Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 28 giugno 2019, n. 4447.
La massima estrapolata:
In materia di procedure di affidamento di contratti pubblici l’unico atto munito di valenza provvedimentale e connotato di carattere lesivo è il provvedimento di aggiudicazione (oltre a quello di esclusione), dalla cui comunicazione o acquisita conoscenza decorre il termine cui al comma 5 dell’art. 120 c.p.a.. A questo assetto “ordinario” del processo appalti si fa eccezione nel solo caso dei provvedimenti di ammissione di cui all’art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016, per la cui impugnazione il codice del processo amministrativo prevede un rito camerale super-accelerato e un correlato onere di impugnazione immediata nei termini di cui all’art. 120 commi 2 bis c.p.a..
Sentenza 28 giugno 2019, n. 4447
Data udienza 6 giugno 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 6723 del 2018, proposto da
Ro. Di. S.p.A. – Società Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ja. Em. Pa. Re., An. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio An. Ma. in Roma, via (…);
contro
Eg. – Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ma. Co. in Roma, via (…);
Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute – A.R.C.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Ma., Ma. Co., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marcello Collevecchio in Roma, via (…);
Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Udine – Asui Ud, non costituita in giudizio;
nei confronti
Si. He. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati St. Bo., Lo. Fu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della terza sezione del Consiglio di Stato in Roma, p.zza (…);
per la riforma
della sentenza n. 243 pubblicata il 9 luglio 2018 e resa tra le parti dal TAR Friuli Venezia Giulia – Trieste, sezione I, avente ad oggetto la domanda di annullamento dell’aggiudicazione della fornitura in full service di sistemi analitici per il laboratorio di microbiologia e virologia clinica dell’Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Udine, limitatamente al lotto 1.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Eg. – Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi, di Si. He. S.r.l. e dell’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute – A.R.C.S.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2019 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati Ja. Em. Pa. Re., Ma. Ma. e Br. Am. su delega di St. Bo.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Eg. – centrale di committenza per l’acquisizione dei beni e servizi necessari a soddisfare le esigenze sanitarie della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, ha indetto una procedura di gara aperta, suddivisa in otto lotti, finalizzata alla fornitura in “full service” di “sistemi analitici per biologia molecolare per il laboratorio di microbiologia e virologia clinica dell’ASUIUD per l’area vasta Udinese”, per un importo complessivo di Euro 4.404.000,00 (più Euro 5.431.600,00 per opzioni contrattuali).
2. La presente controversia si riferisce esclusivamente al lotto 1, che riguarda, più precisamente, la fornitura di macchinari per l’esecuzione di una serie di test analitici.
3. Nel corso della seduta pubblica del 22 gennaio 2018, in presenza dei rappresentanti delle ditte concorrenti muniti di apposita procura, il seggio di gara ha aperto la documentazione amministrativa e tecnica delle offerte relative ai lotti; quindi, all’esito della seduta pubblica, ha ammesso alla successiva fase di gara le seguenti Società : Ro. Di. Spa; Si. He. Di. Srl e Ho. Italia Srl..
4. Appresa l’ammissione al giudizio tecnico delle altre concorrenti, la odierna ricorrente Ro. – in ragione del pregiudizio asseritamente derivatole – si è premurata di verbalizzare, in modo espresso e puntuale, già nella seduta pubblica del 20 febbraio 2018, la contestazione che poi è stata articolata nel ricorso principale e nei motivi aggiunti.
5. In particolare, nell’allegato 3 al verbale n. 2, Ro. si è riservata la presentazione del ricorso “ritenendo che non vi siano i presupposti di ammissione delle Ditte Si. ed Ho. (+Qi.) alle fasi II° e III° del procedimento di gara, come indicato in Art. 6 del Disciplinare di gara, in quanto propongono la fornitura di sistemi analitici che risultano non rispondenti alla caratteristica obbligatoria minima di completa automazione del processo dall’identificazione del campione alla refertazione”. Ha aggiunto inoltre che “tali sistemi prevedono una fase necessaria di passaggio manuale con intervento dell’operatore, e quindi senz’altro non valutabile come “completamente automatica”, all’interno del range di processo considerato (identificazione del campione-refertazione)”.
6. A fronte della censura sollevata da Ro., Eg. ha avviato un sub-procedimento, con apposita comunicazione del 22 febbraio 2018 indirizzata a tutti i concorrenti, al dichiarato fine di assicurare la massima trasparenza e il più ampio contraddittorio sul punto.
Esaminati i riscontri pervenuti dalla terza classificata Ho. e dalla prima classificata Si., con la nota del 14 marzo 2018 Eg. ha confermato i giudizi già espressi dalla Commissione Giudicatrice in data 6 febbraio 2018 e ha, quindi, comunicato la conclusione del sub-procedimento a mezzo pec inviata alle concorrenti in data 14 marzo 2018.
7. All’esito della selezione è risultata aggiudicataria Si. con il punteggio totale di 84,10 (ossia punteggio tecnico-qualitativo 24,10 + punteggio economico 60,00), seguita da Ro. con il punteggio totale di 76,87 (ossia punteggio tecnico-qualitativo 40,00 + punteggio economico 36,87).
8. La determinazione n. 368 del 21 marzo 2018, recante l’aggiudicazione definitiva, è stata comunicata a Ro. in data 23 marzo 2018 e successivamente da questi impugnata, insieme ad altri atti endoprocedimentali, con ricorso notificato in data 23 aprile 2018.
A fondamento dell’impugnativa, la ricorrente ha dedotto che: a) la ditta aggiudicataria avrebbe offerto un sistema privo dei requisiti minimi richiesti, non risultando completamente automatizzato, come invece richiesto dal capitolato speciale d’appalto; b) poiché il sistema semi automatico proposto da Si. presenta un costo inferiore rispetto all’apparecchiatura interamente automatizzata indicata dalla ricorrente, l’errata interpretazione della lex specialis fatta propria dalla stazione appaltante ha di fatto alterato la par condicio della selezione, impedendo a Ro. di formulare la propria offerta in termini economicamente altrettanto vantaggiosi.
9. Al ricorso, integrato da motivi aggiunti formulati a seguito del deposito in giudizio della documentazione tecnica allegata all’offerta presentata da Si., è stato opposto un ricorso incidentale da parte di quest’ultima, incentrato su un unico motivo volto a contestare l’illegittimità del requisito tecnico contestato (ossia il “sistema integrato con completa automazione del processo” richiesto dal Capitolato Speciale) laddove interpretato nel senso, restrittivo ed escludente, preteso da Ro..
10. Con la sentenza qui impugnata n. 243/2018, il TAR Friuli ha dichiarato l’irricevibilità del ricorso principale e dei motivi aggiunti di Ro. nonché l’improcedibilità del ricorso incidentale di Si., ritenendo il primo “..manifestamente tardivo perché proposto il 23 aprile 2018, ossia ben oltre il termine decadenziale di trenta giorni, di cui all’art. 120 comma 5 c.p.a., da computarsi dal 20 febbraio 2018, data della seduta pubblica in cui la ricorrente ha appreso dell’ammissione della controinteressata e, contestualmente, ha esposto approfondite controdeduzioni le quali, a ben vedere, risultano sostanzialmente riproposte nel presente giudizio”.
Il Tar ha inoltre osservato che:
– nella seduta pubblica del 20 febbraio 2018 la società Ro. era rappresentata dall’Ing. Re. Mi., munito di idonea procura, per il cui tramite la medesima società sarebbe stata “..indubitabilmente posta nella condizione di percepire con pienezza il contenuto del provvedimento avversato e la sua immanente lesività “;
– il termine di impugnazione “non può essere dilatato o prorogato durante il corso dell’interlocuzione procedimentale introdotta dalle richiamate controdeduzioni della ricorrente, la quale non elide l’onere di immediata impugnazione dell’atto lesivo, peraltro pedissequamente confermato dall’Amministrazione, sin dal momento in cui esso si rende percepibile, in tutti i suoi elementi essenziali e qualificanti, da parte del soggetto onerato dell’instaurazione del giudizio”;
– “.. quand’anche si tenesse conto della data di conclusione del subprocedimento, intrapreso a seguito delle deduzioni della ricorrente (cfr. la comunicazione inoltrata via pec il 14 marzo 2018 – all. 8-9, deposito E.G.A.S. del 16 maggio 2018), il termine di proposizione del ricorso, di cui all’art. 120, comma 5, c.p.a., risulterebbe ugualmente superato”.
11. Nel presente giudizio si sono costituiti Eg. e Si., entrambe controdeducendo in replica alle argomentazioni avversarie e, la seconda, articolando appello incidentale, reiterativo delle istanze contenute nel ricorso incidentale di primo grado.
Ad Eg., nel frattempo soppresso, è subentrata l’Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute – A.R.C.S., ritualmente costituitasi in giudizio, la quale ha fatto proprie le posizioni e le istanze processuali dell’ente dante causa.
12. La controversia, a seguito della rinuncia all’istanza cautelare e del contestuale suo rinvio al merito, è stata istruita mediante verificazione disposta con ordinanza n. 889 del 6 febbraio 2019; quindi, depositata la relazione di verificazione ed espletato lo scambio di memorie ex art. 73 c.p.a, è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 6 giugno 2019.
DIRITTO
1. La parte appellante principale censura la statuizione di irricevibilità del ricorso di primo grado come patentemente infondata, sotto plurimi profili:
(i) in primo luogo, in quanto, anche a voler conferire al verbale relativo alla seduta del 20 febbraio 2018 la valenza di “proposta d’aggiudicazione”, la relativa impugnazione risulterebbe comunque inammissibile, per espressa previsione dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a., trattandosi di atto endoprocedimentale privo di immediata lesività . In quella seduta si è infatti provveduto: a) alla lettura dei punteggi tecnici assegnati dalla Commissione Giudicatrice; b) all’apertura delle offerte economiche e all’attribuzione del relativo punteggio; c) alla determinazione del punteggio complessivo; d) all’individuazione del miglior offerente e del secondo in graduatoria;
(ii) in secondo luogo, non avendo Ro. acquisito nella seduta del 20 febbraio 2018 alcuna conoscenza del contenuto dell’offerta tecnica di Si., non può neppure sostenersi che in tale momento si fosse formata quella “piena conoscenza” cui l’art. 41 c.p.a. riconnette il decorso del termine decadenziale per la notificazione del ricorso.
Infatti, nel corso della seduta in parola è stata data lettura ai rappresentanti delle ditte in gara del verbale n. 1 di valutazione tecnica relativo alla seduta della Commissione giudicatrice del 6 febbraio 2018, dal quale poteva (solamente) apprendersi che le offerte tecniche presentate dalle due ditte concorrenti erano state ritenute conformi alle caratteristiche minime obbligatorie prescritte da Capitolato e, quindi, ammesse alla fase di attribuzione dei punteggi.
Viceversa, dal predetto verbale non era in alcun modo desumibile il contenuto delle offerte stesse – né tantomeno quale fosse lo strumento offerto da Si. – atteso che le buste sono rimaste evidentemente secretate fino all’aggiudicazione definitiva della gara in ossequio al chiaro disposto dell’art. 53, comma 2, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016). La semplice ipotesi formulata dall’appellante circa l’assenza nelle offerte delle ditte concorrenti della “completa automazione del processo dall’identificazione del campione alla refertazione”, non può quindi legittimamente essere assunta quale fatto dimostrativo della reale ed effettiva conoscenza del contenuto dell’offerta avversaria;
(iii) in terzo luogo, è erroneo il richiamo effettuato dal giudice di primo grado all’art. 120 comma 2 bis c.p.a., in quanto disposizione non applicabile nella fattispecie in esame, dal momento che le censure di Ro. sono pacificamente volte a contestare la difformità dell’offerta tecnica di Si. e non, invece, i requisiti soggettivi del concorrente;
(iv) in quarto luogo, il termine decadenziale non potrebbe decorrere neppure dal 14 marzo 2018, data della nota con la quale Eg. ha definito il sub-procedimento di riesame, trattandosi di atto meramente confermativo del provvedimento di ammissione licenziato nella seduta del 20 febbraio 2018.
3. A seguire, l’appellante ripropone i motivi di merito avanzati nel giudizio di primo grado e non delibati dal Giudice di prime cure.
4. Il primo motivo di appello è fondato, in relazione al profilo riportato sub iii).
4.1. Come esposto in premessa, il Tar ha dichiarato il ricorso “..manifestamente tardivo perché proposto il 23 aprile 2018, ossia ben oltre il termine decadenziale di trenta giorni, di cui all’art. 120 comma 5 CPA, da computarsi dal 20 febbraio 2018, data della seduta pubblica in cui la ricorrente ha appreso dell’ammissione della controinteressata”.
4.2. Così argomentando, tuttavia, il giudice di prime cure ha introdotto un onere di impugnazione immediata di un atto asseritamente munito di immediata lesività (id est il provvedimento di ammissione intervenuto nel corso della seduta pubblica del 20 febbraio 2018), profilando un incombente processuale estraneo e incongruo rispetto al sistema del rito appalti.
4.3. Come regola generale, l’unico atto munito di valenza provvedimentale e connotato di carattere lesivo è il provvedimento di aggiudicazione (oltre a quello di esclusione), dalla cui comunicazione o acquisita conoscenza decorre il termine cui al comma 5 dell’art. 120 c.p.a.. A questo assetto “ordinario” del processo appalti si fa eccezione nel solo caso dei provvedimenti di ammissione di cui all’art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016, per la cui impugnazione il codice del processo amministrativo prevede un rito camerale super-accelerato e un correlato onere di impugnazione immediata nei termini di cui all’art. 120 commi 2 bis c.p.a..
4.4. Nondimeno, le disposizioni ivi contenute sono di stretta interpretazione, essendo che la norma consente di scrutinare nel contesto del rito super-accelerato i soli provvedimenti di ammissione o esclusione adottati in ragione del possesso (o del mancato possesso) dei requisiti di ordine generale e di qualificazione previsti dal bando, intendendosi per verifica di tale “possesso”, come chiarito dall’ANAC e dalla giurisprudenza, il mero controllo di “completezza” e “conformità ” al bando delle auto-dichiarazioni rese dai concorrenti.
4.5. La nuova disciplina processuale introdotta dall’art. 204 del Codice, come univocamente intesa dalla giurisprudenza, non trova applicazione, viceversa, nel caso di provvedimento di ammissione o di esclusione dalla gara fondato su presupposti diversi da quelli soggettivi, come a seguito di ammissione o estromissione disposta per carenza di elementi essenziali dell’offerta tecnica prescritti dalla lex specialis. In tali ipotesi si applica il rito ordinario di cui all’art. 120 c.p.a., il che significa che, in relazione all’ammissione dell’offerta degli altri concorrenti, la relativa questione dovrà essere oggetto di censura unitamente all’impugnazione dell’aggiudicazione (v., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2018, n. 4809 e 28 settembre 2018, n. 5568).
In conclusione, secondo le ordinarie regole vigenti in materia, l’impugnativa delle ammissioni o delle esclusioni delle offerte tecniche per il mancato rispetto degli standard di natura funzionale o tecnico-produttiva previsti dal Capitolato Speciale di gara non può che essere effettuata, ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, ultimo periodo, del c.p.a., con riguardo all’aggiudicazione definitiva.
4.6. Nel caso di specie, le censure di Ro. sono pacificamente volte a contestare la difformità dell’offerta tecnica di Si. rispetto alle specifiche indicate nella lex specialis, assumendosi che la ditta controinteressata avrebbe offerto un sistema che prevede un passaggio manuale con intervento dell’operatore e, quindi, non un dispositivo conforme al requisito della “completa automazione del processo, dall’identificazione del campione alla refertazione”, richiesto a pena di esclusione dal capitolato speciale.
4.7. Trattasi quindi di doglianza giustiziabile nelle forme e nei termini del rito ordinario di cui all’art. 120 c.p.a., mediante impugnazione del provvedimento di aggiudicazione.; ed alla medesima conclusione si perviene anche a voler attribuire al verbale della seduta del 20 febbraio 2018 la valenza di “proposta di aggiudicazione” (art. 32 d.lgs. n. 50/2016), atteso che la relativa impugnazione (al pari di quella degli “altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesività “) è inammissibile, per espressa previsione del comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a..
4.8. Deve quindi concludersi che il provvedimento effettivamente lesivo degli interessi della parte appellante è costituito dalla determinazione del Responsabile in data 21 marzo 2018 recante “aggiudicazione definitiva e approvazione dei verbali della gara (…)” la quale è stata trasmessa a Ro. con nota PEC in data 23 marzo 2018.
Dal che consegue la piena tempestività del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, notificato in data 23 aprile 2018 e, dunque, entro il termine decadenziale di 30 giorni di cui all’art. 120 comma 5 c.p.a..
5. Nel merito, con i primi due motivi (nn. 5 e 6) Ro. contesta l’esito della gara, sostenendo che Si. avrebbe dovuto essere estromessa per la presunta inosservanza, nella soluzione progettuale offerta, del requisito obbligatorio implicante la fornitura di un “Sistema integrato con completa automazione del processo, dall’identificazione del campione alla refertazione”.
La necessità di tale requisito si desumerebbe dal combinato disposto della specifica tecnica in tal senso contenuta nel capitolato speciale (alla voce “Caratteristiche Obbligatorie del Sistema”) e dell’art. 7 del disciplinare (“Requisiti tecnici”), ai sensi del quale “I prodotti offerti dalle ditte concorrenti dovranno avere le caratteristiche prescritte nel Capitolato Speciale. Saranno effettuate le verifiche dell’ammissibilità /non ammissibilità dei prodotti/servizi offerti in relazione alla corrispondenza o meno a quanto prescritto nel Capitolato”.
5.1. Secondo la tesi in argomento, nel sistema analitico “Versant” proposto da Si. difetterebbero sia la caratteristica dell’integrazione, sia quella della completa automazione del processo: la prima mancherebbe per il fatto che la strumentazione dell’aggiudicataria si compone di due moduli fisicamente distinti, sebbene direttamente connessi a livello informatico (come desumibile dalla stessa documentazione tecnica allegata in gara da Si.); la seconda caratteristica sarebbe viceversa carente per via della necessità dell’intervento dell’operatore nel trasferimento della piastra contenente i campioni dal modulo “SP” (di estrazione del DNA) al modulo “AD” (di amplificazione del DNA e rilevazione della presenza di virus).
5.2. In linea consequenziale con le deduzioni che precedono, l’appellante sostiene (con il motivo n. 7) che il requisito “Sistema integrato con completa automazione del processo, dall’identificazione del campione alla refertazione” andrebbe inteso nel senso che il dispositivo deve poter operare in assenza di intervento fisico dell’operatore tra le fasi analitiche dell'”identificazione del campione” e della “refertazione” e, quindi, nella gestione del campione durante tutto il processo analitico (e non solo nelle singole fasi analitiche): ciò al fine di evitare manipolazioni nella gestione del campione, fonti di possibili errori o contaminazioni delle piastre. Per converso, il parametro di valutazione dell’offerta denominato “Elevato “walk away” del sistema senza intervento dell’operatore” (cfr. Capitolato Speciale, pag. pag. 17/27) andrebbe riferito ai “livelli di automazione” dei sistemi analitici offerti, ma solo relativamente alle fasi analitiche non comprese tra quella dell'”identificazione del campione” e della “refertazione” (quali la fase di preparazione/avvio del sistema e di completamento/validazione e dismissione delle attività ).
5.3. L’ammissione dell’offerta di Si., a fronte della perfetta corrispondenza del sistema analitico di Ro. ai menzionati requisiti tecnici, si sarebbe tradotta, pertanto, in un fattore di grave e ingiusto pregiudizio e in una disparità di trattamento in danno dell’appellante (profili dedotti con il motivo n. 8), poiché il cospicuo maggior costo – rappresentato come inevitabile – della strumentazione offerta da Ro., avrebbe comportato una valutazione sperequata delle offerte economiche a tutto vantaggio di Si., la quale ha così potuto conseguire il punteggio massimo di 60/100 per l’elemento del prezzo, in modo da compensare e quindi superare il divario di punti registratosi sul confronto delle offerte tecniche (24,10 i punti conseguiti da Si. a fronte dei 40 assegnati a Ro.).
6. Il Collegio reputa che i motivi di appello sin qui richiamati siano fondati, per le ragioni che di seguito si vanno a esporre.
6.1. Il capitolato speciale imponeva di fornire un “Sistema integrato con completa automazione del processo, dall’identificazione del campione alla refertazione”.
Il sistema analitico offerto da Si. (“Versant kPCR Molecular System”) è pacificamente costituito da due moduli (il Modulo SP, dedicato alla preparazione dei campioni; e il Modulo AD, destinato alla Amplificazione e Rilevazione), ovvero da due unità strumentali distinte e prive tra loro di “connessione fisica”.
Sul punto convengono anche le parti appellate, le quali, pur non negando l’assenza di integrazione fisica, evidenziano come i moduli siano “..fra loro integrati in forma virtuale, mediante apposito software che ne garantisce il funzionamento coordinato e continuo” (v. pag. 17 controricorso e pag. 1 e ss. memoria 4.1.2019 Si.). A loro dire, l’integrazione “virtuale” (concetto distinto da quello di integrazione fisica, come si evince anche dal precedente di questo Consiglio di Stato n. 3824/2017), risulterebbe idonea a soddisfare il requisito imposto dal bando, in difetto di più specifiche e stringenti limitazioni, ivi contenute, circa il significato da attribuirsi alla nozione di “integrazione”. Si sostiene, infatti, che “non vi sono, né all’interno del disciplinare, né del Capitolato Speciale, elementi di carattere testuale atti a far pensare che l’integrazione richiesta dal Capitolato debba intendersi solamente nel senso preteso dalla appellante, ossia necessariamente ed esclusivamente “fisica” tra tutti i componenti del medesimo sistema analitico” (a pag. 7 della memoria Si. del 30.12.2018).
6.2. Il Collegio ritiene che il requisito imposto dal bando debba essere inteso nel suo significato complessivo – inclusivo sia della prescritta integrazione, sia della prescritta completa automazione – e tenendo presente che la funzionalità che il parametro di conformità tecnica intende realizzare è quella della “completa automazione del processo, dall’identificazione del campione alla refertazione”.
Con riguardo al profilo della “automazione”, per quanto si è esposto, costituisce dato pacifico che il sistema offerto da Si. rende necessario l’intervento manuale dell’operatore nella fase di trasferimento della piastra contenente i campioni dal modulo “SP” (di estrazione del DNA) al modulo “AD” (di amplificazione del DNA e rilevazione della presenza di virus). Si tratta si appurare se tale modalità di raccordo, mediante operazioni manuali, delle varie fasi analitiche, sia in linea con il parametro tecnico della “completa automazione del processo”.
6.3. A parere del Collegio al quesito deve darsi risposta negativa, e ciò alla luce delle seguenti cumulative considerazioni.
a) Innanzitutto, è doveroso rilevare che il requisito in parola non si limita a prescrivere la semplice “automazione” del sistema, ma impone che sia garantita una “completa automazione” nella fase ivi precisamente definita (dalla identificazione alla sua refertazione).
Ebbene, l’utilizzo del termine “completa” sembra smentire la tesi delle parti appellate, le quali ammettono che il sistema di Si. sia in parte automatico e in parte affidato all’intervento manuale (v. pag. 26 controricorso di Si.). Più precisamente, se l’automazione deve essere “completa”, non è possibile negare che l’intera procedura debba essere solo ed esclusivamente automatica, senza soluzione di continuità, quindi capace di svolgersi in assenza di alcun intervento manuale.
b) Se poi, come prospettato dalle parti appellate, il capitolato avesse inteso imporre un requisito di automazione delle singole fasi analitiche di volta in volta considerate (estrazione; amplificazione/rilevazione), e non già dell’intero processo analitico nella sua interezza, non avrebbe qualificato detta automazione come “completa”, né avrebbe specificato le necessità di tale automatismo lungo tutto il “processo”, appunto, “dall’identificazione del campione alla refertazione”.
c) Deve quindi ritenersi che la formulazione del capitolato intendesse escludere l’intervento dell’operatore sanitario nell’ambito dei diversi momenti che segnano l’inizio, lo sviluppo e la conclusione del processo analitico. E ciò appare rispondere verosimilmente ad un preciso e apprezzabile interesse della stazione appaltante (e quindi non si manifesta come scelta ingiustamente discriminatoria o selettiva), atteso che l’intervento dell’operatore tra le due fasi del processo analitico introduce un passaggio non automatizzato di trasferimento dei campioni, nell’ambito del quale entra in gioco una percentuale non voluta di errore umano e, quindi, di possibile compromissione del buon esito della procedura di laboratorio.
d) La stessa stazione appaltante conviene nel riconoscere che il processo di analisi si compone di distinte fasi analitiche ed inizia con la “identificazione del campione” di materiale biologico del paziente (svolta nel modulo SP di Si.), passa attraverso la fase della “amplificazione e analisi degli acidi nucleici” (svolta nel modulo AD di Si.) e si conclude con la “refertazione” del risultato (pag. 25 e 35 e ss. memoria 4 settembre 2018).
Ora, una volta riferito il concetto di “completa automazione” al così descritto “processo” di esame dei campioni (sulla cui definizione unitaria non vi è contrasto tra le parti), deve necessariamente concludersi che anche il trasferimento fisico dei campioni tra i vari moduli SP e AD (e quindi il passaggio tra la prima a la seconda fase) debba avvenire in modalità automatica e non manuale.
e) Il fatto poi che tutti i sistemi, incluso quello di Ro., richiedano operazioni manuali di caricamento o validazione da parte degli operatori non è di rilievo ai fini della questione di cui qui si controverte, in quanto la qualifica della “automazione”, nella portata che essa assume ai fini del requisito in esame, è riferita alla fase analitica che va “dall’identificazione del campione alla refertazione”, ovvero ad una fase alla quale risultano estranei i distinti passaggi del caricamento (ad essa precedente) e della validazione (ad essa successiva).
f) Una tale interpretazione non pare porsi in contraddizione con la presenza di un parametro di punteggio destinato a premiare il concorrente che garantirà un “Elevato “walk away” del sistema senza intervento dell’operatore” (cfr. Capitolato Speciale, pag. 17).
Può infatti ragionevolmente ritenersi che detto punteggio sia stato concepito per valorizzare l’assenza di interventi dell’operatore nelle fasi di processo nelle quali non era richiesta la gestione, in modalità completamente automatizzata, del campione.
g) Né può ritenersi (come pure sostenuto dalle parti appellate) che, così inteso, il parametro valutativo del “walk away” risulterebbe eccentrico e incongruente, in quanto inteso ad apprezzare qualità estranee al funzionamento del dispositivo e, quindi, non pertinenti con l’oggetto della gara. In realtà, la valorizzazione di passaggi automatizzati ulteriori e diversi rispetto a quello minimo richiesto ai fini dell’ammissione alla gara, risulta del tutto coerente con un sistema di fattori valutativi orientati a premiare i crescenti gradi di qualità operativa e funzionale del macchinario.
6.4. A questo punto, tornando al concetto di “integrazione”, appare evidente che un’integrazione di tipo meramente “virtuale” sarebbe risultata ammissibile solamente nel caso in cui il capitolato non avesse richiesto la completa automazione dell’intero processo analitico ma, viceversa, si fosse limitato ad esigere (cosa che non è ) soltanto l’automazione di ciascuna singola fase analitica cui ciascun modulo (che compone il sistema offerto) è preposto.
Al contrario, essendo stata richiesta l’automazione completa dell’intero processo, si è resa al contempo necessaria anche l’integrazione “fisica” del sistema analitico. Ed, infatti, in assenza dell’integrazione fisica (come dimostra l’alternativa tecnica premiata dall’aggiudicazione) è necessario che vi sia un intervento manuale di raccordo tra i moduli analitici preposti alle varie fasi analitiche. Ciò è quanto si realizza nella configurazione offerta dalla controinteressata, la quale richiede all’operatore un’attività manuale della durata di alcuni minuti per il trasferimento della piastra contenente i campioni dal modulo di estrazione al modulo di amplificazione e rilevazione (pag. 9 della Relazione tecnica Progettuale di Si.).
6.5. Resta da aggiungere che in linea con l’interpretazione sin qui illustrata si pongono anche le valutazioni del verificatore, stando alle quali “In Medicina di Laboratorio si definisce “Integrato” un Sistema fisicamente consolidato, NON virtualmente consolidato, tanto più nell’ambito infettivologico dove le interazioni dell’operatore con il campione debbono essere limitate all’indispensabile. Bene ha fatto pertanto la Stazione appaltante a richiedere un “Sistema integrato con completa automazione del processo” qualora disponibile” (pag. 1 relazione di verificazione).
La conclusione che il verificatore trae da tale premessa è che “il Sistema offerto da Si. (Versant KPCR) NON può definirsi fisicamente integrato” – essendo pacificamente costituito da moduli distinti privi di connessione fisica tra loro – “mentre il Sistema Ro. (COBAS 6800) è effettivamente un Sistema fisicamente integrato” (pag. 2 relazione di verificazione).
6.6. Per quanto esposto, l’appello principale è fondato e meritevole di accoglimento.
7. Con l’appello incidentale Si. ha sostenuto che una interpretazione delle clausole capitolari quale quella propugnata dalla controparte, conferirebbe alla procedura di gara la sostanza di un “illegittimo affidamento diretto” del servizio a Ro., essendo questi l’unico operatore del settore attualmente in possesso di un sistema integrato non modulare, in grado di effettuare tutti i test analitici in assenza di intervento manuale da parte del tecnico di laboratorio.
Risulterebbero, dunque, svilita a livello puramente simbolico l’apertura alla concorrenza che costituisce connotato essenziale delle procedure aperte; e del tutto compromesso il principio comunitario dell’equivalenza funzionale tra prodotti offerti sul mercato che, pur con caratteristiche differenti, siano egualmente idonei a soddisfare le esigenze della committenza pubblica. Inoltre, una completa automazione del processo analitico che significasse la totale assenza di intervento dell’operatore, integrerebbe un requisito palesemente sproporzionato rispetto all’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante; mentre la legge di gara, siccome interpretata nel senso voluto da Ro., apparirebbe gravemente contraddittoria ed illogica poiché, da un lato, finirebbe per premiare, con apposito punteggio, l'”Elevato walk away del sistema senza intervento dell’operatore” (cfr. le “Modalità di attribuzione dei punteggi” prescritte dal Nuovo Capitolato Speciale, pag. 17/27) e, dall’altro, comminerebbe la sanzione dell’esclusione a fronte di sistemi richiedenti un minimo intervento manuale dell’operatore.
7.1. Ro. ed Eg. hanno replicato all’appello incidentale eccependone in primis la tardività, in quanto – essendo i “requisiti tecnici” prescritti a pena di “esclusione” dell’offerente (come è stabilito dal Capitolato Speciale nelle “Specifiche tecniche e fabbisogni annui presunti” per il Lotto n. 1 al paragrafo 1) – Si. avrebbe dovuto impugnare immediatamente il bando, laddove lo avesse ritenuto ostativo alla sua partecipazione alla gara.
7.2. L’infondatezza nel merito del mezzo incidentale consente di prescindere dalla valutazione della sua tempestività .
7.3. È infondato, in particolare, l’assunto secondo il quale, ove si intendesse il requisito in questione nel senso voluto da Ro., la stessa Ro. risulterebbe essere l’unico operatore in grado di “fornire un prodotto capace di garantire contemporaneamente tutti i test richiesti dal Nuovo Capitolato – ossia HIV, HCV, HBV e CMV – mediante l’impiego di una strumentazione per così dire “all in one”, ove ogni componente è fisicamente connesso all’altro, senza che sia richiesto l’intervento del tecnico di laboratorio per il trasferimento della piastra”.
7.4. Per esaminare la questione, è stato chiesto al verificatore di chiarire “se esistono operatori sul mercato, diversi da Ro., in grado di fornire un Sistema integrato con completa automazione in grado di eseguire le analisi HIV, HCV, HBV, CMV”.
Il verificatore ha così risposto: “.. esiste un Sistema per la determinazione di HIV, HCV, HBV (Panther Ho.) ed un Sistema per la determinazione di CMV (Elite InGenius). Pertanto due Aziende differenti con due apparecchiature differenti avrebbero potuto rispondere in modo esaustivo al bando di gara per quanto riguarda la fornitura di un Sistema (in realtà due strumenti che potrebbero essere considerati effettivamente un Sistema in questo caso, purché connessi informaticamente e coerenti nel processo organizzativo di Laboratorio) essendo le due apparecchiature entrambe sistemi integrati in completa automazione. Ovviamente questo determina un doppio caricamento dei campioni sui quali dovessero essere eseguiti sia HIV, HCV, HBV sul primo strumento ché CMV sul secondo strumento. Resta alla vostra autorevole valutazione se la richiesta del bando intendesse per Sistema: 1) un solo strumento per l’analisi di tutti e 4 i virus (HIV, HCV, HBV, CMV): in questo caso esiste sul mercato attualmente soltanto lo Strumento Ro.; 2) anche la possibilità che due strumenti possano completare il pannello analitico, ciascuno integrato e capace di completa automazione dal riconoscimento del campione alla refertazione: in questo caso sussiste la possibilità di una Associazione di due Imprese concorrenziale per Ro.” (pag. 2 relazione di verificazione).
7.5. Sull’alternativa segnalata dal verificatore le posizioni delle parti contendenti si sono nuovamente divaricate, in quanto da parte delle resistenti in giudizio si è sostenuto che la seconda delle due ipotesi in oggetto riproporrebbe, di fatto, il modello del sistema non fisicamente connesso ma – rispetto ai 4 settori di analisi richiesti – integrato solo virtualmente; sicché essa si porrebbe in contrasto logico con l’interpretazione restrittiva posta a base del ricorso principale. Da parte della ricorrente Ro. si è sostenuto, al contrario, che l’esecuzione delle analisi richieste su strumentazioni diverse e, dunque, la necessità del “doppio caricamento” del campione, non costituisce motivo di non conformità al capitolato ma, al più, profilo qualitativamente apprezzabile (alla stregua del parametro valutativo della “Possibilità di eseguire contemporaneamente tutti i test richiesti con metodica ottimizzata al fine di eliminare il “sorting” post-analitico e lo stoccaggio delle provette”).
7.6. Questo Collegio ritiene che l’esegesi del capitolato perorata dall’amministrazione e dalla ricorrente incidentale non sia rispondente all’esatto tenore delle disposizioni interpretate.
7.7. Il requisito previsto nelle “Specifiche Tecniche e Fabbisogni annui presunti”, Lotto n. 1, punto n. 1: “Caratteristiche obbligatorie del Sistema” prescrive di offrire la “Fornitura di tutti i test richiesti: HIV, HCV, HBV, CMV” ed un “sistema integrato con completa automazione del processo, dall’identificazione del campione alla refertazione”.
Ebbene, l’alternativa indicata dal verificatore (e già prospettata da Ro. nelle sue difese) composta dai due strumenti Panther e InGenius, risulta conforme al requisito della completa automazione, in quanto ciascuno dei due dispositivi è (fisicamente) integrato e in ciascuno di essi la provetta del campione non subisce alcuna manipolazione umana nel processo analitico dall’identificazione del campione al risultato finale: lo strumento Panther consente di eseguire i test HIV, HBV e HCV senza interazione umana e lo strumento InGenius consente di eseguire il test CMV senza interazione umana.
7.8. A tanto si aggiunge la considerazione che la nozione di “sistema” non esclude che lo stesso possa essere composto da più strumenti; non a caso la stessa Commissione in sede di gara ha ammesso l’offerta presentata da Ho., la quale si componeva di due strumenti, considerandola evidentemente conforme a tutti i requisiti minimi del Capitolato.
7.9. Ma ancora prima, a conferma dell’ammissibilità di un’offerta composta di due strumenti, milita il dato letterale del Capitolato che, come detto, richiede un “sistema integrato”, senza nessun vincolo in ordine alla necessità di offrire un unico strumento.
7.10. Sul punto conviene lo stesso verificatore, secondo il quale i due strumenti Panther e InGenius possono “essere considerati effettivamente un Sistema, purché connessi informaticamente e coerenti nel processo organizzativo di Laboratorio”. Condizioni, queste ultime, richieste dallo stesso Capitolato di gara nella parte in cui prescrive la necessaria connessione al LIS di laboratorio (pag. 16 capitolato).
7.11. Per converso, la modalità del “doppio caricamento dei campioni” non contrasta con alcuna contraria prescrizione del capitolato ma, al più, refluisce nel diverso ambito dei criteri di valutazione delle offerte (ed in particolare in quello, già menzionato, riferito alla “Possibilità di eseguire contemporaneamente tutti i test richiesti con metodica ottimizzata al fine di eliminare il “sorting” post-analitico e lo stoccaggio delle provette”).
7.12. Infine, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante incidentale, la presenza di più strumenti costituenti un sistema non contrasta neppure con il concetto di integrazione “fisica” esaminato ai fini della valutazione di fondatezza del ricorso principale. L’integrazione fisica imposta dal capitolato consegue, infatti, alla necessità che i diversi moduli deputati allo svolgimento di distinte fasi del processo analitico operino in modo automatico e senza intervento manuale dell’operatore; essa è dunque necessaria per garantire la completa automazione del processo nel passaggio tra le suddette fasi comprese tra “l’identificazione del campione” e la “refertazione”.
Le due apparecchiature di cui qui si discute (Panther e InGenius) costituiscono entrambe sistemi integrati nel senso testé chiarito, sicché per esse il parametro dell’automazione del processo è pienamente soddisfatto. Non figura nel capitolato, invece, un diverso ed ulteriore requisito riferito alla necessità di caricamento unico e contestuale dei campioni: né è possibile coglierne un indizio nel distinto parametro dell’integrazione fisica, una volta che tale parametro sia stato correttamente inteso (come sin qui chiarito) nella sua effettiva portata e specifica funzionalità .
7.13. Con riguardo ai residuali profili di censura dedotti nel ricorso incidentale, viene in rilievo il tema della proporzionalità del requisito escludente.
Sul punto è sufficiente osservare che le specifiche tecniche prescritte da Eg. nella lex specialis e la scelta di escludere l’intervento dell’operatore sanitario nell’ambito dei due momenti che ne segnano l’inizio e la fine, appaiono rispondere ad una precisa esigenza tipica del settore (sicché esse non si manifestano ingiustamente discriminatorie), in quanto è pacifico che l’intervento manuale dell’operatore tra le due fasi del processo analitico accresce le percentuali di errore umano e, quindi, di possibile compromissione del risultato.
Nel medesimo senso depongono le considerazioni espresse dal verificatore, secondo le quali “nell’ambito infettivologico.. le interazioni dell’operatore con il campione debbono essere limitate all’indispensabile. Bene ha fatto pertanto la Stazione appaltante a richiedere un “Sistema integrato con completa automazione del processo” qualora disponibile” (pag. 1 relazione di verificazione).
Dunque, non sussistono ragioni per tacciare di esorbitanza e di sproporzione la specifica tecnica qui controversa.
7.14. Neppure può sostenersi sussistere, d’altra parte, alcuna violazione del criterio della “equivalenza funzionale” dei prodotti offerti sul mercato, essendo stato ampiamente chiarito che il dispositivo proposto da Si. non è equipollente al modello Ro., né rispettoso dei parametri minimi imposti dalla lex specialis.
7.15. Infine, i profili di asserita contraddittorietà delle prescrizioni del bando, nelle parti segnalate dall’appellante incidentale, risultano confutati dalla sistematica lettura interpretativa che della legge di gara è stata sin qui resa ed alla quale, per brevità, può farsi integrale richiamo.
8. Per quanto esposto, va accolto l’appello principale e respinto l’incidentale.
Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va disposto – in accoglimento del ricorso di primo grado – l’annullamento degli atti impugnati ed, in particolare, dell’aggiudicazione adottata in favore della parte controinteressata.
9. La pronuncia caducatoria reintegra la parte appellante nella chance di aggiudicazione del contratto e, poiché la tutela così apprestata risulta pienamente satisfattiva dell’interesse pretensivo azionato, non residuano, allo stato, margini di pregiudizio apprezzabili sotto il profilo del ristoro per equivalente.
10. La complessità e la peculiarità delle questioni trattate giustificano la compensazione delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto:
– accoglie l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione;
– respinge l’appello incidentale;
– compensa le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere, Estensore
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