Consiglio di Stato, Sezione terza, Sentenza 2 marzo 2020, n. 1484.
La massima estrapolata:
In materia di affidamento di contratti pubblici l’impugnazione immediata degli atti di gara, da parte di un operatore del settore, senza prendervi parte, presuppone la natura “escludente” delle clausole contestate. Va anche ribadito che solo le clausole escludenti legittimano l’impugnazione immediata senza partecipazione alla gara, valendo per le clausole che riguardano la valutazione delle offerte tecniche i principi consolidati secondo cui, tali clausole vanno impugnate – dall’operatore che ha preso parte alla gara – unitamente al provvedimento di aggiudicazione, in quanto solo in quel momento si è radicato l’interesse concreto ed attuale alla loro impugnazione.
Sentenza 2 marzo 2020, n. 1484
Data udienza 6 febbraio 2020
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7624 del 2019, proposto da
Al. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Es., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Regione Liguria ed altri, non costituiti in giudizio;
Aria – Azienda Regionale Centrale Acquisti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pi. Pu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. Ma. in Roma, via (…);
nei confronti
El. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ca. Me., Lu. Va., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lu. Va. in Roma, Piazzale (…);
El. S.r.l., non costituita in giudizio;
e con l’intervento di
ad adiuvandum:
Le. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Es., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
ad opponendum:
Ai. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Bo., Ca. Me., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione Quarta n. 1958/2019, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura di un servizio di elisoccorso;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di El. S.r.l. e di Aria – Azienda Regionale Centrale Acquisti;
Visti gli atti di intervento ad adiuvandum di Le. S.p.A. e ad opponendum di Ai. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 febbraio 2020 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Ma. Es., Pi. Pu., Ca. Me. e An. Bo.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- L’Azienda Regionale Centrale Acquisti – ARCA S.p.A. (nelle more del giudizio divenuta ARIA S.p.A.), quale Centrale di committenza, con bando del 18 dicembre 2018 ha indetto la procedura aperta per l’aggiudicazione, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto della durata di 108 mesi, suddiviso in tre lotti, del servizio di elisoccorso a favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale della Lombardia e della Liguria.
Tale bando è stato impugnato da El. dinanzi al TAR Lombardia e poi al Consiglio di Stato.
A seguito della sospensione cautelare disposta dal Consiglio di Stato, il Direttore Generale ha dapprima sospeso la gara e poi, con determinazione n. 192 del 6/3/2019 ha rettificato, in parte, gli atti di gara, riaprendo i termini per la presentazione delle offerte.
La gara era articolata in 3 lotti:
– lotto 1, con servizio H24 presso le basi di Brescia e Como;
– lotto 2, con servizio H12 presso le basi di Bergamo, Milano e Sondrio;
– lotto 3, con servizio H12 per i primi due anni e successivamente H24 presso la base di Albenga.
L’importo a base d’asta era stato stimato in Euro 205.482.000,00 IVA esclusa oltre ad oneri per la sicurezza derivanti da interferenza; la durata del servizio era pari a 9 anni per ciascun lotto.
2. – Con ricorso proposto dinanzi al TAR per la Lombardia, sede di Milano, seguito da motivi aggiunti, la società Al. S.r.l., quale operatore economico del settore, ha impugnato la disciplina di gara, contenuta negli atti impugnati, sia nella parte relativa a taluni requisiti di partecipazione, sia in quella relativa a determinati requisiti premiali, ritenendola impeditiva per la partecipazione e per l’aggiudicazione del servizio.
2.1 – Hanno proposto intervento ad adiuvandum le società El. S.r.l. ed El. S.r.l., altre operatrici economiche del settore.
3. – Si è costituita in giudizio la società ARCA S.p.A. (ora ARIA S.p.A.), che ha eccepito l’inammissibilità dei due interventi ad adiuvandum; si è poi opposta, in rito e nel merito, alle tesi della ricorrente ed ha concluso chiedendo la reiezione dell’impugnativa.
4. – Con la sentenza impugnata il TAR ha dichiarato inammissibili gli atti di intervento ad adiuvandum proposti da El. S.r.l. e da El. S.r.l.; ha in parte dichiarato inammissibile, ed in parte ha respinto, il ricorso ed i successivi motivi aggiunti.
4.1 – Si è costituita in giudizio ARIA che, con i propri scritti difensivi, anche in replica, ha controdedotto sulle doglianze proposte.
Si è costituita in giudizio anche El. S.r.l. che ha contestato la decisione del TAR relativa alla declaratoria di inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum proposto in primo grado, lamentando nel contempo l’erroneità della condanna alle spese poste pro-parte a suo carico.
4.2 – Hanno proposto atto di intervento ad adiuvandum la società El. S.r.l. e ad opponendum la società Ai. S.r.l., aggiudicataria del lotto n. 1.
In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato scritti difensivi, anche in replica, a sostegno delle rispettive tesi.
5. – All’udienza pubblica del 6 febbraio 2020 l’appello è stato trattenuto in decisione.
6. – L’appello va accolto in relazione al solo capo relativo alle spese; per il resto va respinto.
7. – Come già anticipato, con il ricorso di primo grado la società Al. S.r.l. ha impugnato la disciplina della procedura aperta bandita da ARCA S.p.A. (ora, ARIA S.p.A.), quale Centrale di committenza, per l’aggiudicazione, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’appalto della durata di 108 mesi, suddiviso in tre lotti, del servizio di elisoccorso a favore degli Enti del Servizio Sanitario Regionale lombardo e ligure.
Con il ricorso introduttivo del giudizio, la ricorrente ha dedotto i vizi di “Violazione e falsa applicazione di legge. Violazione degli artt. 30, 68, 95, 83, del d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 41 Cost. Violazione della legge n. 287/1990. Eccesso di potere, anche per sviamento. Difetto di istruttoria. Omessa motivazione. Violazione dei principi di non discriminazione, libera concorrenza e di parità di trattamento”.
Dopo aver premesso di essere un operatore economico del settore e in quanto tale interessata a partecipare alla gara, ha sottolineato che il mercato dell’elisoccorso è estremamente ristretto per la ridotta presenza di soggetti che svolgono il servizio e di produttori degli elicotteri da impiegare nello stesso (richiamando a questo proposito il pronunciamento dell’AGCM nel procedimento contrassegnato dal numero I806, Bollettino n. 13/2019), sostenendo che la disciplina relativa alla gara in questione sarebbe stata conformata in modo illegittimo, tale da restringere ulteriormente la già ridotta platea dei concorrenti.
Ha quindi rilevato che i requisiti di partecipazione previsti dalla lex specialis, in combinazione con gli elementi premiali prescelti, avrebbero reso la propria partecipazione incongruamente difficoltosa e l’aggiudicazione del servizio a proprio favore “addirittura impossibile”; ha quindi aggiunto che la P.A. avrebbe già individuato a monte un determinato operatore ed uno specifico velivolo.
Ha dedotto che a causa dei requisiti di accesso e dei criteri di premialità, non avrebbe potuto partecipare alla gara utilizzando l’elicottero di ultima generazione AW. di casa Le., impiegato nel campo dell’elisoccorso, né l’AW. sempre di casa Le., utilizzato nei servizi HE. (di elisoccorso), benchè questo mezzo venga attualmente utilizzato per tali servizi nella Regione Lombardia.
L’unica macchina presentabile sarebbe, a suo dire, l’H1. (di produzione Ai.) largamente impiegata dall’operatore qualificato dall’AGCM come “privilegiato”, precisando che i requisiti di partecipazione relativi al personale e ai mezzi non consentirebbero agli operatori interessati alla gara di potersi dotare di tale elicottero nelle more della partecipazione alla gara.
2.2 – Nello specifico, la ricorrente ha appuntato le proprie doglianze su taluni requisiti di partecipazione fissati dalla disciplina di gara – che saranno in seguito esaminati – ritenendoli irragionevoli ed ingiustificati oltre che di difficile conseguimento.
La società Al. S.r.l. ha poi appuntato le proprie doglianze sulla previsione dei seguenti requisiti premiali fissati dalla disciplina di gara:
(g) l’abilitazione al “volo con visori notturni (NVIS)”, che già costituisce requisito di partecipazione, consente anche di conseguire un punteggio premiale, laddove il pilota comandante vanti un numero di ore di volo eccedenti il minimo obbligatorio (v. subcriterio D14 del Disciplinare di gara).
(h) la legge di gara accorda preferenza a determinate caratteristiche del velivolo con il quale viene svolto il servizio, segnatamente per le “dimensioni longitudinali fuori tutto”, per il “diametro del rotore principale”, per la “altezza da terra del rotore principale con ciclico in posizione neutra”, per la “franchigia da terra del rotore di coda nel caso di rotori convenzionali” e per il “finestrino apribile a scorrimento” (v., rispettivamente, subcriteri A09, A10, A07, A08 e A38 del Disciplinare di gara).
(i) l’autorizzazione del tecnico manutentore, che già costituisce requisito di partecipazione, consente anche di conseguire un punteggio premiale, laddove il personale del concorrente abbia conseguito l’abilitazione da un tempo maggiore rispetto al minimo obbligatorio (v. subcriterio D47 del Disciplinare di gara).
3. – Il TAR, come già anticipato, ha dichiarato inammissibile l’impugnazione nella parte relativa ai requisiti premiali ed ha, invece, respinto le doglianze relative ai requisiti di partecipazione.
Ha condannato la società ricorrente a rifondere le spese alle parti costituite liquidando l’importo nella misura di Euro 30.000,00 (ripartito pro-quota tra le parti soccombenti) oltre accessori di legge.
Ha anche dichiarato inammissibili gli atti di intervento delle società El. S.r.l. ed El. S.r.l.: ha ritenuto che, trattandosi di soggetti economici del settore interessati a partecipare alla gara in questione, avrebbero dovuto proporre l’impugnazione in via autonoma, a tutela della loro posizione giuridica, nel rispetto del termine decadenziale previsto dalla legge (come, peraltro, è puntualmente avvenuto per El. S.r.l. che ha proposto ricorso in via autonoma avverso la legge di gara).
E’ opportuno sottolineare che la relativa causa – che presenta una questione comune a quella in questione – è stata fissata alla stessa udienza pubblica di questa controversia.
3.1 – Per quanto riguarda le doglianze sui requisiti di partecipazione, il TAR ha rilevato – innanzitutto – che la stazione appaltante dispone di ampia discrezionalità nel predeterminare i requisiti tecnico-professionali per la partecipazione alla gara, dovendo nel contempo rispettare il principio di proporzionalità in modo da non restringere eccessivamente la platea dei concorrenti.
Ha quindi valutato la ragionevolezza dei requisiti previsti dalla lex specialis, ritenendo che la scelta della stazione appaltante fosse giustificata dalla delicatezza, complessità e intrinseca pericolosità del servizio oggetto di gara.
Ha quindi esaminato punto per punto i requisiti richiesti ritenendoli congrui.
4. – Nell’atto di appello l’appellante ha contestato tale statuizione sostenendo che la stazione appaltante non avrebbe seguito i principi espressi dall’AGCM, avendo operato una scelta restrittiva della concorrenza; ha poi aggiunto che i requisiti di partecipazione oggetto di impugnazione avrebbero comportato l’impossibilità di utilizzare in sede di gara gli elicotteri di casa Le. (W1. di ultima generazione e W1. utilizzato per il servizio HE. in Lombardia); ha aggiunto che la gara sarebbe stata costruita in conformità con le caratteristiche dell’elicottero H1. (di produzione Ai.), ritenuto dalla stessa AGCM come mezzo privilegiato, ed ha aggiunto che i requisiti previsti sarebbero stati tali da rendere impossibile dotarsi di tale mezzo al fine di partecipare alla gara, sottolineando come l’Autorità Garante avesse sollecitato le stazioni appaltanti a non richiedere la disponibilità degli aeromobili o dei piloti per la partecipazione alla gara, ma solo per l’inizio del servizio.
4.1 – La stazione appaltante nella memoria di costituzione ha innanzitutto rappresentato il lungo intervallo di tempo (176 giorni) concesso agli operatori interessati per formulare l’offerta, consentendo loro di dotarsi di eventuali requisiti dei quali non fossero stati in possesso, a dimostrazione dell’inesistenza di requisiti tali da rendere impossibile o eccessivamente difficoltosa la partecipazione alla gara.
Ha quindi rappresentato, in via generale, che l’interesse della società Al. non sarebbe quello di eliminare requisiti impeditivi della partecipazione, bensì quello di ottenere un abbattimento dei requisiti tecnici – posti dall’amministrazione al fine di garantire la qualità e la sicurezza del servizio – in modo da poter conseguire l’appalto senza operare alcun investimento rispetto alla sua attuale organizzazione aziendale, in danno dell’interesse pubblico a usufruire di un servizio di elisoccorso adeguato alle esigenze regionali e rispetto delle esigenze di sicurezza.
Ha poi sottolineato che il riferimento alla procedura AGCM sarebbe stato non pertinente, tanto più che la stessa Autorità avrebbe chiuso il procedimento senza adottare provvedimenti; ha quindi sottolineato, a riprova di quanto affermato, che la società Le. aveva rinunziato al ricorso dinanzi al TAR. Ha anche precisato che i requisiti di ammissione erano stati rivisti da parte della stazione appaltante laddove, dopo il necessario approfondimento, erano stati ritenuti eccessivamente restrittivi per la concorrenza.
5. – Tanto premesso, ritiene il Collegio di dover svolgere alcune considerazioni di ordine generale.
E’ opportuno sottolineare che le stazioni appaltanti dispongono del potere discrezionale di stabilire nella lex specialis i requisiti di partecipazione alla gara: tale potere, però, non è illimitato ma deve essere esercitato nel rispetto delle norme del codice degli appalti.
Dispone l’art. 83, comma 2, d.lgs. 50/2016 che “I requisiti e le capacità di cui al comma 1 [n. d.r. relativi ai i requisiti di idoneità professionale, capacità economica e finanziaria e capacità tecniche e professionali], sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
L’amministrazione, infatti, è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, purché tale scelta non sia eccessivamente ed irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito, e risponda, quindi ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto (Cons. Stato, Sez. V, 23 settembre 2015, n. 4440; TAR. Sicilia – Palermo, Sez. III, 27 dicembre 2016, n. 3133; TAR Campania – Napoli, sez. V, 3 maggio 2016, n. 2185).
L’esercizio di tale potere di tipo regolamentare costituisce espressione di discrezionalità tecnica di esclusiva pertinenza dell’Amministrazione ed esula dalla competenza del giudice amministrativo, che può sindacare, mediante il solo sindacato esterno, le scelte della stazione appaltante operando un mero controllo di legittimità sulle ragioni dell’introduzione dei concreti requisiti di partecipazione alla stregua dei parametri della ragionevolezza e proporzionalità, ferma restando l’impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione.
Ne consegue che la prima doglianza – con la quale si contesta in radice l’irragionevolezza e la sproporzione dei requisiti di partecipazione – presuppone la verifica in concreto, in relazione alle singole clausole contestate, di tali vizi, verificando se tali clausole siano effettivamente – e senza una valida ragione – eccessivamente limitative della concorrenza, e tali da impedire o rendere eccessivamente onerosa la partecipazione della società appellante alla gara.
Ritiene, quindi, il Collegio di dover riservare la disamina della censura introduttiva all’esito della verifica sulle singole clausole di ammissione di carattere tecnico.
6. – E’ inoltre opportuno ricordare che l’impugnazione immediata degli atti di gara, da parte di un operatore del settore, senza prendervi parte, presuppone la natura “escludente” delle clausole contestate, nei termini individuati dall’Adunanza Plenaria n. 4/2018 che ha ripreso i principi già espressi con le decisioni n. 1/2003 e n. 4/2011; va anche ribadito che solo le clausole escludenti legittimano l’impugnazione immediata senza partecipazione alla gara, valendo per le clausole che riguardano la valutazione delle offerte tecniche i principi consolidati secondo cui, tali clausole vanno impugnate – dall’operatore che ha preso parte alla gara – unitamente al provvedimento di aggiudicazione, in quanto solo in quel momento si è radicato l’interesse concreto ed attuale alla loro impugnazione.
6.1 – Questa precisazione è idonea a respingere il capo di sentenza con il quale il TAR ha correttamente dichiarato inammissibile il ricorso proposto avverso i cd. “criteri premiali” dei punteggi.
7. – Sempre in via preliminare è opportuno rilevare che la società Le. S.p.A. – che produce e commercializza elicotteri per elisoccorso – ha spiegato intervento ad adiuvandum a sostegno delle tesi prospettate dalla società appellante, che ha fondato la propria impugnativa sulla asserita impossibilità di partecipare alla gara disponendo degli elicotteri prodotti da tale società .
Tenuto conto della posizione giuridica derivata di cui è portatrice la società Le. (che non può essere qualificata come cointeressata rispetto all’impugnazione degli atti di gara, in quanto – da quanto consta al Collegio – produce e commercializza gli elicotteri, ma non svolge direttamente il servizio di elisoccorso oggetto di causa), l’intervento – da qualificarsi come adesivo dipendente – deve ritenersi ammissibile.
L’art. 97 Cod. proc. amm. dispone, infatti, che: “Può intervenire nel giudizio di impugnazione, con atto notificato a tutte le parti, chi vi ha interesse”.
Costituisce ius receptum che, ai fini dell’ammissibilità dell’intervento adesivo dipendente ad adiuvandum nel giudizio amministrativo, l’iniziativa processuale debba essere espressione di un interesse – a seconda delle formulazioni – connesso, derivato, dipendente o almeno accessorio o riflesso rispetto a quello proprio della parte principale (cfr., tra le tante, Cons. Stato sez. V, 26 luglio 2016, n. 3378; 28 settembre 2015, n. 4509; 31 marzo 2015, n. 1687 e 2 agosto 2011, n. 4557; VI, 18 febbraio 2015, n. 832; IV, 8 giugno 2010, n. 3589).
Ne consegue l’ammissibilità di tale atto di intervento.
Quanto alla società Ai., è sufficiente rilevare che essendosi aggiudicata il lotto n. 3, ha assunto la qualifica di controinteressata sopravvenuta e come tale è legittimata a spiegare intervento ad opponendum nel presente giudizio.
Per quanto concerne, infine, la società El., la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma che il soggetto interveniente ad adiuvandum nel giudizio di primo grado non è legittimato a proporre appello in via principale e autonoma, salvo che non abbia un proprio interesse direttamente riferibile alla sua posizione, come nel caso in cui sia stata negata la legittimazione all’intervento o sia stata emessa nei suoi confronti la condanna alle spese giudiziali (cfr. da ultimo: Cons. Stato, IV, 22 febbraio 2016, n. 724; V, 13 febbraio 2017, n. 614; VI, 6 agosto 2013, n. 4121, 12 luglio 2010, n. 4495). Questa regola di origine giurisprudenziale – è ora recepita dall’art. 102, comma 2, Cod. proc. amm., secondo cui l’interventore “può proporre appello soltanto se titolare di una posizione giuridica autonoma”.
Nel caso di specie El. è stata destinataria di una pronuncia di inammissibilità del suo intervento ad adiuvandum ed è stata condannata pro-quota alle spese: tale statuizione avrebbe dovuto essere impugnata in appello, in quanto, in difetto di impugnazione, si è formato sul punto il giudicato. Ne consegue che non può contestare con semplice memoria la sua estromissione dal giudizio disposta dal TAR.
8. – Svolte queste considerazioni preliminari è possibile procedere ad esaminare le singole doglianze, relative ai requisiti di ammissione alla gara.
a) Licenza di Manutentore Aeronautico (LMA) di durata triennale.
8.1 – L’art. 16.3.4 del Capitolato tecnico e codice D46 del documento denominato “Questionario”) prevedono che il tecnico di manutenzione debba essere in possesso della “Licenza di Manutentore Aeronautico (L.M.A.), oltre alla Autorizzazione a certificare rilasciata dall’organizzazione di manutenzione, quale B1/Certying Staff con abilitazione sul tipo di elicottero impiegato sulla base presso cui presterà servizio da almeno 3 (tre) anni, ovvero, dalla data di immissione su mercato dell’elicottero (se inferiore ai 3 (tre) anni)”.
Tale requisito deve essere posseduto ai fini dell’ammissione dell’offerta a pena di esclusione.
8.2 – Nel ricorso di primo grado la società ricorrente aveva sostenuto che il dato temporale correlato all’abilitazione non risponderebbe ad alcuna esigenza di tipo tecnico, ma alla sola finalità di favorire i concorrenti di maggiori dimensioni che, disponendo di più personale, sarebbero in grado di soddisfare il requisito.
8.3 – Il TAR ha ritenuto tale prescrizione immune da vizi: ha rilevato, infatti, che “la scelta di pretendere che il tecnico manutentore abbia anche maturato una certa esperienza, è funzionale a una maggiore sicurezza di operatori e pazienti, tenuto conto della documentata incidenza statistica degli errori manutentivi nella causazione degli incidenti di volo.” Ha poi aggiunto che “la legge di gara non poneva alcuna limitazione in ordine alla tipologia di rapporto negoziale che tecnico manutentore ed offerente cosicchè il requisito non appare nemmeno così difficile da conseguire” e che la parte ricorrente non aveva dimostrato di non disporre di tale personale né di poterlo reperire.
8.4 – Nell’appello l’appellante ha reiterato le doglianze di primo grado, sostenendo che le generiche ragioni di sicurezza sottolineate dal TAR non potrebbero giustificare un requisito così restrittivo della platea dei concorrenti, tenuto conto che dopo il superamento del corso di formazione, il tecnico manutentore dispone già dell’abilitazione necessaria per lo svolgimento del servizio; in ogni caso rileverebbe l’effettivo svolgimento della manutenzione su tale velivolo e non la data di conseguimento dell’abilitazione.
Ha sottolineato che analoga previsione non sarebbe stata prevista per i piloti, a dimostrazione della irragionevolezza di tale requisito.
Ha poi aggiunto che l’elicottero AW. da essa utilizzato è stato inserito nella flotta da meno di tre anni, sebbene sia in commercio dal 2015; il requisito, quindi, avrebbe l’effetto di avvantaggiare i mezzi più vetusti, già presenti sul mercato come dimostrato anche dall’inesistenza di un criterio premiale per i veicoli più moderni.
8.5 – La doglianza non può essere condivisa.
Ritiene il Collegio che tale prescrizione sia ragionevole e proporzionata, in quanto diretta a garantire le preminenti esigenze di sicurezza, come correttamente ritenuto dal TAR, atteso che ARIA ha rappresentato – senza essere contraddetta – che il 90% degli incidenti di volo sono dovuti ad errore umano di pilotaggio o di manutenzione.
Il servizio in questione necessita di standard di sicurezza elevati, tenuto conto che si svolge H24 e, quindi, anche con il volo notturno in modalità NVIS: necessita, pertanto, di una particolare esperienza non solo per il pilota, ma soprattutto per il tecnico manutentore.
Correttamente la difesa di ARIA ha sottolineato che l’appellante non ha neppure contestato le affermazioni del TAR in ordine alla possibilità di reperire il tecnico; ha poi sottolineato che Al. dispone non solo dei velivoli AW., ma anche degli elicotteri AW. che esistono sul mercato dal 2003, a dimostrazione della mancata prova della valenza esclusiva di tale prescrizione, sottolineata correttamente anche dal TAR.
Quanto ai piloti, il dato esperienziale discende dalle ore di volo, sicchè è stato introdotto lo stesso parametro relativo all’esperienza sia per i piloti che per i tecnici manutentori.
Infine, in merito alla asserita preferenza per i velivoli immessi nel mercato non di recente, la stazione appaltante ha sottolineato i rischi connessi all’utilizzazione di mezzi da poco immessi sul mercato.
La doglianza va, quindi, respinta.
b) Qualificazione di area per pilota e copilota.
9. – Ai sensi degli articoli 16.3.1 e 16.3.2. del Capitolato tecnico e codici D19 e D32 del Questionario, il pilota e il copilota devono possedere la “Qualificazione di area in cui verrà effettuato il servizio, come previsto dal regolamento EU 965/2012”.
9.1 – Nel ricorso di primo grado la ricorrente aveva dedotto che il requisito avrebbe impedito la partecipazione di tutti i concorrenti diversi dall’attuale gestore del servizio, perché il requisito poteva essere posseduto solo dai piloti che attualmente operano in Lombardia (lotti nn. 1 e 2), con l’ulteriore incongruenza in relazione al lotto n. 3 nel quale, essendo il servizio di prima attivazione, nessun operatore avrebbe posseduto il requisito richiesto.
Secondo Al. S.r.l. la scelta della stazione appaltante di prevedere il possesso di tale requisito al momento della presentazione dell’offerta sarebbe irragionevole, dovendo consentirsi la possibilità di acquisire la qualificazione prima dell’avvio del servizio, anziché come requisito di partecipazione alla gara.
9.2 – Il TAR ha respinto la doglianza sottolineando la correlazione della prescrizione con l’esigenza di garantire una maggiore sicurezza del volo e degli interventi di soccorso.
Ha poi sottolineato che la previsione del possesso del requisito al momento della partecipazione alla gara sarebbe giustificato non solo dal rispetto della par condicio competitorum, ma anche dalla necessità di evitare ritardi nella esecuzione del contratto, tenuto conto degli interessi tutelati.
Ha poi aggiunto che per ottenere il requisito sarebbero sufficienti pochi giorni di lezione teorica e poche ore di volo anche con un veicolo noleggiato in loco, non essendo necessario utilizzare il veicolo impiegato per il servizio in caso di aggiudicazione.
9.3 – Nell’appello l’appellante censura tale statuizione rilevando che l’acquisizione del requisito comporterebbe un grosso impegno in termini economici e di organizzazione aziendale ed imprenditoriale (in relazione alle ore di volo per il trasferimento dell’elicottero da e per la Lombardia/Liguria con i relativi costi); ribadisce che sarebbe bastato chiedere l’acquisizione dell’abilitazione dopo la sottoscrizione del contratto e prima dell’avvio del servizio.
9.4 – La doglianza è inammissibile in quanto l’appellante si è limitato a ribadire la doglianza proposta in primo grado senza contestare quanto affermato dal TAR che l’aveva respinta sottolineando:
– la non necessità di affrontare le spese correlate al trasferimento dell’elicottero su cui si basa la doglianza;
– la giustificazione della previsione di tale abilitazione come requisito di partecipazione e non di esecuzione, correlata all’esigenza di pronta attivazione del servizio.
9.5 – La doglianza è comunque infondata, in quanto la stazione appaltante ha concesso un ampio termine per poter proporre la domanda di partecipazione alla gara, tale da consentire l’acquisizione di tale requisito che richiede pochi giorni e poche ore di volo, ma è essenziale per il suo svolgimento.
ARIA ha controdedotto, senza essere contestata, che la normativa sul punto è elastica e si riferisce ad “adeguata conoscenza dei luoghi” ed il processo è gestito all’interno dell’azienda senza l’intervento di soggetti terzi.
Ne consegue che il requisito risponde ad evidenti ragioni di sicurezza e non emergono ragioni impeditive per effetto di tale requisito per la partecipazione alla gara da parte dell’appellante.
c) Richiesta di 800 ore di volo per il tecnico di volo.
10. – L’articolo 16.3.3 del Capitolato tecnico e il codice D43 del “Questionario” prevedono che il tecnico di volo deve avere una esperienza pari ad almeno “800 ore di volo con elicottero del servizio di soccorso sanitario (HE.) di cui 500 maturate in ambiente montano a quota superiore a 1500 m o simile a quello dell’area di principale afferenza territoriale del Servizio oggetto del capitolato di gara (documentata attività su Basi di elisoccorso, comprendente indicazione delle Aziende / Società di lavoro)”
10.1 – Nel ricorso di primo grado la ricorrente ha rilevato che non esisterebbe alcuna certificazione o documentazione valida e riconosciuta da cui si evincano le ore di attività svolte oltre la quota dei 1500 m in HE.; né la stazione appaltante avrebbe specificato come attestare il possesso di questo requisito. Infatti, il volo al di sopra di una determinata quota non sarebbe un dato desumibile dal “loogbook” o dall’ATL, come erroneamente suggerito nei chiarimenti forniti dalla S.A. (vedasi quesiti nn. 51-68-123), senza dimenticare che i tecnici non disporrebbero di un libretto di volo “pilot Loogbook” al pari del pilota.
10.2 – Il TAR ha respinto la doglianza sottolineando come tale requisito sia giustificato dalla particolare orografia dei luoghi presso cui deve svolgersi il servizio.
Quanto alla asserita impossibilità di provare il possesso del requisito, ha rilevato che in assenza di specifiche indicazioni da parte della legge di gara, doveva ritenersi ammessa qualunque tipo di prova, ricordando che l’Amministrazione aveva espressamente indicato la possibilità di far ricorso al registro di ogni operazione svolta dal singolo elicottero che riporta – tra l’altro – anche il nome di ciascun singolo componente dell’equipaggio.
10.3 – Nell’appello l’appellante ha censurato la statuizione del TAR sostenendo che non esisterebbe alcuna certificazione o documentazione valida da cui si possano evincere le ore di attività svolte oltre la quota di m. 1.500 in HE.; tale prova non potrebbe neppure desumersi dal “loogbook” o dall’ATL (il giornale di bordo) senza considerare che i tecnici non dispongono di un libretto di volo come i piloti.
Ha aggiunto che la mancata chiarezza sul punto potrebbe incidere sull’ammissione, anche in termini di false dichiarazioni; i diversi concorrenti potrebbero calcolare in modo difforme le ore di volo con ripercussioni sul principio di parità di trattamento e con riferimento all’elemento di premialità .
Tale requisito avrebbe favorito l’attuale gestore del servizio che opera presso basi montane.
10.4 – La doglianza non può essere condivisa.
Correttamente il TAR ha rappresentato la funzionalità di tale requisito alle esigenze del servizio di elisoccorso su zone montane, presenti sia in Lombardia che in Liguria.
La difesa dell’Amministrazione ha giustamente sottolineato quali siano le difficoltà del volo in montagna per via delle condizioni meteo e per l’altitudine, che influiscono sulle prestazioni del velivolo e sull’attività di recupero del paziente che devono svolgersi nel rispetto della sua sicurezza e di quella dell’equipaggio.
La prescrizione quindi non si appalesa irragionevole o sproporzionata.
Quanto alle asserite difficoltà di prova del possesso del requisito da parte del tecnico, l’Amministrazione ha già precisato che può essere provata agevolmente utilizzando l’HTL (helicopter tecnical logbook) e cioè il quaderno tecnico sul quale vengono annotati tutti i dati riferiti alle missioni, sul quale compare anche il nominativo del tecnico di volo e dal quale risulta anche la tratta di volo da cui può desumersi se il volo è stato eseguito in area montana.
Quanto agli aspetti relativi ai rischi di esclusione per falsa dichiarazione o all’attribuzione dei punteggi, si tratta di problematiche che attengono alla successiva fase di gara e che potrebbero essere dedotte solo in caso di impugnazione del provvedimento di esclusione per falsa dichiarazione o di aggiudicazione in relazione all’attribuzione dei punteggi.
Infine il regolare svolgimento delle gare relative ai tre lotti culminato con i provvedimenti di aggiudicazione, conferma – a posteriori – l’insussistenza della problematica denunciata.
d) Faro di ricerca
11. – L’art. 13.1.3 del Capitolato tecnico prevede che la lunghezza del cavo verricello deve essere non inferiore a 90 m. con una tolleranza del 5%, e l’angolo in elevazione del faro da ricerca orientabile da 0° a + 45° .
11.1 – Nel ricorso di primo grado ha dedotto la ricorrente l’irragionevolezza della previsione relativa al faro di ricerca, sostenendo che si potrebbero ottenere prestazioni analoghe con un angolo di elevazione del faro di ricerca compreso tra 0° a + 44° .
11.2 – Il TAR ha respinto la doglianza sostenendo che la legge di gara avrebbe ammesso l’equivalenza prestazionale sicchè la parte potrebbe dimostrare l’equivalenza del proprio dispositivo con quello richiesto in sede di gara.
11.3 – Nell’appello l’appellante sostiene che in presenza di dati dimensionali e numerici non potrebbe operare il principio di equivalenza, ribadendo che il faro con angolo di elevazione tra 0° e 44° garantirebbe prestazioni analoghe.
11.4 – La doglianza non può essere condivisa.
Correttamente la stazione appaltante ha rappresentato che la prescrizione è funzionale allo svolgimento del servizio in orario notturno, in quanto la disponibilità di un faro di ricerca che assicura in modo ottimale l’illuminazione del luogo di atterraggio, senza dover orientare l’intero aeromobile, è funzionale al migliore svolgimento del servizio.
Ha poi aggiunto che sarebbe comunque possibile ottenere il medesimo risultato richiesto “tramite la tipologia di luci montate all’interno e curvature del coperchio riflettente che determina l’orientamento del fascio di luce nei fari”; ha poi aggiunto che sarebbe anche possibile reperire sul mercato un faro con angolo da 0° a 45°, come richiesto in sede di gara.
A questo proposito l’appellante ha replicato che il velivolo è certificato dall’Autorità competente sulla base di specifici report di certificazione redatti in conformità ai Regolamenti Aeronautici applicabili, sicchè non sarebbe possibile modificare a piacimento un’installazione certificata.
11.5 – La società Ai. ha dedotto che il faro montato sugli elicotteri Le. AW 16. e AW 13. sarebbe già rispondente al requisito, in quanto garantisce un’elevazione che va ben oltre 45°, andando da +44° a -131°, pari quindi a 175° ben oltre il requisito richiesto.
11.6 – Tale affermazione non risulta contestata dall’appellante, e la conformità diretta o per equivalenza del faro montato sugli elicotteri Le. rispetto alle specifiche tecniche trova implicita conferma nella circostanza che, nel lotto 1, il velivolo offerto dall’aggiudicataria era di tipo AW 13. di produzione Le..
Ne consegue che la censura, già respinta dal TAR con riferimento al principio dell’equivalenza, trova ulteriore ostacolo in quanto dichiarato dall’interveniente ad opponendum e rimasto incontestato.
La doglianza va, pertanto, respinta.
(e) Richiesta di non cumulare figure tecniche.
12. – L’articolo 16.3.5 del Capitolato tecnico raccomanda per le figure di post holders dell’esercente, in totale sei secondo la legge di gara, tutte accettate e autorizzate dall’ENAC, “che la stessa persona non cumuli più di una posizione”.
12.1 – In primo grado ha dedotto la ricorrente che tale “raccomandazione”, mai rinvenuta in alcuna procedura di gara di pari oggetto, avrebbe favorito gli operatori del settore di maggiori dimensioni, che, in quanto tali, dispongono di un ampio organico; inoltre tale prescrizione non avrebbe potuto giustificarsi nemmeno con riferimento alla disciplina di settore, che anzi prevede che un post holder possa rivestire più di una qualifica di responsabilità .
12.2 – Il TAR ha respinto la doglianza rappresentando che si tratta di una mera “raccomandazione” e come tale devrebbe ritenersi non vincolante e non preclusiva della partecipazione alla gara.
12.3 – Nell’appello l’appellante sostiene che non sarebbe chiaro come la Commissione di gara potrebbe interpretare tale requisito ed applicarlo: ciò determinerebbe l’incertezza sulle prescrizioni dettate dalla P.A. inficiando la validità della legge di gara.
12.3 – La doglianza non è fondata.
La lex specialis è chiarissima nel prevedere tale requisito come mera “raccomandazione” e non come “prescrizione”: ne consegue che l’ipotetica diversa interpretazione della Commissione di gara si appalesa meramente ipotetica; tale requisito non costituisce impedimento alla partecipazione alla gara, ma semmai – in caso di eventuale esclusione per tale ragione – avrebbe potuto essere impugnato unitamente al provvedimento espulsivo rappresentando la sua natura non vincolante.
La censura non può essere quindi condivisa.
f) Abilitazione al volo notturno con SPA NV.
13. – Ai sensi dell’articolo 15.2.2 del Disciplinare di gara e degli articoli 13.1.1 e 16.3.3 del Capitolato Tecnico, per i lotti nn. 2 e 3 costituisce requisito di partecipazione l’abilitazione al “volo con visori notturni (NVIS)”, sia con riferimento all’equipaggio sia con riferimento ai mezzi.
13.1 – Nel ricorso di primo grado la ricorrente ha sostenuto che la previsione del Capitolato dell’abilitazione al volo notturno con SPA NV. sarebbe irragionevole ed incongrua.
13.2 – Il TAR ha respinto tale doglianza richiamando quanto già statuito nel giudizio proposto da El., che essendo priva di tale abilitazione, aveva impugnato la clausola in questione.
13.3 – Nell’appello l’appellante ha dedotto l’irragionevolezza di tale requisito con riferimento ai lotti 2 e 3, per i quali il servizio si svolge H12 (per il lotto n. 3 relativo alla Liguria, il servizio notturno – previsto solo al termine di primi due anni di servizio – avrebbe potuto essere richiesto in fase di esecuzione); ha poi rilevato che tale requisito avrebbe avvantaggiato l’operatore Ba., unico in Italia ad aver svolto il servizio di elisoccorso con l’impiego di visori notturni (in via sperimentale per la Regione Lombardia); infine ha aggiunto che la normativa di settore (Reg. UE 965/2012- SPA HE.) non richiederebbe l’approvazione NVIS (con le conseguenti abilitazioni ed esperienza del personale) per le operazioni HE. da svolgersi in notturna e che, comunque, la disciplina del Capitolato avrebbe previsto uno standard di esperienza per il personale superiore a quello indicato dalla normativa di settore prima richiamata.
13.4 – La doglianza è infondata.
Innanzitutto è opportuno rilevare che secondo la stazione appaltante l’appellante dispone dell’autorizzazione COA NVIS (come emerge dal proprio sito web): ne consegue che presumibilmente già possiede il requisito (lo stesso ha dedotto Ai. nella propria memoria); in ogni caso – tenuto conto dell’ampio intervallo di tempo concesso per la partecipazione alla gara – e del limitato numero di ore necessario per raggiungere il limite di ore di volo richiesto (10 ore di volo per il lotto H12 e 30 ore di volo per quello H24), non costituisce un effettivo sbarramento per la partecipazione alla gara potendo essere facilmente conseguito (ove occorresse).
Correttamente, inoltre, ARIA ha precisato che anche nel caso di servizio H12 può esservi necessità di svolgere il volo notturno, in quanto – come è noto – durante il periodo invernale le ore di luce sono inferiori a 12.
In ogni caso la ragionevolezza e proporzionalità del requisito è emersa in modo chiaro dalla verificazione disposta da questa Sezione nella causa parallela proposta da El. che è stata depositata anche in questo giudizio.
Nella relazione viene ben spiegato che l’utilizzo di visori notturni garantisce al pilota una maggiore visibilità in tutte quelle situazioni nei quali i luoghi di intervento non sono illuminati artificialmente, consentendo la maggiore facilità di individuare il luogo dell’intervento ed il punto ottimale per l’atterraggio, che a sua volta comporta maggiore velocità dell’intervento a tutela dell’incolumità del paziente soccorso.
Peraltro è emerso dagli atti di causa che tale requisito è stato già chiesto in altre gare indette da altre regioni, in quanto particolarmente utile e funzionale allo svolgimento del servizio di elisoccorso; peraltro la scelta della stazione appaltante risulta giustificata anche in considerazione della lunga durata del servizio appaltato (ben 9 anni), tenuto conto che tale requisito – non soltanto oggettivamente utile, potrebbe diventare, fra breve, addirittura obbligatorio, così come rappresentato da Ai. nella propria memoria.
Ne consegue che la scelta dell’Amministrazione di perseguire il più alto livello qualitativo e di sicurezza connesso a tale ultimo requisito risulta conforme ai principi di ragionevolezza e proporzionalità .
Ne consegue l’infondatezza anche dell’ultimo profilo di doglianza.
14. – Alla stregua delle suesposte considerazioni si appalesa infondata anche la prima censura tenuto conto che la stazione appaltante ha seguito le indicazioni fornite dall’AGCM, provvedendo ad emendare la legge in modo in modo da eliminare le clausole impeditive della concorrenza nel rispetto delle finalità da essa perseguite di sicurezza e pronta esecuzione; ha concesso un ampio termine per la presentazione delle offerte in modo che gli operatori interessati potessero “aggiornare” le proprie dotazioni di mezzi e personale per partecipare alla selezione.
Ne consegue che le prescrizioni contestate si sono rivelate non impeditive della partecipazione né eccessivamente onerose, ma facili da conseguire in breve termine, sicuramente compatibile con il numero di giorni a disposizione per la presentazione dell’offerta; i dubbi e le incertezze sui requisiti si sono dimostrati insussistenti ai fini della presentazione dell’offerta; per tutti i requisiti è stata accertata la ragionevolezza e la proporzionalità rispetto alle esigenze di sicurezza connesse al migliore espletamento del delicato servizio dell’elisoccorso.
A ciò può aggiungersi, ex post, che la lamentata impossibilità di partecipazione alla gara utilizzando i velivoli di casa Le. non ha trovato conferma “fattuale”, in quanto il lotto 1 è stato aggiudicato alla società vincitrice che aveva offerto l’elicottero AW. di casa Le.; la portata indeterminata di taluni requisiti, tali da non consentire di presentare l’offerta, risulta smentita anch’essa sulla base del dato fattuale, in quanto vi sono state concorrenti che hanno partecipato alla gara, hanno provato il possesso dei requisiti in contestazione e sono state ammesse: sicchè la gara si è svolta regolarmente ed è stata aggiudicata; è stato dedotto in giudizio che vi hanno preso parte pochi concorrenti: a ciò può replicarsi che la ristretta platea dei concorrenti è l’effetto della scelta di alcuni essi di non partecipare alla gara restringendo, in questo modo, il già ridotto numero dei soggetti che vi avrebbero potuto prendere parte.
Le doglianze relative ai requisiti di partecipazione vanno quindi respinte.
15. – Per quanto concerne, invece, quelle relative ai c.d. requisiti premiali, si fa rinvio a quanto già statuito in precedenza (§ § 6 e 6.1).
16. – Resta da esaminare l’ultima doglianza (lett. B pag. 28- 29 dell’atto di appello) con la quale l’appellante lamenta l’abnormità e l’illogicità della condanna alle spese di lite.
16.1 – La doglianza è fondata.
Tenuto conto dell’oggettiva complessità tecnica della materia trattata, tanto da necessitare l’espletamento di una verificazione svolta nel parallelo giudizio promosso da El. RG 4993/2019, i cui esiti sono stati acquisiti anche in questo giudizio, ritiene il Collegio che sussistessero i presupposti per disporre la compensazione delle spese anche in primo grado oltre che in appello.
Nel concetto di “gravi ed eccezionali ragioni” di cui all’art. 92 c.p.c., infatti, rientra la situazione di obiettiva incertezza sul diritto controverso (cfr. Cassazione civile sez. lav., 07/08/2019, n. 21157), situazione che ricorre nel caso di specie.
17. – In conclusione, per i suesposti motivi l’appello va accolto per il solo capo relativo alla spese, per le quali va disposta la compensazione tra le parti; per il resto va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza appellata che ha respinto il ricorso di primo grado.
18. – Le spese del grado di appello vanno compensate per la ragioni in precedenza esposte.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nella sola parte relativa alle spese, per il resto lo respinge e, per l’effetto, in conferma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 febbraio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Roberto Garofoli – Presidente
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Giovanni Pescatore – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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