Il trasferimento ex art. 33 comma 5 della legge n. 104 del 1992

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Consiglio di Stato, Sentenza|29 gennaio 2021| n. 894.

Il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 coinvolge interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici, nell’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione; ciò in considerazione del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell’interesse esclusivo dell’Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell’assistito.

Sentenza|29 gennaio 2021| n. 894

Data udienza 3 dicembre 2020

Integrale

Tag – parola chiave: Polizia di stato – Sede di servizio – Trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 – Presupposti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4533 del 2018, proposto dal Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via (…),
contro
il signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Maddalena Ferraiuolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del difensore in Roma, via (…),
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, n. -OMISSIS-.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del signor -OMISSIS-;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2020 – tenutasi in videoconferenza da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020 – il consigliere Silvia Martino;
Viste le note di udienza depositate dall’appellato ai sensi e per gli effetti delle prefate disposizioni;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto al TAR per la Lombardia l’odierno appellato, Agente della Polizia di Stato in forza, all’epoca dei fatti, presso la Questura di Milano – Commissariato di Pubblica Sicurezza di -OMISSIS- con mansioni presso l’Ufficio Affari Generali e Risorse Umane – esponeva che con istanza del 3 ottobre 2016 aveva chiesto all’Amministrazione di essere trasferito presso la Questura di -OMISSIS- al fine di poter assistere il padre, affetto da handicap grave ai sensi dell’art. 33, comma 3, legge n. 104/92, non essendovi altri parenti disponibili a prendersi cura del genitore.
La madre del ricorrente infatti è portatrice di varie patologie, un fratello è invalido all’80% e l’altro fratello, che lavora nell’Arma dei Carabinieri, sarebbe impossibilitato ad accudire il padre, a causa degli impegni lavorativi e familiari, avendo due figli minori e la moglie con un lavoro autonomo.
1.1. Con nota del 14 marzo 2017, n. 333.D/11975, l’Amministrazione aveva comunicato al ricorrente, ai sensi dell’art. 10- bis della legge n. 241/90, che l’ufficio competente a decidere in ordine all’istanza di trasferimento era orientato ad adottare un provvedimento di diniego.
Il ricorrente, con nota del 23 marzo 2017, aveva inoltrato all’Amministrazione le proprie osservazioni.
1.2. Con provvedimento n. 333D/11975, notificato il 3 maggio 2017, l’Amministrazione aveva respinto l’istanza.
1.3. Con ordinanza n-OMISSIS-il TAR aveva accolto la domanda cautelare ordinando all’Amministrazione di riesaminare la posizione del ricorrente
Il Ministero si era rideterminato con provvedimento del 30 giugno 2017, notificato il 27 luglio 2017, con cui aveva confermato il rigetto dell’istanza.
Avverso tale nuovo provvedimento l’interessato aveva quindi proposto ricorso per motivi aggiunti.
2. Dopo aver accolto l’ulteriore domanda cautelare, il TAR accoglieva il ricorso anche nel merito, con condanna alle spese.
3. La sentenza è stata impugnata dall’Amministrazione, rimasta soccombente.
All’uopo, essa deduce:
I. In primo luogo, l’Amministrazione ha sottolineato che le mansioni che l’appellato svolgeva all’epoca del diniego impugnato (servizio di -OMISSIS-) avevano natura complementare rispetto ai compiti precipui del personale della Polizia di Stato.
In ogni caso, anche tale servizio di vigilanza rientra tra quelli per cui non potrebbero essere tollerate scoperture di organico.
II. A ciò si aggiunge il fatto che la Questura di Milano, operando nel più importante centro economico e finanziario della penisola, deve assicurare con continuità le necessarie misure di prevenzione, il rafforzamento dei controlli e la massima vigilanza degli obiettivi sensibili, quali luoghi di culto, aeroporti, stazioni ferroviarie e metropolitane, luoghi di aggregazione, sedi istituzionali italiane e straniere, in un momento storico caratterizzato dal massimo livello di allerta terrorismo, secondo le direttive del piano nazionale di pubblica sicurezza.
III. La situazione delle piante organiche dell’Amministrazione, alla quale il TAR ha fatto riferimento, risale al 1989 e non corrisponderebbe all’effettiva realtà .
IV. L’Amministrazione ritiene altresì di avere provato come l’assistenza al portatore di handicap possa essere garantita dalla presenza in loco della madre e di un fratello del ricorrente, per i quali non è stata dimostrata alcuna effettiva indisponibilità .
4. Si è costituito, per resistere, il signor Scalera, articolando le proprie difese con dovizia di argomentazioni.
5. Con ordinanza n. -OMISSIS-l’istanza cautelare è stata rigettata.
6. L’appellante ha depositato una memoria conclusionale nonché note di udienza ai sensi dell’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020.
7. L’appello, infine, è stato assunto in decisione alla pubblica udienza del 3 dicembre 2020.
8. L’appello è infondato.
Giova ricordare che, secondo i principi affermati da questo Consiglio di Stato:
a) il trasferimento ex art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992 coinvolge interessi legittimi e, di conseguenza, implica un complessivo bilanciamento fra l’interesse del privato e gli interessi pubblici, nell’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione; ciò in considerazione del fatto che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile e non, invece, nell’interesse esclusivo dell’Amministrazione ovvero del richiedente, avendo lo stesso natura strumentale ed essendo intimamente connesso con la persona dell’assistito (Cons. Stato, sez. IV, 19 giugno 2020, n. 3929; id. 27 settembre 2018, n. 5550, 3 gennaio 2018, n. 29, 31 agosto 2016, n. 3526);
b) l’inciso “ove possibile”, contenuto nella predetta disposizione, comporta che, avuto riguardo alla qualifica rivestita dal pubblico dipendente, deve sussistere la disponibilità nella dotazione di organico della sede di destinazione del posto in ruolo per il proficuo utilizzo del dipendente che chiede il trasferimento (Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2018, n. 2819), nel senso, cioè, che presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo stato del militare, e che l’assegnazione possa, dunque, avvenire nel limite delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado (Cons. Stato, sez. IV, 16 febbraio 2018, n. 987); orientamento ana è stato espresso anche per i restanti settori del pubblico impiego, con particolare riguardo al personale delle forze di polizia a ordinamento civile. Anche qui è consolidato il principio secondo il quale il diritto al trasferimento per motivi di assistenza familiare non è assoluto, ma limitato in presenza di eventuali impedimenti organizzativi, atti a giustificare il diniego opposto dalla struttura di provenienza o di destinazione (Cons. Stato, sez. IV, 6 agosto 2014, n. 4200);
c) l’esercizio del potere discrezionale da parte dell’Amministrazione – e, dunque, la verifica della compatibilità del trasferimento ex art. 33, comma 5, con le esigenze generali del servizio – deve consistere in una verifica e ponderazione accurata delle esigenze funzionali, la quale deve risultare da una congrua motivazione;
d) con la conseguenza che, per negare il trasferimento, le esigenze di servizio non possono essere né genericamente richiamate, né fondarsi su generiche valutazioni in ordine alle scoperture di organico ovvero alle necessità di servizio da fronteggiare, ma devono risultare da una indicazione concreta di elementi ostativi, riferiti alla sede di servizio in atto, anche rispetto alla sede di servizio richiesta, e dalla considerazione del grado e/o della posizione di ruolo propri del richiedente.
8.1. Alla luce dei principi testé evidenziati, nel caso di specie, il diniego impugnato in primo grado risulta privo di adeguata motivazione, essendo fondato su considerazioni generiche e non già sui dati emergenti dall’istruttoria.
Come fatto osservare dal TAR il ricorrente, all’epoca, non espletava servizi di ordine pubblico ma era addetto al servizio di -OMISSIS-, sicché “tutti i riferimenti alle numerose e gravose attività nelle quali è impegnata la Questura di Milano si rivelano argomenti non pertinenti rispetto al caso di specie”.
Anche il rilievo circa la presenza di altri parenti a -OMISSIS- non ha tenuto conto della situazione concreta, ovvero della presenza di un altro fratello con alto grado di invalidità, e del precario stato di salute della madre del ricorrente.
8.2. La ragionevolezza delle argomentazioni del primo giudice non risulta scalfita dalle deduzioni svolte in sede di appello in quanto:
– l’eventuale necessità di aggiornamento delle piante organiche non elide la rilevanza della dotazione organica di diritto, quale risulta dall’atto organizzativo in cui vengono cristallizzate le esigenze di personale, in funzione di diversi e variabili fattori; né, invero, l’Amministrazione ha contestato le allegazioni del ricorrente secondo cui, sia nel periodo in esame sia in quello successivo, sono stati comunque disposti, dalla Questura di Milano, numerosi trasferimenti a cui si è fatto fronte con le nuove assegnazioni del personale proveniente dai corsi di formazione in via di espletamento;
– non risulta che l’Amministrazione abbia preso in considerazione la condizione di handicap di uno dei fratelli, convivente con i genitori, nonché il precario stato di salute della madre (della quale è stato poi successivamente dichiarato lo stato di handicap grave);
9. In definitiva, per quanto testé argomentato, l’appello deve essere respinto.
Sussistono tuttavia giusti motivi – in considerazione dell’evoluzione della giurisprudenza della Sezione – per compensare integralmente tra le parti le spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello, n. 4533 del 2018, di cui in premessa, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e all’articolo 9, paragrafi 1 e 4, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016 e all’articolo 2-septies del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come modificato dal decreto legislativo 10 agosto 2018, n. 101, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2020 – tenutasi in videoconferenza da remoto – con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco – Presidente
Oberdan Forlenza – Consigliere
Nicola D’Angelo – Consigliere
Silvia Martino – Consigliere, Estensore
Giuseppa Carluccio – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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