Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 29 gennaio 2020, n. 726.
La massima estrapolata:
In materia di contratti pubblici una dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art. 38 d.lg. n. 163 del 2006 riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e che non contenga la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possono essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici, è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio.
Sentenza 29 gennaio 2020, n. 726
Data udienza 16 gennaio 2020
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2796 del 2019, proposto da
In. Sa. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Fr. Fe., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
BN. – Banca Na. del La. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Cl., Pa. Cl., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio An. Cl. in Roma, via (…);
Camera di Commercio del Molise, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mi. Co., Gi. Di Pa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise Sezione Prima n. 698 del 2018, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di BN. – Banca Na. del La. s.p.a. e della Camera di Commercio del Molise;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2020 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Fe., Fr. su delega di Co., Di Pa., Cl.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Ba. na. del la. s.p.a. ha impugnato l’ammissione di In. Sa. s.p.a. alla procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), concernente “l’affidamento in concessione del servizio di tesoreria della Camera di Commercio del Molise e degli organismi collegati” per il periodo 1 giugno 2018 – 31 dicembre 2023, unitamente alla determinazione n. 67 del 6 giugno 2018, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione della gara in favore di In., proponendo, altresì, ricorso per motivi aggiunti contro l’atto del 21 settembre 2018 di conferma dell’aggiudicazione per la sussistenza dei requisiti in capo all’aggiudicataria a seguito della verifica da parte dell’Amministrazione.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Molise, con sentenza n. 698 del 2018, ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti di BN., respingendo il ricorso incidentale di In. Sa..
La sentenza è stata impugnata da In. Sa., che ha affidato l’appello ai seguenti motivi di diritto:
In relazione al ricorso incidentale di primo grado proposto da In. San Paolo:
I a) errores in iudicando in relazione alla violazione degli artt. 47, comma 2, d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 e 80 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;
I b) errores in iudicando in relazione alla violazione dell’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 sotto altro profilo;
I c) errores in iudicando in punto di violazione della lex specialis di gara (art. 13 disciplinare di gara; art. 12 schema di convenzione).
In relazione al ricorso principale e per motivi aggiunti proposto da BN.:
II a) inammissibilità e irricevibilità dell’atto di motivi aggiunti proposto da BN.; impugnazione della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise n. 698 del 2018 anche in parte qua;
II b) errores in procedendo per violazione dei principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo e per difetto di motivazione (art. 111 Cost.; artt. 2 e 3 Cod. proc. amm.); errores in iudicando in punto violazione dell’art. 35, comma 1, lett. b), Cod. proc. amm. e di violazione e corretta applicazione dei principi del giusto procedimento, del divieto di non aggravamento procedurale, di conservazione degli atti secondo la regola utile per inutile non vitiatur;
II c) errores in procedendo per violazione dei principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo e per difetto di motivazione (art. 111 Cost.; artt. 2 e 3 Cod. proc. amm.); errores in iudicando per violazione degli artt. 1400, 2206, 2207, 2209 Cod. civ. e per erronea rappresentazione ed applicazione della legge di gara.
In relazione agli altri motivi aggiunti di BN.:
III a) con riferimento alla pretesa omessa verifica della regolarità contributiva dell’aggiudicataria;
III b) con riferimento all’omissione dichiarativa in cui sarebbe incorsa la dott.ssa Giorgina Gallo, consigliere di amministrazione di In. Sa., che non avrebbe dichiarato di aver riportato una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ex art. 444 c.p.p.
Si sono costituite in giudizio BN. – Banca Na. del La. s.p.a. e la Camera di Commercio del Molise.
BN. ha, altresì, proposto appello incidentale, con il quale ha dedotto:
I) erroneità della sentenza con riferimento alla censura contenuta nei motivi aggiunti concernente l’omessa verifica di congruità dell’offerta di In. Sa.;
II) riproposizione dei motivi aggiunti, che la sentenza ha ritenuto superabili, concernenti: la violazione delle regole dettate dalla lex specialis in materia di svolgimento e successione delle fasi di gara; l’omessa verifica del possesso del requisito della regolarità contributiva, in violazione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016; l’omissione dichiarativa da parte di un consigliere di In. Sa.;
III) riproposizione dell’eccezione di inammissibilità del motivo di ricorso incidentale con cui In. Sa. ha dedotto l’illegittimità dell’avvio del soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante;
IV) riproposizione del motivo aggiunto concernente l’assunta illegittimità delle regole di gara che hanno disciplinato la fase di attribuzione dei punteggi alle offerte.
Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
All’udienza pubblica del 16 gennaio 2020 l’appello è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
Giunge in decisione l’appello proposto da In. Sa. contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise n. 698 del 2018 che ha respinto il ricorso incidentale dell’odierna appellante e ha accolto quello principale di BN. contro l’aggiudicazione a In. Sa. della procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b), del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), concernente l’affidamento del servizio di tesoreria, con durata fino al 31 dicembre 2023, alla quale sono stati ammessi solo i due operatori succitati.
Con l’appello principale In. Sa. ha dedotto l’erroneità della sentenza, innanzitutto nella parte in cui ha respinto il suo ricorso incidentale, nonché nella parte in cui ha accolto due motivi del ricorso di BN. e laddove ha ritenuto ricevibili i motivi aggiunti di BN..
Il Collegio ritiene di esaminare per primi i motivi che concernono l’assunta erroneità della sentenza per avere accolto il ricorso di BN..
Il motivo centrale di tale ricorso consisteva nella sussistenza o meno del potere di legale rappresentanza in capo al dott. Pettinaro, sottoscrittore della domanda di partecipazione e dell’offerta per conto dell’istituto bancario In. Sa., quadro direttivo della direzione regionale Emilia Romagna, Marche, Abruzzo e Molise, asseritamente abilitato a rappresentare In. Sa. s.p.a. in tutti gli atti di assunzione di servizi di tesoreria e/o cassa, ivi compresa la sottoscrizione dell’offerta e del relativo contratto, in forza della deliberazione del Consiglio di Amministrazione del 28 aprile 2016.
La sentenza ha accolto il ricorso di BN. ritenendo che: “Detta delibera del 28.4.2016, invero, si limita ad approvare un documento recante “Facoltà di autonomia gestionale”, ovvero a delineare un assetto organizzativo generale che caratterizza la struttura aziendale, senza tuttavia conferire alcuna delega o procura a soggetti specificamente individuati. Il conferimento del potere di firma e rappresentanza non può prescindere dall’individuazione specifica del soggetto destinatario della rappresentanza sociale, non potendosi configurare in modo valido una delega genericamente attribuita a persone che non siano specificamente individuate”.
Per la sentenza, quindi, la delibera costituisce solo una cornice, che richiede comunque una delega specifica che non si rinviene negli atti depositati in giudizio. Dunque l’offerta di In. Sa. doveva essere esclusa.
L’appellante deduce l’erroneità di tale statuizione, atteso che, in base al paragrafo 2.5 della delibera, è attribuita ad alcuni dipendenti, che rivestono una posizione apicale e comunque ruoli di responsabilità all’interno dell’organizzazione della Banca, la facoltà di firma per la sottoscrizione di tutti gli atti relativi all’assunzione di servizi di tesoreria e/o di cassa, ivi compresa la sottoscrizione dell’offerta e del relativo contratto in nome e per conto della Banca, con imputazione ad essa degli effetti degli atti negoziali così posti in essere. Viene con ciò attribuito, in relazione a determinate posizioni organizzative, il potere di firma sociale ovvero il potere di rappresentanza esterna della Banca nei rapporti con i terzi. In tale veste il dott. Pettinaro ha firmato i documenti e l’offerta della gara per il servizio di tesoreria indetta dalla Camera di Commercio del Molise, come chiarito nella nota a firma della dott. ssa Concetta Patrizia Valentino, responsabile dell’ufficio enti e tesorerie del servizio imprese della direzione marketing.
Inoltre, l’art. 22.3 dello Statuto avrebbe previsto prerogative riconducibili all’istituto della rappresentanza commerciale.
Per BN., in forza della delibera del Consiglio di Amministrazione del 28 aprile 2016, il quadro direttivo dott. Pettinaro può essere destinatario del mero potere delegato di firma in relazione a talune attività esecutive, previo espletamento dell’iter deliberativo preventivo dell’organo di amministrazione, ai sensi del capitolo 8 della delibera, nonché previa adozione di uno specifico (e nominativo) atto di conferimento del potere di firma che attribuisce la legittimazione verso terzi ai sensi del par. 2.5. della stessa delibera; nella specie, tuttavia, nessuno dei suddetti presupposti è stato integrato, in quanto, da un lato, il quadro direttivo che ha sottoscritto la domanda di partecipazione e l’offerta non sarebbe munito di specifica procura/delega ai sensi del par. 2.5. e, dall’altro lato, non risulterebbe espletato l’iter di approvazione preventiva dell’offerta previsto dall’art. 8 della delibera stessa.
Con ordinanza collegiale n. 8090 del 2019 la Sezione ha disposto l’acquisizione della delibera integrale, per accertare se sussistesse effettivamente il potere di rappresentanza della società in tutti gli atti di assunzione di servizi di tesoreria e/o cassa, ivi compresa la sottoscrizione dell’offerta e del relativo contratto, da parte del dott. Pettinaro.
La delibera è stata regolarmente depositata in giudizio da In. Sa. il 10 dicembre 2019.
In base al paragrafo 2.5 della delibera (denominato “Facoltà di firma per la sottoscrizione di atti inerenti all’assunzione ed alla gestione dei servizi di tesoreria e/o cassa”): “Fatto salvo quanto previsto al capitolo 8 del presente documento in ordine alla partecipazione a gare per l’acquisizione di servizi di cassa e tesoreria, la facoltà di firma di tutti gli atti relativi all’assunzione di servizi di tesoreria e/o cassa, ivi compresa la sottoscrizione dell’offerta e del relativo contratto, è conferita, in via disgiunta, ai Responsabili ed ai Dirigenti o ai Quadri Direttivi delle strutture centrali della Divisione Banca dei Territori e della Divisione Corporate e Investment Banking, nonché ai Dirigenti e Quadri Direttivi di Area.
Ai Responsabili della Divisione Banca dei Territori e della Divisione Corporate e Investment Banking è altresì conferita la facoltà di sottoscrivere le formalità necessarie alla legittimazione nei confronti di terzi (ivi comprese specifiche deleghe) dei Dirigenti e Quadri Direttivi delle strutture territoriali autorizzati ad intervenire in rappresentanza di In. Sa.”.
In base al paragrafo 8 della delibera (denominato “Facoltà in ordine alla partecipazione a gare per l’acquisizione di servizi di cassa e tesoreria”): “La facoltà di approvare l’offerta della Società per la partecipazione a gare per l’acquisizione di servizi di cassa e tesoreria comportanti determinazione di contributi e/o oneri relativi alla fornitura in comodato gratuito di apparecchiature e/o software è attribuita ai Responsabili della Divisione Banca dei Territori e della Divisione Corporate e Investment Banking (con possibilità di subdelega nell’ambito della propria Divisione) fino a Euro 500.000, per posizione per ogni anno di durata del servizio. Qualora l’offerta contempli anche la concessione di anticipazioni di cassa, dovrà essere preventivamente acquisito parere vincolante dell’Organo Deliberante competente”.
L’art. 22.3 dello Statuto prevede, inoltre, che: “Il Consiglio di Amministrazione può autorizzare il personale della Società a firmare, di norma congiuntamente, ovvero, per quelle categorie di atti dallo stesso Consiglio determinate, anche singolarmente”.
Vero è che dall’esame delle succitate previsioni della delibera del Consiglio di Amministrazione del 28 aprile 2016 e dello Statuto di In. Sa. emerge un’apparente contraddittorietà, nella parte in cui le stesse attribuiscono la facoltà e, dunque, il potere di firma di tutti gli atti relativi all’assunzione di servizi di tesoreria e/o cassa, ivi compresa la sottoscrizione dell’offerta e del relativo contratto, in via disgiunta, ai Responsabili ed ai Dirigenti o ai Quadri Direttivi delle strutture centrali della Divisione Banca dei Territori e della Divisione Corporate e Investment Banking, nonché ai Dirigenti e Quadri Direttivi di Area, e, allo stesso tempo, conferiscono ai Responsabili della Divisione Banca dei Territori e della Divisione Corporate e Investment Banking la facoltà di sottoscrivere le formalità necessarie alla legittimazione nei confronti di terzi (ivi comprese specifiche deleghe) dei Dirigenti e Quadri Direttivi delle strutture territoriali autorizzati ad intervenire in rappresentanza di In. Sa., nonché al Consiglio di Amministrazione la facoltà di autorizzare il personale della Società a firmare, di norma congiuntamente, ovvero, per quelle categorie di atti dallo stesso Consiglio determinate, anche singolarmente.
Considerato, però, che il giudice amministrativo, nell’effettuare la verifica della sussistenza del potere rappresentativo sulla base dell’esame delle norme interne della Banca, si deve fermare all’apparenza, nella contraddittorietà delle suddette previsioni lo stesso deve scegliere, di certo, quella maggiormente rispondente al favor partecipationis, principio cardine di tutta la disciplina eurounitaria e interna sugli appalti pubblici, soprattutto nel caso di specie, in cui le offerte ammesse in gara erano solo due.
E nella fattispecie può ritenersi che le norme interne di In. Sa. attribuiscano la rappresentanza commerciale ai soggetti forniti della qualifica di quadri direttivi delle strutture centrali della divisione Banca dei Territori e della Divisione Corporate e Investment Banking, nonché ai dirigenti e quadri direttivi di Area.
Ne consegue la fondatezza della censura di appello, attesa la sussistenza del potere di rappresentanza commerciale di In. Sa. da parte del dott. Pettinaro, che legittimamente ha sottoscritto la domanda di partecipazione alla gara.
E’ fondato anche il motivo di appello concernente l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha accolto la censura di BN. concernente l’assunto ritardo nel riscontro del soccorso istruttorio sulle dichiarazioni in ordine all’assenza dei motivi di esclusione degli amministratori e/o soggetti muniti di rappresentanza nonché del direttore tecnico, ove presente, di In. Sa., che invece era in radice destituita di fondamento, in ragione della superfluità dell’attivazione del soccorso istruttorio medesimo, come dedotto da In. Sa. nel ricorso incidentale. E l’espressa deduzione della censura in appello rende del tutto infondata l’eccezione sollevata da BN. in ordine all’assunta omessa impugnazione del relativo capo della sentenza.
Essendo state le dichiarazioni già rilasciate dal rappresentante di Banca In. in via indiretta, ai sensi dell’art. 47, comma 2, del d.P.R. n. 445 del 2000, era superflua l’attivazione del soccorso istruttorio da parte dell’Amministrazione.
Per giurisprudenza costante, sin dalla vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) si è ritenuto che: “Una dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza delle condizioni preclusive previste dall’art. 38 d.lg. n. 163 del 2006 riferita in via generale ai requisiti previsti dalla norma e che non contenga la menzione nominativa di tutti i soggetti muniti di poteri rappresentativi dell’impresa, quando questi ultimi possono essere agevolmente identificati mediante l’accesso a banche dati ufficiali o a registri pubblici, è completa e non necessita di integrazioni o regolarizzazioni mediante l’uso dei poteri di soccorso istruttorio” (Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2014, n. 16).
Tale orientamento, in applicazione del divieto di aggravamento degli oneri di partecipazione alla gara, è stato recepito, nella vigenza del nuovo Codice degli appalti pubblici, con Comunicato ANAC 26 ottobre 2016, secondo cui: “Il possesso del requisito di cui al comma 1, dell’art. 80 deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente mediante utilizzo del modello di DGUE. La dichiarazione deve essere riferita a tutti i soggetti indicati ai commi 2 e 3 dell’art. 80, senza prevedere l’indicazione del nominativo dei singoli soggetti”, nonché con il successivo comunicato dell’8 novembre 2017, per il quale: “Il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 deve essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente con riferimento a tutti i soggetti indicati al comma 3 dell’art. 80, indicando i dati identificativi degli stessi oppure la banca dati ufficiale o il pubblico registro da cui i medesimi possono essere ricavati in modo aggiornato alla data di presentazione dell’offerta. Resta ferma l’applicazione delle sanzioni penali previste dall’articolo 76 del D.P.R. n. 445/2000 nei confronti del legale rappresentante che renda dichiarazioni false in ordine al possesso del requisito in esame”.
Fondata è da ritenersi, altresì, la censura concernente l’erroneità della sentenza per non avere accolto l’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti al ricorso principale di primo grado, in quanto proposti quando il termine di decadenza di 30 giorni dall’aggiudicazione della gara, avvenuta con la determinazione n. 67 del 6 giugno 2018, era scaduto.
Invero, la nota del 21 settembre 2018 consisteva in una mera comunicazione della positiva verifica del possesso dei requisiti in capo all’aggiudicataria, come risulta chiaro dal contenuto della stessa, che, in risposta ad una richiesta della BN., afferma quanto segue: “Con riferimento alla Vs. richiesta del 14 settembre u.s., si comunica che il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara di cui in oggetto si identifica nel provvedimento del Segretario Generale n. 67 del 6 giugno 2018, definito come di aggiudicazione provvisoria solo in quanto inefficace in attesa della verifica del possesso dei requisiti positivamente intervenuta con l’acquisizione dell’ultima certificazione presso i competenti enti”. L’aggiudicazione si era, dunque, avuta con l’atto precedente, impugnato da BN. con il ricorso principale e perciò dalla stessa conosciuto, e tardivi devono ritenersi, rispetto alla stessa, i motivi aggiunti notificati solo il 15 ottobre 2018.
E’ stato, invero, affermato che: “In materia di appalti pubblici, qualora il concorrente non aggiudicatario intenda contestare gli esiti del procedimento di verifica dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara, atto impugnabile rimane comunque l’aggiudicazione definitiva che è atto conclusivo di tutto il procedimento di selezione e immediatamente lesivo; in tal caso, e a condizione che l’aggiudicazione sia già stata tempestivamente impugnata con il ricorso introduttivo, potranno essere fatti valere, con motivi aggiunti, solo vizi propri del procedimento di verifica, senza possibilità di dar luogo all’emersione di contestazioni che avrebbero dovuto essere immediatamente fatte valere, sin dall’inizio, contro l’atto di aggiudicazione” (Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 726).
L’appello incidentale di BN. è, invece, infondato.
Riguardo alle censure con cui si sostiene l’erroneità della sentenza per avere assorbito o, comunque, non considerato rilevanti i motivi aggiunti dalla stessa proposti in primo grado, deve richiamarsi quanto detto con riferimento all’irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti proposto da BN., che, dunque, non doveva essere esaminato dal Tribunale amministrativo regionale.
Con riferimento al motivo concernente la riproposizione della censura con cui BN. aveva dedotto l’assunta irregolarità delle fasi dell’iter concorsuale, in considerazione dell’assunta illegittima “concentrazione”, in un’unica seduta di gara, di tutte le attività valutative spettanti alla Commissione, deve osservarsi che la concentrazione in un’unica seduta delle operazioni di gara, alla quale era presente anche un rappresentante di BN. che nulla ha obiettato, è stata resa possibile in considerazione del carattere meccanico e quantitativo dei punteggi attribuibili alle offerte sia tecnica che economica. In ogni caso, si tratta di una mera irregolarità che non ha prodotto alcun vulnus in capo ai concorrenti, e, infatti, BN. non ne ha fatto discendere alcuna conseguenza negativa in tema di valutazione delle offerte.
La censura è, dunque, infondata e, prima ancora, inammissibile per carenza di interesse.
Riguardo, infine, alla censura concernente l’assunta illegittimità del soccorso istruttorio attivato dall’Amministrazione in relazione alle dichiarazioni degli amministratori di In. Sa. Pa., deve richiamarsi quanto detto con riferimento al corrispondente motivo dell’appello principale.
Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello principale va accolto, mentre va respinto quello incidentale.
Sussistono, tuttavia, in considerazione delle peculiarità della controversia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, mentre respinge l’appello incidentale.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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