In materia edilizia il vicino controinteressato

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Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 24 maggio 2019, n. 3416.

La massima estrapolata:

In materia edilizia il vicino controinteressato non è soggetto cui deve essere inviata la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/1990; qualora sia richiesto il rilascio di un titolo edilizio, il confinante può intervenire nel procedimento ed eventualmente impugnare il provvedimento finale, ma non ha titolo ad essere avvisato.

Sentenza 24 maggio 2019, n. 3416

Data udienza 28 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 3480 del 2009, proposto dalla signora
Br. Ca., rappresentata e difesa dall’avvocato Sa. Mi., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fr. Ro., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. Ba. in Roma, viale (…);
nei confronti
Ed. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pa. Me. e Ro. Co., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Pa. Me. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sede di Milano, sezione seconda, n. 1250 del 12 febbraio 2009, resa tra le parti, concernente il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria alla società Ed. e il conseguente risarcimento dei danni.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e della società Ed. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2019 il consigliere Nicola D’Angelo e uditi, per l’appellante, l’avvocato Sa. Mi., per il Comune di (omissis), l’avvocato Fr. Ro. e, per la società Ed., l’avvocato Ro. Co.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La signora Ca. Br., in qualità di proprietaria di un immobile nel Comune di (omissis) che confina con un fondo di proprietà della società Ed. s.r.l., ha impugnato dinanzi al Tar per la Lombardia, sede di Milano, il permesso di costruire in sanatoria rilasciato alla stessa società in data 13 marzo 2007.
1.1. In particolare, sul fondo confinante erano state realizzate, con permesso di costruire n. 5 del 2004 e con DIA n. 65 del 2005, due palazzine dalla società Ed. Ar. s.r.l.. Subentrata la società Ed., erano state apportate modifiche all’originario progetto ed infine era stata presentata domanda di permesso di costruire in sanatoria per alcuni interventi edilizi realizzati in difformità (aumento della volumetria del sottotetto già recuperato ai fini abitativi, pari a mc. 216,16 – altezza totale del fabbricato riferita alla gronda pari a m. 8,08 nel fabbricato B e m. 8,06 nel fabbricato A rispetto a m. 8,00 previsti negli elaborati di progetto approvati – aumento dell’altezza del muretto di recinzione a confine con il mappale n. 1218 – altezza del muretto di recinzione pari a cm. 50,00).
1.2. Il Comune di (omissis), con il provvedimento impugnato, ha rilasciato il permesso di costruire in sanatoria, applicando la sanzione pecuniaria prevista per gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire dall’art. 34, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001.
2. Il Tar di Milano, con la sentenza indicata in epigrafe, ha in parte dichiarato inammissibile ed in parte ha respinto il ricorso.
2.1. Il Tar ha ritenuto inammissibile il motivo di ricorso relativo alla determinazione dell’altezza degli edifici (calcolata non dalla linea di gronda, ma dal sottogronda) in quanto la circostanza dedotta ha comportato un esiguo aumento del limite massimo dell’altezza (8 metri) peraltro sanzionato ai sensi dell’art. 34 del d.P.R. n. 380/2001. Ha inoltre considerato inammissibile il motivo relativo all’altezza del porticato e quello sul recupero del sottotetto a fini abitativi (oggetto della DIA n. 13/2006 non impugnata).
2.2. Lo stesso giudice ha poi respinto gli ulteriori motivi di gravame, ritenendo infondate le contestate violazioni della disciplina urbanistica ed edilizia della zona.
3. Contro la predetta sentenza ha proposto appello la signora Br., formulando i seguenti motivi di censura.
3.1. Violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990. Mancata comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio.
3.1.1. Secondo l’appellante, il Comune avrebbe dovuto avvisarla dell’avvio del procedimento sanzionatorio ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/1990.
3.2. Violazione e falsa applicazione delle NTA del Comune di (omissis) (art. 3.7). Carenza di istruttoria, erronea rappresentazione della situazione di fatto e di diritto. Violazione di legge ed eccesso di potere nel rilascio di permesso in sanatoria. Violazione e falsa applicazione della legge regionale n. 12/2005 (art. 64).
3.2.1. Per l’appellante, il provvedimento di sanatoria sarebbe illegittimo in quanto l’altezza non è stata misurata al bordo superiore della linea di gronda, ma al sottogronda con una riduzione dell’altezza effettiva dei fabbricati oggetto di sanatoria.
3.2.2. Contesta quindi le conclusioni del Tar in ordine alla inammissibilità del motivo, essendo l’abuso edilizio maggiore di quanto rilevato dallo stesso giudice e comunque suscettibile di legittimare una domanda di risarcimento dei danni.
3.3. Violazione ed omessa applicazione della legge regionale n. 12/2005 (art. 64) come modificata dalla legge regionale n. 20/2005. Violazione ed omessa applicazione degli artt. 25.26,27,28,29, 30 delle NTA del Piano Territoriale Paesistico regionale e della D.G.R. 8 novembre 2002 n. 7/11045.05. Eccesso di potere.
3.3.1. La richiesta di permesso a costruire in sanatoria sarebbe priva della necessaria valutazione di impatto paesistico e tale valutazione non è stata effettuata dal Comune.
3.3.2. Il Tar, invece, non avrebbe valutato le risultanze istruttorie relative alle notevoli variazione dell’altezza dell’edificio e alla conseguente incidenza sull’aspetto dei luoghi.
3.4. Violazione e falsa applicazione delle NTA del Comune di Verderio (art. 4.1, 4.2 e 4.5), per quanto attiene la distanza e le altezze degli edifici dal confine.
3.4.1. Secondo la ricorrente, il porticato coperto doveva essere misurato al colmo e non alla gronda, con la conseguenza che esso ha un’altezza superiore a m. 2,50. Da ciò deriverebbe che non poteva essere considerato un manufatto accessorio ai sensi dell’art. 4.5. delle NTA e quindi doveva essere computato ai fini delle distanze con la conseguenza che essendo collocato ad una distanza inferiore rispetto a quella prevista dall’art. 4.1. delle NTA la sanatoria sarebbe comunque illegittima.
3.5. Violazione e falsa applicazione delle NTA (art. 3.8), con riferimento alla volumetria massima edificabile.
3.5.1. Il porticato coperto, non avendo i requisiti per i manufatti accessori, avrebbe dovuto essere computato ai fini della volumetria utile.
3.5.2. In ordine ai motivi dedotti in primo grado sul porticato, il Tar erroneamente li ha ritenuti inammissibili in quanto assentiti con la DIA n. 37/2006 e non con il permesso in sanatoria. Secondo la ricorrente invece tale porticato è stato previsto per la prima volta nelle tavole allegate al permesso in sanatoria.
3.6. Violazione e falsa applicazione dell’art. 36 d.P.R. n. 380/2001.
3.6.1. Il provvedimento di sanatoria sarebbe illegittimo in quanto privo di qualsiasi motivazione. Il Tar inoltre avrebbe erroneamente affermato che le difformità risultavano esplicitate in modo completo nel verbale di verifica dei luoghi del 5 dicembre 2006.
3.7. Nullità del permesso di costruire in sanatoria per violazione di procedura.
3.7.1. Secondo l’appellante, trattandosi di ambito urbanistico soggetto a piano attuativo, solo il consiglio comunale avrebbe potuto rilasciare un provvedimento in sanatoria con contestuale modificazione del piano attuativo.
3.7.2. Il Tar sarebbe incorso in un errore di valutazione laddove ha respinto la censura in quanto non vi sarebbero state modifiche del piano attuativo. In realtà, le modifiche all’originario progetto avrebbero necessitato una variante allo stesso Piano di competenza del Consiglio comunale.
3.8. Violazione e falsa applicazione NTA, violazione e falsa applicazione L.R. 12/05- 15/96 (con riferimento alle norme relative al recupero ai fini abitativi dei sottotetti).
3.8.1. I sottotetti realizzati a causa della violazione delle altezze degli edifici non potevano essere considerati volumi tecnici, essendo adibiti fin dall’inizio ad abitazioni. Di conseguenza, la costruzione risulterebbe ormai di tre piani invece che di due in contrasto con le NTA comunali che prevedono edifici di due piani, di altezza non superiore a m. 8,00.
3.8.2. Il Tar ha ritenuto tale profilo inammissibile perché genericamente formulato. Al contrario, sarebbe evidente, nel caso di specie, la violazione della legge regionale n. 12/2005.
3.9. L’appellante ripropone poi la domanda il risarcimento dei danni patrimoniali e morali subiti che quantifica in una somma pari a euro 266,624,00. Infine, chiede la nomina di un CTU al fine di accertare la sussistenza delle violazioni lamentate.
4. La società Ed. si è costituita in giudizio il 17 giugno 2009, chiedendo il rigetto dell’appello, ed ha depositato un’ulteriore memoria il 26 gennaio 2019 con cui, tra l’altro, ha riproposto l’eccezione di tardività con riferimento a taluni motivi di appello oggetto di precedenti provvedimenti del Comune non impugnati dalla ricorrente (realizzazione del porticato e destinazione abitativa dei sottotetti).
5. Il Comune di (omissis) si è costituito in giudizio il 26 febbraio 2010, chiedendo anch’esso il rigetto dell’appello, ed ha depositato una memoria il 24 gennaio 2019. Nei suoi scritti difensivi il Comune ha ribadito quanto rappresentato già in primo grado in relazione alla intervenuta decadenza della ricorrente dall’impugnazione dei provvedimenti abilitativi precedenti al rilascio del permesso in sanatoria (permesso di costruire n. 5/2004, della DIA n. 65/2005, della DIA n. 13/2006, della DIA n. 37/2006 e della DIA n. 73/2006). La stessa, infatti, pur essendo da tempo a conoscenza di tali atti, sia per l’accesso esercitato, sia per lo stadio dei lavori realizzati, non li ha impugnati nei termini.
6. Per ultimo, l’appellante ha depositato una memoria di replica il 7 febbraio 2019 con la quale ha peraltro segnalato gli esiti di un procedimento penale che avrebbe accertato l’illegittimità degli atti posti in essere dal Comune relativamente alla costruzione delle due palazzine di cui è causa (sentenza del Tribunale di Lecco n. 508/2013).
8. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 28 febbraio 2019.
9. Il Collegio ritiene preliminarmente di esaminare i motivi di appello che appaiono comunque inammissibili.
9.1. In particolare, non sembra infondato quanto rilevato dal giudice di primo grado in ordine all’inammissibilità delle contestazioni relative alla realizzazione del porticato e dell’uso del sottotetto a fini abitativi.
9.2. Tali interventi edilizi sono stati infatti oggetto di due DIA presentate dalla società Ed. prima della richiesta del permesso di costruire in sanatoria (rispettivamente DIA n. 37/2006 e n. 13/2006).
9.3. Le due DIA non sono state impugnate, o comunque altrimenti contestate dalla ricorrente che invece ha proposto ricorso solo contro il successivo permesso di costruzione in sanatoria n. 11/2007 del 13 marzo 2007 (avente ad oggetto l’incremento volumetrico dei sottotetti, che erano già stati recuperati ai fini abitativi con la DIA n. 13 /2006, e l’incremento dell’altezza esterna dei fabbricati).
9.4. In sostanza, relativamente ai profili connessi alla realizzazione del porticato e dell’uso dei sottotetti qualunque contestazione deve ritenersi tardiva e come tale inammissibile.
10. Né in senso contrario possono avere rilievo le affermazioni di parte appellante che evidenzia come nel 2004 nelle tavole allegate al permesso di costruzione n. 5/2004 non fosse prevista la copertura a portico dell’ingresso pedonale. Il manufatto, come detto, è stato poi oggetto di un successivo intervento assentito con la DIA n. 37/2006.
10. E’ poi palesemente infondato il primo motivo di appello relativo all’eccepito difetto di comunicazione di avvio del procedimento.
10.1. Il vicino controinteressato non è infatti un soggetto cui deve essere inviata la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/1990. Qualora sia richiesto il rilascio di un titolo edilizio, il confinante può intervenire nel procedimento ed eventualmente impugnare il provvedimento finale, ma non ha titolo ad essere avvisato ai sensi del citato art. 7 (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 916/2013 e n. 1718/2014; sez. VI n. 2616/2018).
11. Delimitata quindi la materia del presente appello agli ulteriori motivi di censura, il Collegio ritiene comunque necessario, ai fini di un compiuto esame degli stessi, procedere ad una verificazione con la quale venga accertato:
– il regime urbanistico ed edilizio dell’area interessata dall’intervento;
– l’altezza degli edifici e la volumetria realizzata;
– la sussistenza, in relazione alle opere realizzate, di oneri connessi alla valutazione paesaggistica dell’intervento;
– l’incidenza delle opere realizzate in difformità rispetto al piano attuativo.
11.1. Della predetta verificazione è incaricato il Direttore della Direzione Generale del Territorio e della Protezione Civile della Regione Lombardia, o un funzionario suo delegato con adeguata qualifica tecnica, in contradditorio con le parti costituite. Queste ultime potranno nominare propri consulenti tecnici sino al momento dell’inizio delle operazioni di verifica, alle quali gli stessi consulenti tecnici e i difensori potranno intervenire. Le parti dovranno essere avvisate dal verificatore, anche a mezzo fax o mail certificata, al domicilio eletto presso i loro procuratori, almeno 15 quindici giorni prima del giorno di svolgimento delle necessarie operazioni.
11.2. Per l’esecuzione della verificazione è assegnato il termine di novanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza.
11.3. La relazione conclusiva delle operazioni di verifica, dovrà essere depositata nella Segreteria di questa Sezione nel successivo termine di quarantacinque giorni.
12. L’ulteriore trattazione della causa sarà fissata dal Presidente di questa Sezione nel primo semestre del 2020.
13. Resta sospesa ogni statuizione sul merito e sulle spese, salvo l’anticipo di euro 1.500,00(millecinquecento/00) da riconoscere al verificatore che viene posto provvisoriamente a carico dell’appellante.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, parzialmente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in parte lo respinge, nei sensi e nei limiti della motivazione che precede.
Per la restante parte del ricorso, sospesa ogni decisione sul merito e sulle spese, provvede come segue:
a) dispone l’incombente di cui in motivazione, secondo modalità e termini ivi specificati;
b) manda alla Segreteria della Sezione di comunicare copia della presente ordinanza alle parti costituite e al Direttore della Direzione Generale del Territorio e della Protezione Civile della Regione Lombardia;
c) dispone l’anticipo di euro 1.500,00(millecinquecento/00) da riconoscere al verificatore provvisoriamente a carico dell’appellante.
d) rinvia, per l’ulteriore trattazione del ricorso, ad un’udienza che sarà fissata dal Presidente di questa Sezione nel primo semestre del 2020.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Taormina – Presidente FF
Leonardo Spagnoletti – Consigliere
Luca Lamberti – Consigliere
Nicola D’Angelo – Consigliere, Estensore
Giovanni Sabbato – Consigliere

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