Consiglio di Stato, Sentenza|1 febbraio 2022| n. 710.
Nel processo amministrativo il rimedio della revocazione ha natura straordinaria e l’errore di fatto – idoneo a fondare la domanda di revocazione, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 106 del c.p.a. e 395 n. 4 del c.p.c. – deve rispondere a tre requisiti:a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così un fatto documentale escluso, ovvero inesistente un fatto documentale provato;b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa.
Sentenza|1 febbraio 2022| n. 710. Il rimedio della revocazione ha natura straordinaria
Data udienza 20 gennaio 2022
Integrale
Tag- parola chiave: Processo amministrativo – Impugnative straordinarie – Revocazione – Il rimedio della revocazione ha natura straordinaria Natura – Errore di fatto rilevante – Requisiti
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9729 del 2021, proposto dalla Società Regionale per la Sanità S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Le. Di Bo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Sa. S.p.a. ed altri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Fr. Ca., Ar. Pr., Di. Va., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del prof. avvocato Di. Va. in Roma, (…);
Du. Se. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Gi. Fr., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
nei confronti
Se. Ri. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. Ma. in Roma, via (…);
sul ricorso numero di registro generale 9010 del 2021, proposto dalla società Se. Ri. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. Ma. in Roma, via (…);
contro
Società Regionale per la Sanità S.p.A. (So.Re.Sa. S.P.A), non costituita in giudizio;
nei confronti
Du. Se. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Fraccastoro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Fr. in Roma, via (…);
E.P. Spa ed altri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Fr. Ca., Ar. Pr., Di. Va., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del prof. avvocato Di. Va. in Roma, (…);
per la riforma parziale
– quanto al ricorso per opposizione di terzo n. 9010 del 2021:
della sentenza del Consiglio di Stato – Sez. III n. 5536/2021.
– quanto al ricorso n. 9729 del 2021:
per la revocazione parziale della medesima sentenza del Consiglio di Stato – Sez. III n. 5536/2021.
Visti i ricorsi per revocazione ed opposizione di terzo con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 gennaio 2022 il Cons. Umberto Maiello e dato atto, quanto ai difensori e alla loro presenza, di quanto indicato a verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Il rimedio della revocazione ha natura straordinaria
FATTO e DIRITTO
1. Con bando di gara del 12/10/2016, SO.RE.SA. S.p.A., nella qualità di soggetto aggregatore e centrale di committenza regionale, indiceva una procedura aperta, suddivisa in n. 6 lotti territoriali, per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del “servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania”.
1.1. All’esito della svolta selezione, con riferimento al lotto n. 3 (riferito alle Aziende Sanitarie A.O.U. Federico II, A.O.U. S.U.N. (Vanvitelli) e ASL Napoli 3 Sud), risultava prima graduata la Se. Ri., che non conseguiva, però, l’aggiudicazione in applicazione del limite numerico di lotti aggiudicabili previsto dalla lex specialis (id est art. 9 del disciplinare) essendosi aggiudicata altri due lotti.
In ragione di ciò, l’aggiudicazione del lotto 3 veniva dichiarata in favore della Du. Se. s.r.l.
1.2. Gli atti della suddetta selezione venivano però impugnati dall’ATI EP S.p.A./Sa. S.p.A./Ri. s.r.l. e all’esito del suindicato giudizio, questa Sezione, con la sentenza qui fatta oggetto di revocazione, accoglieva i mezzi di impugnazione proposti dai due contendenti (ricorso principale dell’ATI suindicata e incidentale di Du.), reciprocamente escludenti, di guisa che, ritenendo le rispettive offerte non conformi alla lex specialis, estrometteva i suddetti operatori dalla competizione.
Il rimedio della revocazione ha natura straordinaria
2. Con la medesima pronuncia il Collegio riteneva sussistenti i presupposti per “..l’annullamento integrale della procedura di gara, oltre che della aggiudicazione”.
3. Avverso il suindicato decisum, con un primo mezzo, ha agito in revocazione SO.RE.SA. S.p.A., all’uopo deducendo che:
a) tale ultima statuizione trarrebbe alimento da una non corretta percezione delle risultanze della procedura di gara, segnatamente quanto alla effettiva platea degli operatori economici partecipanti alla selezione, avendo presentato offerta per il lotto 3 anche la Du.;
b) l’errore sarebbe decisivo attesa la previsione di cui all’art. 9 del disciplinare che esclude l’applicabilità del vincolo di aggiudicazione di cui all’art. 9 del disciplinare nel caso in cui “il concorrente risulti il solo concorrente ad aver presentato offerta – o comunque il solo nella graduatoria provvisoria anche per la successiva esclusione di altri concorrenti – per ulteriori Lotti rispetto ai 2 (due) lotti complessivi allo stesso aggiudicati”;
c) le circostanze di fatto erroneamente percepite dal giudice d’appello non erano nemmeno controverse;
d) il giudizio rescissorio, ove depurato dai suddetti errori, condurrebbe in via automatica alla espunzione della statuizione di annullamento dell’intera procedura di gara.
3.1. Resistono in giudizio Du. Se. s.r.l. ed altri, che hanno concluso per il rigetto del ricorso.
3.2. Si è, altresì, costituita la Se. Ri. s.p.a. che ha, invece, concluso per l’accoglimento del ricorso per revocazione.
4. Con distinto mezzo, tale ultima società, Se. Ri. s.p.a., ha, altresì, proposto opposizione di terzo avverso la medesima sentenza, sollevando censure di ana contenuto. Evidenzia, invero, di aver avuto notizia della decisione in argomento attraverso la nota della stazione appaltante del 22.9.2021 e deduce che la statuizione qui in contestazione, pronunciata all’esito di un giudizio di cui non era parte, lede gravemente i propri interessi, avendo diritto a veder affermata l’applicazione dell’art. 9 del disciplinare, con conseguente assegnazione del lotto 3, nel quale era classificata al primo posto della graduatoria.
4.1. Resistono in giudizio Du. Se. s.r.l. ed altri,
4.2. All’udienza del 20.1.2022, dopo che all’udienza camerale del 21.12.2021, fissata su istanza di Soresa nel procedimento di cui al n. 9729/2021, l’istanza cautelare è stata abbinata al merito, i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.
5. Preliminarmente, s’impone la riunione dei procedimenti in epigrafe ai sensi dell’art. 96 comma 1 c.p.a., trattandosi di impugnazioni proposte avverso la medesima decisione e, comunque, riferite alla medesima vicenda da un punto di vista (parzialmente) soggettivo e oggettivo.
6. Nel merito il Collegio ritiene di sottoporre a scrutinio, anzitutto, l’azione di revocazione.
6.1. Vale, al riguardo, premettere, a mente dell’art. 106 c.p.a. che “salvo quanto previsto dal comma 3, le sentenze dei Tribunali amministrativi regionali e del Consiglio di Stato sono impugnabili per revocazione, nei casi e nei modi previsti dagli articoli 395 e 396 del codice di procedura civile”.
A sua volta, il citato art. 395 c.p.c., prevede, tra i casi di revocazione, quello in cui (n. 4), “la sentenza è l’effetto di un errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa. Vi è questo errore quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’inesistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita, e tanto nell’uno quanto nell’altro caso se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare.”
La giurisprudenza amministrativa ha da tempo perimetrato i presupposti che identificano l’errore di fatto “revocatorio”, distinguendolo dall’errore di diritto che, come tale, non dà luogo ad esito positivo della fase rescindente del giudizio di revocazione, evidenziando, in apice, che l’istituto della revocazione è rimedio eccezionale, che non può convertirsi in un terzo grado di giudizio.
Orbene, l’orientamento costante di questo Consiglio è nel senso che “Nel processo amministrativo il rimedio della revocazione ha natura straordinaria e l’errore di fatto – idoneo a fondare la domanda di revocazione, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 106 del c.p.a. e 395 n. 4 del c.p.c. – deve rispondere a tre requisiti:
a) derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto fattuale, ritenendo così un fatto documentale escluso, ovvero inesistente un fatto documentale provato;
b) attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;
c) essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa.
Inoltre, l’errore deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche; esso è configurabile nell’attività preliminare del giudice, relativa alla lettura e alla percezione degli atti acquisiti al processo quanto alla loro esistenza ed al loro significato letterale, ma non coinvolge la successiva attività d’interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni, ai fini della formazione del convincimento; in sostanza l’errore di fatto, eccezionalmente idoneo a fondare una domanda di revocazione, è configurabile solo riguardo all’attività ricognitiva di lettura e di percezione degli atti acquisiti al processo, quanto a loro esistenza e a loro significato letterale, per modo che del fatto vi siano due divergenti rappresentazioni, quella emergente dalla sentenza e quella emergente dagli atti e dai documenti processuali; ma non coinvolge la successiva attività di ragionamento e apprezzamento, cioè di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande, delle eccezioni e del materiale probatorio, ai fini della formazione del convincimento del giudice; si versa pertanto nell’errore di fatto di cui all’art. 395 n. 4, c.p.c. allorché il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo; se ne esula allorché si contesti l’erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o di un esame critico della documentazione acquisita” (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 14 giugno 2018, n. 3671; sez. IV, 22 gennaio 2018 n. 406; sez. V, 25 ottobre 2017, n. 4928; sez. V, 6 aprile 2017, n. 1610; sez. V, 12 gennaio 2017 n. 56).
6.2. Orbene, muovendo dalle suindicate coordinate, il ricorso va accolto.
È, invero, immediatamente evincibile, ad una piana lettura del decisum qui in rilievo, che il Collegio abbia preso abbrivio da un dato non fedelmente rappresentativo delle effettive risultanze di gara.
Il rimedio della revocazione ha natura straordinaria
Segnatamente, la sentenza muove dalla considerazione secondo cui “Alla gara hanno partecipato oltre alla società Du., anche il RTI tra la mandataria E.P. S.p.A. e le mandanti Sa. S.p.A. e Ri. S.r.l. (di seguito, per brevità soltanto EP)” e che “In esito all’esame delle offerte tecniche ed economiche, Du. si è classificata al primo posto (con punti 84,14 punti) ed EP al secondo con un punteggio di 80,74.”).
Nel costrutto della sentenza in argomento risulta quindi del tutto obliato il dato – su cui si incentrano le doglianze della ricorrente – della partecipazione alla procedura de qua anche di Se. Ri. S.p.A., che oltretutto si era classificata al primo posto della graduatoria.
È, dunque, del tutto verosimile che il giudice d’appello abbia fondato sull’erronea percezione delle risultanze di gara la statuizione qui contestata che, traendo giustappunto alimento dalla esclusione dei suddetti operatori, Du. e il RTI tra la mandataria E.P. S.p.A. e le mandanti Sa. S.p.A. e Ri. S.r.l., erroneamente ritenuti gli unici partecipanti alla gara, ha ritenuto si vertesse in una situazione in cui l’accoglimento di ricorsi reciprocamente escludenti comportasse anche l’annullamento integrale della procedura di gara, oltre che della aggiudicazione.
Non è dato qui sindacare, in diritto, la pertinenza delle considerazioni svolte dal giudice d’appello sulla coerenza di tale corollario con le premesse da cui il “dictum” muove, rilevando, ai fini del presente giudizio, la sola stretta consequenzialità tra le richiamate premesse e la qui contestata statuizione.
Né sembra al Collegio vi possa essere spazio per derubRi.re a mero obiter dictum l’inciso qui in rilievo che letteralmente sembra, invece, accreditare un effetto caducatorio della procedura di gara, come peraltro fatto palese dalla stessa trasversale lettura accreditata (o comunque non esclusa) dalle parti.
In definitiva, deve concludersi nel senso che, a cagione dei divisati errori percettivi sopra passati in rassegna, sussistano i presupposti di ammissibilità dell’azione revocatoria trattandosi di errori di fatto che rispondono agli indici di riconoscibilità tracciati dalla giurisprudenza di settore, ivi incluso quello della rilevanza, non potendo dubitarsi del peso preponderante che l’erronea definizione della platea dei partecipanti alla procedura di gara ha qui ingenerato sulle conclusioni caducatorie in contestazione.
6.3. D’altro canto, e sempre quanto ai profili di rilevanza e decisività dell’errore in questione, va qui richiamata la previsione di cui all’art. 9 del disciplinare della gara nella parte in cui esclude l’incidenza del vincolo di aggiudicazione nei seguenti casi “… a) nel caso in cui detto Concorrente risulti il solo Concorrente ad aver presentato offerta – o comunque il solo nella graduatoria provvisoria anche per la successiva esclusione di altri concorrenti – per ulteriori Lotti rispetto ai 2 (due) lotti complessivi allo stesso aggiudicati attraverso l’applicazione della regola sul limite di aggiudicazione dei lotti dianzi esposta; …”.
Il rimedio della revocazione ha natura straordinaria
6.4. La suddetta clausola rendeva dunque, in potenza, praticabile un’opzione alternativa rispetto a quella decretata dal giudice d’appello, opzione, viceversa, rimasta, in apice, preclusa nella verifica della sua concreta praticabilità dall’erronea ricognizione dei soggetti partecipanti alla procedura, essendo stata da siffatto perimetro espunta, nella ricostruzione privilegiata nella revocanda sentenza, la società Se. Ri., ancorché tale operatore avesse invece partecipato alla selezione e risultando finanche aggiudicataria.
6.5. Né è possibile qui dare ingresso ad un’esegesi della legge di gara al fine di accertare, in concreto, l’attitudine dell’articolo 9 del disciplinare a reggere una lettura conservativa della svolta selezione, con conseguente aggiudicazione del lotto in questione alla società Se. Ri..
È, infatti, di tutta evidenza come la corretta interpretazione della suindicata disposizione – controversa tra le parti – non è questione suscettiva di apprezzamento in questa sede in quanto non può che intendersi rimessa in prima battuta alla stessa stazione appaltante in ossequio al disposto di cui all’art. 34 c.p.a., trattandosi di poteri giammai esercitati e sui quali, pertanto, questo Consiglio non può di certo svolgere un sindacato in via preventiva.
7. Tanto è sufficiente per l’accoglimento del ricorso per revocazione con conseguente revoca parziale della sentenza del Consiglio di Stato – Sez. III, n. 5536 del 26 luglio 2021 nella parte in cui ha indicato come effetto dell’accoglimento dei ricorsi reciprocamente escludenti spiegati nel corso della procedura l’annullamento integrale della procedura di gara.
8. A tanto consegue l’improcedibilità dell’opposizione di terzo proposta dalla società Se. Ri..
A cagione della peculiarità della vicenda scrutinata le spese del giudizio vanno compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, così provvede:
– ne dispone la riunione;
– accoglie il ricorso per revocazione e, per l’effetto, revoca in parte qua la sentenza del Consiglio di Stato – Sez. III, n. 5536 del 26 luglio 2021 nei limiti e nei sensi indicati in parte motiva;
– dichiara improcedibile il ricorso per opposizione di terzo proposto da Se. Ri.;
– compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 gennaio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Michele Corradino – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere
Umberto Maiello – Consigliere, Estensore
Antonella De Miro – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
Leave a Reply