In presenza di un atto illegittimo

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 27 novembre 2019, n. 8109.

La massima estrapolata:

In presenza di un atto illegittimo la responsabilità della pubblica amministrazione può essere esclusa solo in presenza di un errore scusabile che abbia indotto la stessa ad esercitare illegittimamente i propri poteri autoritativi; l’errore scusabile si può configurare in casi di incertezza del quadro normativo di riferimento, di complessità della situazione di fatto e degli interessi coinvolti e di contrasti di giurisprudenza.

Sentenza 27 novembre 2019, n. 8109

Data udienza 14 novembre 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6642 del 2016, proposto da
Re. Ga. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Sa St. Da., con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, piazza (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Ga. De Gi. Ce., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma. Ga., in Roma, via (…);
Fu. Ca. Se. s.r.l., non costituita in giudizio;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Se. It. Co. s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Gr., domiciliato ex art. 25, comma 1, lett. b), cod. proc. civ. presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia sezione staccata di Lecce Sezione Prima n. 298/2016, resa tra le parti, con cui è stata respinta la domanda di condanna del Comune di (omissis) al risarcimento danni subiti a causa del diniego di agibilità di un impianto di autolavaggio in ampliamento di una stazione di servizio;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) di Lecce;
Visto l’atto di intervento della Se. It. Co. s.r.l.;
Viste le memorie e tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 novembre 2019 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati De Lu., in dichiarata delega di St. Da., e Di Ne. su delega di De Gi. Ce.;
Visto l’art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La presente vicenda contenziosa trae origine dall’istanza con cui la Re. Ga. s.r.l. domandava al Comune di (omissis) l’autorizzazione a realizzare e gestire un impianto di autolavaggio in un terreno situato lungo la strada provinciale n. 6, adiacente a quello su cui un’altra società, la Fe. Pe. s.r.l., era stata precedentemente autorizzata dalla stessa amministrazione locale ad esercitare un impianto di distribuzione di carburanti, poi da questa affidato in gestione alla stessa Re. Ga..
Rilasciati il permesso di costruire (n. 216 del 18 dicembre 2007) e l’autorizzazione unica anche per l’attività di autolavaggio (provvedimento in data 29 gennaio 2008), e realizzati sulla base di tali titoli i lavori, poi terminati il 26 maggio 2010, il Comune negava tuttavia l’agibilità dell’impianto, sul presupposto che legittimato al relativo esercizio era la sola titolare dell’adiacente impianto di distribuzione di carburanti Fe. Pe. e non invece il gestore Re. Ga. (nota comunale prot. 16472 del 14 giugno 2010).
2. La successiva impugnazione di quest’ultima contro il diniego di agibilità era accolta da questa Sezione, con sentenza del 19 dicembre 2012, n. 6554, in cui si stabiliva che in presenza di titoli edilizi e commerciali di assenso all’attività di autolavaggio non rimossi in autotutela dall’amministrazione comunale quest’ultima non poteva negare l’agibilità dell’impianto per un preteso difetto di legittimazione della ricorrente ad esercitare ivi l’attività .
3. Nelle more del contenzioso il certificato di agibilità veniva comunque rilasciato, con provvedimento in data 18 agosto 2011 del commissario ad acta nominato in sede cautelare dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – sezione staccata di Lecce, adito in primo grado, che tuttavia respingeva poi nel merito il ricorso della Re. Ga.. La pronuncia di merito era poi riformata in appello da questa Sezione, con la citata sentenza del 19 dicembre 2012, n. 6554.
4. Nel presente giudizio la Re. Ga. chiede che il Comune di (omissis) sia condannato al risarcimento dei danni subiti a causa del ritardato avvio dell’attività nell’impianto di autolavaggio, avvenuta solo a partire dal 2 giugno 2012, a fronte dell’ultimazione dei lavori risalente a due anni prima.
5. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – sezione staccata di Lecce ha respinto la domanda.
A fondamento della pronuncia di rigetto il giudice di primo grado ha posto il duplice presupposto per cui: il diniego del certificato di agibilità è stato annullato da questo Consiglio di Stato per “un vizio procedimentale”, dal quale non era pertanto possibile “individuare, in capo al ricorrente, un interesse legittimo pretensivo leso dal provvedimento di diniego”; non è ravvisabile alcuna colpa nell’operato dell’amministrazione, il cui operato era stato ritenuto legittimo dallo stesso Tribunale amministrativo nel giudizio di annullamento.
6. Per la riforma della sentenza di primo grado la Re. Ga. ha proposto appello, cui resiste il Comune di (omissis).
7. E’ invece intervenuta in adesione all’appello la Se. It. Co. s.r.l., società locatrice del terreno su cui è stato realizzato l’impianto di autolavaggio, ed alla quale sono stati volturati il permesso di costruire e l’autorizzazione all’esercizio dello stesso.

DIRITTO

1. Nel proprio appello la Re. Ga. contesta entrambe le ragioni che hanno condotto il giudice di primo grado a respingere la domanda risarcitoria da essa proposta.
2. Con un primo ordine di rilievi l’originaria ricorrente sostiene che il motivo di illegittimità del diniego di agibilità dell’impianto accertato da questa Sezione nel giudizio di impugnazione ha carattere sostanziale; esso consisterebbe nel difetto di presupposti del medesimo provvedimento, che in presenza del titolo edilizio e in assenza di accertate irregolarità costituiva un atto vincolato ai soli requisiti stabiliti dall’art. 24 del testo unico dell’edilizia di cui al d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (“condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente” e “conformità dell’opera al progetto presentato”).
Con riguardo all’assenza di colpa del Comune di (omissis) la Re. Ga. deduce che l’amministrazione non ha dato la prova che il diniego impugnato sia stato emanato per errore scusabile, nemmeno prospettato da quest’ultima, e si duole della carente motivazione sul punto nella sentenza di primo grado.
3. Le censure così sintetizzate sono fondate.
4. Corretta è innanzitutto l’interpretazione del giudicato di annullamento del diniego di agibilità data dalla Re. Ga. nel primo motivo del suo appello. Nella sentenza del 19 dicembre 2012, n. 6554, più volte richiamata, la Sezione ha in effetti accertato che non vi erano i presupposti per rilasciare l’agibilità in presenza di titoli edilizi e commerciali che non erano stati “oggetto di rimozione”, e sui quali il Comune di (omissis) avrebbe “eventualmente (potuto) incidere, naturalmente nelle forme e nei contenuti legittimi” dell’autotutela amministrativa, ma non “negare il rilascio di un certificato collegato esclusivamente a profili sanitari e di sicurezza” o “in irregolarità edilizie”.
Dalla motivazione ora riportata si ricava che il vizio di legittimità accertato nel giudizio di annullamento ha carattere sostanziale e consiste nel difetto dei presupposti del diniego di agibilità, che invece erano stati poi accertati positivamente dal commissario ad acta nominato dal Tribunale amministrativo nella fase cautelare del medesimo giudizio. Pacifico dunque che la Re. Ga. aveva titolo per il rilascio dell’agibilità dell’impianto di autolavaggio, si trae da ciò il danno ingiusto da essa subito e correlato all’illegittimo diniego di agibilità che le ha impedito di avviare l’attività nell’impianto di autolavaggio.
5. In senso contrario non può invece essere addotto il riferimento contenuto nel giudicato di annullamento alla mancata rimozione in autotutela del permesso di costruire e dell’autorizzazione commerciale ad esercitare l’attività di autolavaggio.
Infatti, la Sezione ha con ciò inteso affermare, a sostegno dell’annullamento del diniego di agibilità per difetto di ragioni ostative, che in presenza di tali titoli non era possibile negare l’agibilità per difetto di legittimazione della Re. Ga. a svolgere l’attività, e che questa ragione di diniego avrebbe potuto in ipotesi essere fatta valere dal Comune di (omissis) solo annullando in autotutela le autorizzazioni edilizia e commerciale precedentemente rilasciate alla medesima società, sempreché di tale potere vi fossero i presupposti. A conferma dell’assenza di ragioni di carattere sostanziale ostative al rilascio dell’agibilità è poi accaduto che i titoli in questione non sono stati rimossi dall’amministrazione resistente.
6. Fondate sono inoltre le censure contenute nel secondo motivo d’appello, con il quale la società originaria ricorrente lamenta che il Tribunale amministrativo non abbia ravvisato la colpa del Comune di (omissis).
In presenza di un atto illegittimo la responsabilità della pubblica amministrazione può infatti essere esclusa solo in presenza di un errore scusabile che abbia indotto la stessa ad esercitare illegittimamente i propri poteri autoritativi. Secondo la giurisprudenza costante di questo Consiglio di Stato l’errore scusabile si può in particolare configurare in casi di incertezza del quadro normativo di riferimento, di complessità della situazione di fatto e degli interessi coinvolti e di contrasti di giurisprudenza (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, IV, 18 ottobre 2019, nn. 7082 – 7086; V, 20 giugno 2019, n. 4200). Ciò premesso, come deduce l’appellante nessuna di queste ipotesi esimenti è stata nemmeno prospettata dal Comune di (omissis) e peraltro non è nemmeno ipotizzabile in presenza di un atto quale il certificato di agibilità condizionato dal riscontro dei soli presupposti di carattere tecnico previsti dal sopra citato art. 24 del testo unico dell’edilizia.
7. Sul punto va ancora aggiunto che l’errore scusabile non può essere desunto dal diverso esito della domanda di annullamento dell’atto impugnato nei due gradi del giudizio amministrativo, perché in questo modo si finirebbe per attribuire rilievo ad una pronuncia poi riformata nel successivo grado di giudizio e riversare sul privato danneggiato dall’illegittimità provvedimentale dell’amministrazione l’eventuale errore del Tribunale amministrativo poi accertato in appello da questo Consiglio di Stato.
8. Accertati dunque i presupposti in astratto della responsabilità del Comune di (omissis), vanno ora esaminati i pregiudizi di cui la Re. Ga. chiede il risarcimento per equivalente nei confronti dello stesso ente locale.
9. Una prima voce di danno consiste nel minor canone di locazione riscosso dall’interveniente Se. It. Co., cui l’appellante ha volturato l’autorizzazione per l’esercizio dell’impianto di autolavaggio, per 17 mensilità, dal giugno 2012 al novembre 2013. La Re. Ga. deduce al riguardo che a causa delle difficoltà economiche in cui la conduttrice si è venuta a trovare, soprattutto nei confronti del ceto bancario, a causa del ritardato avvio dell’impianto di autolavaggio, le parti hanno convenuto una riduzione del canone di Euro 1.000 previsto nel contratto in data 30 aprile 2007 in essere tra le parti ad Euro 500. Pertanto il minor introito per i 17 mesi ammonta ad Euro 8.500. Nell’ambito del medesimo rapporto la Re. Ga. lamenta un’ulteriore voce di danno consistente nel mancato incasso delle royalties, ovvero delle percentuali sul fatturato riveniente dalla gestione del medesimo impianto di autolavaggio che l’interveniente avrebbe dovuto riconoscere alla Re. Ga. quale locatrice dello stesso, ai sensi dell’art. 4 del contratto.
Una terza ed ultima voce di danno consiste nelle richieste risarcitorie avanzate dalla Se. It. Co. nei confronti della stessa Re. Ga., oggetto di azione risarcitoria promossa dalla prima in sede civile (davanti al Tribunale ordinario di Lecce) e di cui quest’ultima chiede nel presente giudizio di essere manlevata dal Comune di (omissis).
10. Le prime due voci di danno, direttamente inerenti al rapporto tra l’appellante e l’amministrazione comunale, non possono essere riconosciute, per la domanda sul punto va respinta.
Nello specifico, il ristoro per equivalente del minor canone di locazione incassato dalla conduttrice non può essere accolto per mancanza di prova che tale danno emergente sia causalmente imputabile all’illegittimo diniego dell’agibilità dell’impianto di autolavaggio e al conseguente ritardato avvio dell’attività . La Re. Ga. ha al riguardo prodotto le fatture da essa emesse nei confronti dell’interveniente (allora denominata Fu. Ca. Se.s) per i canoni dovuti sino a tutto il maggio 2012, e dunque nel periodo precedente a quello per cui la stessa appellante ha chiesto il risarcimento dei danni, in cui il minor canone richiesto in pagamento è dovuto alla compensazione con la caparra confirmatoria che la conduttrice avrebbe dovuto versare. Non è stato inoltre prodotto alcun accordo modificativo del contratto di locazione in data 30 aprile 2007 in ordine al canone in esso pattuito che consenta di ricondurre tale supposta modifica peggiorativa per la locatrice Re. Ga. al ritardato avvio dell’attività di autolavaggio.
11. Analoga mancanza di prova si riscontra con riguardo al lucro cessante relativo alle royalties dovute a quest’ultima sul fatturato che la conduttrice Se. It. Co. avrebbe potuto produrre dalla gestione dell’impianto.
Di questa voce di danno non è precisato il periodo per il quale la stessa è richiesta e il fatturato presunto che il gestore dell’autolavaggio avrebbe in esso potuto conseguire. Sul punto l’appellante si è limitata ad affermare “l’impossibilità di determinare con precisione una stima numerica” del mancato incasso, senza considerare che un criterio di quantificazione di tale lucro cessante avrebbe potuto essere appunto desunto in via presuntiva dal fatto noto consistente nel fatturato generato dall’interveniente dopo l’avvio dell’attività .
12. Rimangono infine da esaminare i danni che la medesima interveniente Se. It. Co. ha chiesto in sede civile alla Re. Ga. a causa del ritardato avvio dell’impianto, per il considerevole ammontare di Euro 475.009, e per i quali quest’ultima ha chiesto di essere tenuta indenne dal Comune di (omissis).
Deve premettersi al riguardo che la domanda è stata correttamente proposta nella presente sede giurisdizionale amministrativa e non già mediante chiamata in garanzia nel giudizio civile poiché, come dedotto dall’appellante, il danno per cui è chiesto il risarcimento deriva da un’illegittimità provvedimentale (diniego di agibilità ). Esso è dunque consequenziale nei termini affermati dall’art. 7, comma 4, del codice del processo amministrativo. Né la giurisdizione amministrativa avrebbe potuto essere derogata a favore di quella ordinaria per via della connessione del rapporto di garanzia tra la Re. Ga. e il Comune di (omissis) con la domanda principale di risarcimento proposta in sede civile dall’interveniente Se. It. Co. nei confronti della prima, dal momento che la deroga alla giurisdizione per ragioni di connessione non è consentita (in questo senso, tra le altre: Cass., SS.UU. civili, ord. 22 marzo 2017, n. 7303, 19 aprile 2013, n. 9534; Cons. Stato, IV, 28 luglio 2016, n. 3414; V, 21 novembre 2016, n. 4880).
13. Nondimeno, l’accertamento della responsabilità in via principale dell’odierna appellante nei confronti della Se. It. Co. è pregiudiziale rispetto a quella conseguente del Comune di (omissis) qui dedotta, per cui per questa parte va disposta la sospensione del processo, ai sensi degli artt. 295 cod. proc. civ. e 79, comma 1, cod. proc. civ.; infatti, malgrado dal punto di vista processuale la cognizione delle due domande sia ripartita tra altrettanti ordini giurisdizionali, sul piano sostanziale permane il rapporto di pregiudizialità tra la domanda di risarcimento azionata in via principale e quella di garanzia promossa dal convenuto nei confronti del terzo.
14. In conclusione, allo stato può essere pronunciata una sentenza non definitiva ex art. 36, comma 2, cod. proc. amm. di rigetto parziale della domanda risarcitoria promossa dalla Re. Ga. nei confronti del Comune di (omissis), mentre sulla richiesta di manleva di quest’ultimo va disposta la sospensione fino all’esito del giudizio civile sopra menzionato. Il regolamento delle spese del presente giudizio è dunque riservato alla prosecuzione di questo giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, non definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge in parte, come in motivazione, e dispone per il resto la sospensione del processo.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente FF, Estensore
Valerio Perotti – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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