa la Regione.
All’udienza camerale fissata per la discussione del 7 novembre 2019, la causa è stata trattenuta in decisione.
II – Osserva il Collegio che la questione che occupa attiene all’esatta individuazione dell’oggetto del decisum della sentenza n. 1902/2018. Infatti, secondo l’impostazione di parte ricorrente in ottemperanza, risulterebbe accertata la sussistenza – in quella sede – della iscrizione alla camera di commercio coerente con l’oggetto dei servizi appaltandi.
Secondo parte appellata e la controinteressata appellante incidentale, così non sarebbe, avendo la Sezione esclusivamente pronunziato circa la mancanza di una falsità in atti, tale da consentire un diverso apprezzamento da parte dell’Amministrazione.
III – Tale ultima interpretazione, alla luce di quanto sopra specificato, non può essere condivisa. Risulta palese dalla lettura della sentenza che questa Sezione ha ritenuto sussistente il requisito attraverso il ricorso all’avvalimento.
Ne discende che nessuno spazio rimaneva all’Amministrazione per una diversa valutazione.
In effetti, va rilevato che la sentenza era pubblicata in data 27 marzo 2018 ovvero successivamente alla data del provvedimento da ultimo gravato.
Ne discende che deve essere accolto il ricorso in ottemperanza e per l’effetto deve essere dichiarata nulla la determina n. 20AB.2’018/D.00034 del 13 marzo 2018 per elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 621 del 2017.
IV – Quanto all’appello incidentale presentato da Be., esclusa dalla gara, va precisato che è fondata l’eccezione di inammissibilità sollevata da parte ricorrente, in quanto l’ATI avrebbe dovuto proporre autonomo appello avverso la sentenza n. 433 del 2019 che ha rigettato il ricorso 191/2018 proposto dalla medesima avverso l’esclusione dalla gara che occupa.
E’ jus receputm quello secondo il quale in sede di giudizio di ottemperanza non può essere riconosciuto un diritto nuovo ed ulteriore rispetto a quello fatto valere ed affermato con la sentenza da eseguire, anche se sia ad essa conseguente o collegato (Cons. Stato., sez. IV, 17 gennaio 2002, n. 247), non potendo essere neppure proposte domande che non siano contenute nel “decisum” della sentenza da eseguire (Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 2001 n. 49; 10 agosto 2000, n. 4459; Cons. Stato, sez. V, 18 agosto 2010, n. 5817). In sede di giudizio di ottemperanza, sono pertanto inammissibili, tutte le domande e censure che fuoriescono dal perimetro relativo alla corretta -o meno- esecuzione della sentenza provvisoriamente esecutiva.
V -. Sussistono giusti motivi per compensare le spese della presente fase di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, accoglie il ricorso in ottemperanza e per l’effetto, dichiara la nullità della determina n. 20AB.2018/D.00034 del 13 marzo 2018 per elusione del giudicato formatosi sulla sentenza n. 621 del 2017.
Dichiara l’inammissibilità dell’appello incidentale.
Spese compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere, Estensore
Giovanni Tulumello – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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