Consiglio di Stato, Sezione sesta, Sentenza 10 luglio 2020, n. 4458.
La massima estrapolata:
In materia di verificazione il contraddittorio processuale è assicurato dall’ordinamento consentendo alle parti di prendere posizione sulla relazione di verificazione, mediante il deposito entro i termini di legge di apposita memoria difensiva, con cui formulare le pertinenti osservazioni l’eventuale difetto del contraddittorio durante le operazioni di verificazione, sebbene previsto nell’ordinanza di ammissione del mezzo di prova, in quanto si traduce nella inosservanza di un ordine istruttorio, che non trova corrispondenza in una norma prescrittiva di forme processuali, non sembra, pertanto, potere configurare una fattispecie di nullità, non richiedendo, di conseguenza, di per sé, la rinnovazione della verificazione all’uopo espletata.
Sentenza 10 luglio 2020, n. 4458
Data udienza 4 giugno 2020
Tag – parola chiave: Processo amministrativo – Istruttoria – Consulenza tecnica – Verificazione – Contraddittorio – Garanzia – Modalità
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9651 del 2018, proposto da
Gi. El. ed altri, in proprio e quale legale rappresentante della Er. s.r.l., rappresentate e difese dall’avvocato Gi. Sa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Er. Fu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio En. Ca. in Roma, piazza (…);
Fi. De Ge. Aq., rappresentata e difesa dall’avvocato An. Fe., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Gi. Pl. in Roma, via (…);
per l’ottemperanza
della sentenza del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, 23 luglio 2018, n. 4478, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e di Fi. De Ge. Aq.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2020 il Cons. Diego Sabatino e rilevato che l’udienza si svolge ai sensi dell’art. 84 comma 5, del D.L.n. 18 del 17 marzo 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Mi. Te.” come previsto dalla circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 9651 del 2018, Gi. El. ed altri, in proprio e quale legale rappresentante della Er. s.r.l., propongono giudizio per l’ottemperanza alla decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, 23 luglio 2018, n. 4478, resa tra le parti con sono stati riuniti e parzialmente accolti due diversi ricorsi, proposti rispettivamente da Fi. De Ge. Aq. (ricorso n. 780 del 2018) e dal Comune di (omissis) (ricorso n. 694 del 2018) contro le attuali ricorrenti, per la riforma della sentenza del T.a.r. per la Campania – Napoli – Sezione VII, n. 5966/2017, resa tra le parti, concernente accertamento dell’illegittimità dell’inerzia serbata dal Comune di (omissis) rispetto all’atto di invito e diffida prot. 24460 del 4.8.2016 (reiterato con nota assunta al prot. 40284 del 15.12.2016), formulato dalle ricorrenti per l’adozione dei provvedimenti di carattere repressivo finalizzati alla rimozione della recinzione con pali in castagno e rete metallica, realizzata dalla signora De Ge. Aq. Fi. sul ciglio della strada comunale denominata Via (omissis), in violazione del vincolo d’inedificabilità gravante sulla fascia di rispetto stradale e delle normative sulle distanze delle costruzioni dal confine stradale, il tutto allo scopo di garantire la sicurezza della circolazione stradale.
All’esito del giudizio, con la sentenza ottemperanda, i ricorsi venivano parzialmente accolti e la Sezione, in parziale riforma della sentenza impugnata, dichiarava inammissibile il ricorso in primo grado relativamente ai lavori realizzati nel 2010 e coperti dalla DIA del 2008 (realizzazione della recinzione) ed accoglieva il ricorso in primo grado in relazione ai lavori eseguiti nel 2016 (chiusura delle piazzole di interscambio), accertando sul punto l’obbligo dell’Amministrazione di adottare un provvedimento espresso sull’istanza prodotta in data 4 agosto 2016 ed ordinando all’Amministrazione di provvedere a quanto richiesto entro il termine di 60 giorni dalla comunicazione della sentenza o dalla sua notificazione, se anteriore.
Con ricorso per ottemperanza depositato in data 29 novembre 2018, le parti ricorrenti evidenziavano di aver notificato la sentenza all’amministrazione comunale, in data 25 luglio 2018, affinché provvedesse a quanto richiesto.
Sennonché, con nota prot. 33646 del 25 settembre 2018, il Comune di (omissis), nell’asserito intento di ottemperare al contenuto della sentenza del Consiglio di 5 Stato, ha risposto in merito alla legittimità dei lavori di chiusura delle piazzole eseguiti nel 2016, dichiarando che “la ben nota Dia del 2008, assentita dal Comune e non messa in discussione dal Consiglio di Stato già contemplava l’apposizione della recinzione anche in corrispondenza della succitate cosiddette piazzole” e quindi riteneva che la chiusura delle piazzole sarebbe stata legittimata dalle comunicazioni d’inizio lavori presentate nel 2016 dalla controinteressata De Gennaro.
All’udienza del 6 novembre 2018 fissata dal TAR sulla richiesta di nomina del commissario, le odierne appellanti deducevano a verbale la nullità del provvedimento emesso dal Comune di (omissis) per violazione del giudicato, insistendo per la nomina del commissario.
Con ordinanza collegiale n. 6630/2018, il TAR rilevava che “la nota del Comune di (omissis) prot. 33646 del 25.9.2018 appare effettivamente in contrasto col giudicato, atteso che il Comune afferma di non dover provvedere sull’istanza delle ricorrenti, laddove il giudicato -partendo dal presupposto che la dia del 2008 non abbia legittimato la chiusura delle piazzole- ha accertato l’obbligo, in capo al Comune di provvedere sull’istanza delle ricorrenti.”
Tuttavia il T.A.R. dichiarava il non luogo a provvedere sulla richiesta nomina del commissario ad acta, evidenziando il regime di non rilevabilità officiosa della nullità per violazione o elusione del giudicato ex art. 31 comma 4 cpa.
Pertanto le appellanti agivano davanti a questo Consiglio di Stato al fine di ottenere, in sede di giudizio di ottemperanza, l’adeguarsi della P.A. a quanto stabilito nella sentenza in epigrafe; in particolare, previa declaratoria di nullità della nota comunale prot. 33646 del 25.9.2018 per violazione/elusione del giudicato ex art. 21 septies l.241/90, mediante nomina di un commissario ad acta il quale, previo accertamento dell’abusività dell’intervento di chiusura delle piazzole, adotti i necessari provvedimenti repressivi; chiedevano inoltre, nel caso si dovesse escludere l’esistenza di una violazione o elusione di giudicato, di disporre la conversione dell’azione e la concessione di un termine per la riassunzione innanzi al giudice competente per la cognizione.
Nel giudizio di appello, si sono costituiti il Comune di (omissis) e Fi. De Ge. Aq., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso per intervenuta ottemperanza.
All’udienza del giorno 11 aprile 2019, la Sezione, rilevato che le parti intimate avevano eccepito l’improcedibilità del ricorso, per sopravvenuta carenza d’interesse, essendo stata nelle more, in esecuzione di un giudicato civile, arretrata la recinzione in corrispondenza delle piazzole di interscambio, con il ripristino dello status quo ante, disponeva una verificazione, con ordinanza 15 aprile 2019 n. 2455 e, alle successive udienze del 27 giugno 2019 e del 24 ottobre 2019, dettava ulteriori prescrizioni in merito alla possibilità di valersi di un coadiutore e in relazione alla proroga dei termini per il deposito della relazione di verificazione.
All’udienza in camera di consiglio del 4 giugno 2020, il ricorso, nelle forme del rito telematico Covid, è stato discusso e assunto in decisione.
DIRITTO
1. – Il ricorso è improcedibile per intervenuta ottemperanza alla sentenza del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, 23 luglio 2018, n. 4478.
2. – In via preliminare, occorre prendere posizione sulle censure di nullità della verificazione disposta, come formulate nell’incidente di esecuzione depositato dalle parti ricorrenti in data 9 marzo 2020, in relazione alla mancata instaurazione del contraddittorio tra le parti.
La doglianza non può essere accolta, dovendosi fare proprie le osservazioni, già svolte dalla Sezione con ordinanza 9 marzo 2020 n. 1695, in relazione a censure similari e riguardanti l’applicazione del principio del contraddittorio nell’ambito delle verificazioni.
Deve infatti notarsi che, al contrario di quanto previsto in tema di consulenza tecnica, dove vi è l’indicazione di un articolato svolgimento della procedura, comprensiva delle modalità di contraddittorio anche sulla bozza di relazione (art. 67 sgg c.p.a.), la disposizione in tema di verificazione non prevede un obbligo simile. Ed è significativo che il codice prediliga proprio la procedura più agile, quella della verificazione, imponendo che la più onerosa consulenza possa essere disposta solo se “indispensabile”, come recita l’art. 19 c.p.a..
Sulla scorta di questo inquadramento, non possono che condividersi le osservazioni fatte nella citata ordinanza 1695 del 2020 dove, evidenziato che la disciplina processuale non impone lo svolgimento delle operazioni di verificazione nel contraddittorio tra le parti e il verificatore, si è notato che “l’eventuale previsione in sede di ordinanza istruttoria di una verificazione in contraddittorio non è idonea a modificare la disciplina processuale di riferimento, alla cui stregua soltanto vagliare la validità degli atti processuali in concreto compiuti”.
Pertanto, poiché, in materia di verificazione il contraddittorio processuale è assicurato dall’ordinamento consentendo alle parti di prendere posizione sulla relazione di verificazione, mediante il deposito entro i termini di legge di apposita memoria difensiva, con cui formulare le pertinenti osservazioni (Cons. Stato, III, 19 ottobre 2017, n. 4848, per cui il contradittorio concerne esclusivamente gli sviluppi e le risultanze della verificazione), “l’eventuale difetto del contraddittorio durante le operazioni di verificazione, sebbene previsto nell’ordinanza di ammissione del mezzo di prova, in quanto si traduce nella inosservanza di un ordine istruttorio, che non trova corrispondenza in una norma prescrittiva di forme processuali, non sembra, pertanto, potere configurare una fattispecie di nullità, non richiedendo, di conseguenza, di per sé, la rinnovazione della verificazione all’uopo espletata”.
Escluso quindi che il mancato rispetto dell’ordine istruttorio possa comportare la nullità della verificazione, al contrario di quanto si prevede in tema di consulenza tecnica, ed anche in tale sede con il limite generale del raggiungimento dello scopo (art. 156 c.p.c.), residua pur sempre la possibilità di valorizzazione della fase contraddittoria, essendo questa funzionale a fornire al giudicante elementi istruttori utili alla ricostruzione dei fatti di causa, tramite lo strumento delle memorie.
In particolare, qualora, in ragione delle peculiarità del caso concreto, il Collegio, in sede di ammissione del mezzo di prova, preveda il contraddittorio tra le parti nello svolgimento delle operazioni di verificazione, nonché, all’esito dell’espletamento della verificazione condotta in assenza di contraddittorio, valutate le osservazioni delle parti depositate ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a., confermi l’esigenza di un confronto tecnico tra il verificatore e le parti ai fini della decisione, è possibile provvedere all’ammissione di una nuova verificazione ovvero all’integrazione di quella già (validamente) espletata.
Sulla scorta di quanto appena evidenziato, deve notarsi come nel caso in esame, emerge che le doglianze contenute nell’incidente di esecuzione proposto riguardano esclusivamente la detta violazione del contraddittorio (come tale non rilevante ai fini dell’invalidità ) e la sua erroneità (sostenuta in base ad una consulenza tecnica di parte in relazione alla mancata rimozione della rete di recinzione).
Pertanto, in disparte la valutazione del tema della completa ottemperanza, di cui al punto che segue, la domanda di declaratoria di nullità della verificazione contenuta nell’incidente di esecuzione deve essere respinta.
3. – Venendo ora alla questione dell’effettiva ottemperanza al disposto della sentenza del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, 23 luglio 2018, n. 4478, resa tra le parti, va rilevato come la decisione sia di accoglimento parziale dell’appello proposto.
Pertanto, avendo in parte riformato la sentenza del T.A.R. e così respinto il ricorso di prime cure, la modifica della situazione di fatto imposta dalla decisione ottemperanda va circoscritta all’accertamento dell’effettiva eliminazione della chiusura delle piazzole di interscambio, ossia di quella parte dei lavori oggetto della segnalazione del 4 agosto 2016 che la sentenza n. 4478 ha ritenuto non coperti da atti abilitativi precedenti.
Sulla scorta di tale delimitazione, deve evidenziarsi come effettivamente le citate piazzole di interscambio siano stata liberate dalla chiusura illegittimamente effettuata, come si evince sia dalla relazione del verificatore (pag. 16 e conclusioni finali), come anche nella relazione del consulente delle parti ricorrenti (pag. 4).
Deve quindi concludersi che sia cessata la materia del contendere in relazione a tale profilo, essendo stata adempiuta la sentenza.
Va peraltro aggiunto che l’eliminazione della rete di recinzione, che ancora fonda le pretese di parte ricorrente, anche sostenute dalla propria perizia, non può essere considerata parte della decisione ottemperanda, atteso che la sentenza n. 4478 ha esplicitamente inserito il tema della recinzione nelle opere coperte da titoli abilitativi precedenti (punto 6).
4. – Residua da esaminare il tema del computo e dell’attribuzione delle spese sostenute in giudizio, sotto il duplice profilo del momento rilevate per la loro imputazione e quello della loro quantificazione.
Sotto il primo profilo, appare rilevante l’inquadramento cronologico della vicenda per accertare in quale fase giudiziale è intervenuto il voluto arretramento della recinzione. Per quanto qui importa, tuttavia, non è dato né necessario evidenziare la data precisa del fatto, atteso che ai presenti fini rileva che l’intervento non sia stato anteriore alla proposizione del ricorso per l’ottemperanza.
Dagli atti, il momento può essere fissato in una data compresa tra il 25 luglio 2019 ed il 1 agosto 2019, come da un lato è affermato dalle appellanti, anche tramite il loro perito, e non è avversato dalla controinteressata né sconfessato dagli altri dati del giudizio. Pertanto, al momento della proposizione del giudizio per l’ottemperanza, la situazione rilevante, ossia il mancato arretramento della recinzione, era attuale e ne giustificava la proposizione.
Il che impone che le spese necessarie all’accertamento dell’avvenuta ottemperanza, determinate dal comportamento non adempiente della parte controinteressata, debbano essere poste a carico di questa in quanto dovute al ritardo nell’adempimento.
In merito al secondo profilo, che attiene al computo degli onorari, ritiene la Sezione di poter condividere le modalità di calcolo e le parcelle allegate alla verificazione dei tre tecnici incaricati, liquidando nei loro confronti, come da richiesta, le seguenti somme:
a) ing. Lu. Va.; Euro. 3.004,66;
b) ing. Ca. Cr.; Euro. 1.003,39;
c) arch. Ro. Me.; Euro. 1.003,39.
Dalle dette somme dovranno ovviamente essere scomputate quelle già ricevute a titolo di acconto.
5. – Conclusivamente, il ricorso va quindi dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Sussistono peraltro motivi, determinati dalle oggettive difficoltà di accertamenti in fatto, idonee a incidere sulla esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti, per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, con l’eccezione delle spese per la verificazione, che vanno poste a carico della parte controinteressata, come sopra liquidate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:
1. Dichiara improcedibile il ricorso n. 9651 del 2018 per cessazione della materia del contendere;
2. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente grado di giudizio, con l’eccezione delle spese sostenute per la verificazione che vengono definitivamente poste a carico di Fi. De Ge. Aq., come liquidate in parte motiva.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro – Presidente
Diego Sabatino – Consigliere, Estensore
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere
Dario Simeoli – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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