Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 25 settembre 2019, n. 6429.
La massima estrapolata:
Nell’ambito del processo amministrativo il ricorso deve essere validamente notificato entro il termine decadenziale all’amministrazione resistente; donde il conseguente corollario per cui, se questa notifica non viene eseguita correttamente, ad esempio perché indirizzata alla sede legale e non al domicilio ex lege, rientra nella legittima facoltà dell’Amministrazione non costituirsi in giudizio, indipendentemente dal fatto (nel caso di specie solo affermato ma non dimostrato) che le sia pervenuta indiretta notizia dell’iniziativa avversaria.
Sentenza 25 settembre 2019, n. 6429
Data udienza 19 settembre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3925 del 2019, proposto da
Gl. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pa. Ta., Eu. Br. Li., Al. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pa. Ta. in Roma, via (…);
contro
Azienda Regionale di Coordinamento per la Salute – Arcs (già Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi – Egas) non costituito in giudizio;
nei confronti
Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia ed altri – non costituiti in giudizio;
Sa. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Ca., Di. Va., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Di. Va. in Roma, (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia Sezione Prima n. 00143/2019, resa tra le parti, concernente la procedura di gara (Sistema Dinamico di acquisizione su Piattaforma informatica CONSIP S.p.A.) indetta ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. 50/2016 per l’affidamento della fornitura di vaccini per le Aziende del Servizio Sanitario Regionale del Friuli Venezia Giulia e per l’Azienda per i Servizi sanitari di Trento, con particolare riguardo ai lotti n. 2, 7 e 33.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 settembre 2019 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti gli avvocati Eu. Br. Li. e Fr. Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con Determinazione Dirigenziale n. 827 del 18 luglio 2018 l’Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi (EGAS) ha indetto “per conto della Centrale Unica di Committenza Regionale”, ai sensi dell’art. 44 della L.R. n. 26/2014, una procedura per l’affidamento della fornitura di vaccini per le Aziende del Servizio Sanitario Regionale del Friuli Venezia Giulia e dell’Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari di Trento, da aggiudicare secondo il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016.
I lotti rilevanti nell’ambito del presente contenzioso sono individuati ai numeri 2, 7 e 33.
2. Con riguardo alle caratteristiche tecnico-qualitative, il paragrafo 1.1 del Capitolato tecnico ha espressamente richiesto per i vaccini forniti in siringhe “la presenza di ago di sicurezza”, puntualizzando che solo “qualora, per il lotto di gara, nessuna delle offerte presentate possedesse la caratteristica sopra riportata, saranno considerati idonei anche prodotti senza l’ago di sicurezza”.
3. Entro il termine di partecipazione hanno presentato offerta per i lotti n. 2, 7 e 33 l’appellante Gl. S.p.A., l’odierna controinteressata Sa. S.p.A. e la MS. It. S.r.l..
4. All’esito delle sedute di valutazione delle offerte, GS. è risultata prima classificata, seguita al secondo posto dalla Sa. S.p.A. e, con determinazione in data 10 ottobre, n. 1114, si è aggiudicata i lotti n. 2, n. 7 e n. 33.
5. Su sollecitazione di Sa., la stazione appaltante ha successivamente appurato che la GS. S.p.A. non si era impegnata in sede di offerta a fornire anche gli aghi muniti del dispositivo di sicurezza, a differenza di quanto invece fatto dagli altri concorrenti. Con nota del 17 dicembre 2018, prot. n. 40372, l’EGAS ha quindi comunicato ai soggetti interessati l’intenzione di procedere al ritiro del provvedimento di aggiudicazione dei lotti n. 2, n. 7 e n. 33 e al contestuale affidamento degli stessi lotti all’odierna controinteressata Sa. S.p.A., la cui offerta era invece risultata in possesso dei requisiti previsti dalla lex specialis.
6. Nel giudizio di primo grado GS. è insorta dinnanzi al TAR Friuli Venezia Giulia impugnando, dapprima, con il ricorso introduttivo, la nota di EGAS con la quale era stata preannunciata l’intenzione di voler revocare l’aggiudicazione della gara di cui è causa, disposta in suo favore; e, successivamente, con motivi aggiunti di contenuto ana al ricorso, la determina con la quale la preannunciata revoca è stata poi definitivamente disposta. Entrambi i suddetti atti, oltre che all’odierna controinteressata Sa. e all’EGAS, sono stati notificati anche alla Regione Friuli Venezia Giulia e alla Centrale unica di Committenza, presso le sedi reali dei due enti; ma mentre Sa. si è costituita in giudizio, eccependo preliminarmente l’inammissibilità dell’impugnazione avversaria e comunque la sua infondatezza nel merito, le altri parti intimate non hanno preso parte al contenzioso.
7. Con sentenza n. 143/2019, il TAR ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso, dopo avere:
(i) ritenuto che la titolarità del procedimento di gara e dei provvedimenti impugnati fosse nella fattispecie pacificamente riconducibile alla Regione, alla quale in qualità di amministrazione resistente doveva necessariamente essere notificato il ricorso nel domicilio ex lege presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Trieste e non come (inammissibilmente) fatto da GS. presso la sede reale dell’Ente;
(ii) negato, su queste basi, le condizioni per riconoscere un’ipotesi di errore scusabile nel vizio di notifica commesso dalla controparte, dovendosi ritenere “consolidata la giurisprudenza in tema di individuazione del soggetto abilitato a ricevere la notificazione dei ricorsi al g.a. quando proposti contro la Regione Autonoma del Friuli Venezia Giulia”.
8. Con l’appello qui in esame GS. è insorta avverso la suddetta pronuncia, contestando la declaratoria di inammissibilità e riproponendo le deduzioni di merito non esaminate dal primo giudice.
9. Si è costituita in giudizio Sa. S.p.A., replicando alle deduzioni avversarie e riproponendo ai sensi dell’art. 101 comma 2 c.p.a. le eccezioni non esaminate dal Tar.
10. In assenza di istanze cautelari, la causa è stata discussa e posta in decisione all’udienza pubblica del 19 settembre 2019.
DIRITTO
1. Come anticipato in narrativa, il TAR Friuli Venezia Giulia ha osservato che “la relazione organizzativa sussistente tra l’EGAS (ora ARCS) e l’Amministrazione regionale risulta puntualmente definita dalla legge e da questa strutturata secondo il tradizionale schema dell’avvalimento, sicché tutti gli atti posti in essere dagli uffici dell’EGAS, nell’ambito della procedura in esame, sono da imputare ex lege alla Regione”.
1.1. Sulla base di questa premessa, il giudice di prime cure ha quindi ritenuto che “l’Amministrazione resistente nel presente giudizio debba essere identificata soltanto con la Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, della quale la Centrale unica di committenza costituisce, peraltro, “mera articolazione organizzativa attraverso la quale la Regione stessa agisce”, trattandosi di ufficio incardinato, ai sensi dell’art. 43, comma 1, L.R. n. 26 del 2014, all’interno dell'”ordinamento” regionale”.
1.2. Così argomentando, il Tar è giunto alla conclusione dell’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, visto che essi “non sono stati notificati alla Regione presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato, quale domiciliataria ex lege, come richiesto dall’art. 1, D.P.R. n. 78 del 1965, in combinato disposto con gli artt. 11 del R.D. n. 1611 del 1933, 1, L. n. 260 del 1958 e 10, comma 3, L. n. 103 del 1979”.
1.3. Ad avviso della parte appellante, la statuizione così resa sarebbe erronea in quanto EGAS, pur agendo per conto della Regione (o, meglio, della CUC), “avrebbe curato le varie fasi della procedura ad evidenza pubblica fino all’adozione dell’aggiudicazione e dei provvedimenti impugnati” e, pertanto, è ad essa che dovrebbe imputarsi la titolarità non solo formale ma anche sostanziale degli atti, ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a.
1.4. Al fine di corroborare la propria tesi, GS. richiama alcune pronunce di questo Consiglio di Stato tra le quali, in particolare, le sentenze dell’Adunanza Plenaria del 18 maggio 2018, n. 8 e di questa Sezione terza del 15 novembre 2018, n. 6439, che hanno affermato il principio secondo cui “in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti, il ricorso deve esse notificato esclusivamente […] alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato”.
Da parte appellante si assume, pertanto, l’analogia della vicenda di cui è causa all’ipotesi della impugnazione degli atti di una gara d’appalto svolta in forma aggregata da un’amministrazione capofila per conto e nell’interesse anche di altri enti.
2. Il Collegio ritiene che il motivo di doglianza sia solo in parte fondato, nei limiti di seguito precisati.
2.1. E’ necessario premettere che:
– la procedura di cui è causa è stata espletata dall’EGAS “per conto della Centrale Unica di Committenza regionale” che, ai sensi dell’art. 44 della L.R. n. 26/2014, provvede “all’acquisizione di beni e servizi sanitari per il tramite di Egas”;
– la Centrale Unica di Committenza regionale costituisce ufficio incardinato “all’interno” dell’ordinamento regionale (art. 43, comma 1, L.R. n. 26 del 2014).
2.2. Da quanto premesso consegue che l’evocazione in giudizio della Centrale unica di committenza – quale articolazione organizzativa interna alla Regione – andava rivolta alla Regione Friuli ed indirizzata presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato, in quanto l’articolo 1 d.P.R. n. 78/1965, costituente disposizione di attuazione dello Statuto regionale, estende alla Regione Friuli Venezia Giulia le funzioni defensionali che l’Avvocatura di Stato esercita in favore dell’Amministrazione statale (cfr. Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, n. 588/2016; Tar Molise, sez. I, n. 75/2018).
2.3. Così tuttavia non è avvenuto, in quanto le notifiche alla Regione e alla CUC sono state indirizzate presso le loro rispettive sedi reali.
2.4. Non consente di giungere a diverse conclusioni il fatto che l’imputazione estrinseca degli atti della procedura di gara sia riferita all’Ente per la gestione accentrata dei servizi condivisi (EGAS).
In effetti, tale ente è intervenuto ed ha operato in nome e per conto della CUC, secondo lo schema di collaborazione previsto dall’art. 44 della L.R. n. 26/2014 (“la Centrale unica di committenza regionale, quando opera in qualità di soggetto aggregatore […], provvede alle acquisizioni di beni e servizi […] anche avvalendosi delle strutture competenti di EGAS”) e disciplinato dalla DGR n. 214/2016, nei termini seguenti:
i) “la stipulazione dei contratti relativi alle procedure espletate dalle strutture dell’Ente di cui si avvale il Soggetto aggregatore regionale è di competenza del dirigente del Servizio Centrale unica di committenza regionale” (art. 6)
ii) “la struttura dell’Ente di cui il Soggetto aggregatore si avvale agisce come organo del Soggetto aggregatore regionale” (art. 5 comma 5);
iii) “spetta alla Regione la costituzione in giudizio nei ricorsi proposti avverso ogni atto o provvedimento adottato dalle strutture degli Enti di cui il Soggetto aggregatore regionale si avvale e ogni altra attività di carattere contenzioso” (art. 11);
iv) la “struttura dell’Ente di cui il Soggetto aggregatore regionale si avvale” deve “.. garantire ai competenti uffici della Regione l’assistenza, il supporto e la collaborazione necessari alla gestione dell’eventuale contenzioso o precontenzioso sulle procedure svolte” e fornire “tempestivamente la documentazione e ogni altro utile elemento” (art. 5).
2.5. Il tenore delle richiamate disposizioni della L.R. n. 26/2014 e della d.G.R. n. 214/2016 mostra che EGAS opera quale organo della CUC e che, pertanto, gli atti dalla prima adottati si imputano alla seconda ed, in ragione delle descritte relazioni interne con l’ente regionale, devono essere impugnati mediante ricorso indirizzato alla Regione e notificato all’Avvocatura distrettuale dello Stato. Né sussistono disposizioni in forza delle quali EGAS possa ritenersi legittimata ad agire o resistere in giudizio nella sua qualità di legale rappresentante dell’ente, constando, al contrario, disposizioni di tenore opposto che circoscrivono la legittimazione processuale in capo alla Regione.
2.6. La stessa indicazione si ricava dalla lettura degli atti della procedura de qua, nei quali a più riprese si specifica che soggetto legittimato e competente per la sottoscrizione della convenzione con la/e ditta/e affidataria/e è la CUC, per conto della quale opera EGAS.
2.7. Ciò posto, la soluzione che individua la CUC/Regione quale soggetto legittimato passivo non entra in conflitto con il disposto dell’art. 41 comma 2 c.p.a., in quanto per “pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato” deve intendersi, ai sensi della menzionata disposizione, l’ente al quale l’atto e i suoi effetti sono imputabili: nel caso di specie, in virtù del quadro regolativo sin qui illustrato, gli atti posti in essere dall’ente strumentale si imputano direttamente al soggetto giuridico che se ne avvale; il quale ultimo è titolare, per espressa disposizione di legge, della legittimazione processuale passiva.
2.8. Su questo assetto di principi, riferiti alla specifica configurazione degli enti operanti in materia di gare pubbliche nella Regione Friuli, si registrano precedenti in termini sia del giudice di primo grado (Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, n. 195/2017 e n. 24/2018), sia di questo Giudice d’appello.
In particolare, con sentenza del 13 settembre 2017, n. 4330, questa Sezione ha confermato una statuizione di tenore identico a quella qui impugnata “nella parte in cui ha dichiarato inammissibile il ricorso di prime cure per la mancata notifica nei confronti della Regione Autonoma, da considerarsi, a tutti gli effetti, l’Amministrazione in senso sostanziale, notifica eseguita invece solo nei confronti dell’organo di cui si era avvalsa”: l’assunto sviluppato in sentenza è che “il giudice di prime cure avesse correttamente rilevato che, come risulta chiaramente già dall’intestazione degli atti impugnati, nella procedura in questione EGAS non operasse quale ente autonomo, ma quale organo della Centrale Unica di Committenza della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia”.
2.9. Rispetto all’ipotesi qui all’esame, non appare pienamente calzante neppure il riferimento proposto dalla parte appellante alle pronunce n. 8/2018 dell’Adunanza Plenaria e n. 6439/2018 di questa sezione terza: ed, infatti, i casi lì esaminati risultano impostati sullo schema della gara svolta in forma aggregata (quindi nell’interesse di plurimi soggetti) nel quale l’amministrazione capofila, che gestisce la procedura e che ne è responsabile, non figura quale organo operativo di terzi soggetti, ma come parte sostanziale del rapporto giuridico destinato ad instaurarsi all’esito del procedimento di gara.
Nel caso per cui è lite, al contrario, l’imputazione del rapporto sostanziale converge esclusivamente sul soggetto che si avvale dell’ente strumentale, laddove questi opera come mero “organo” del primo ed è del tutto estraneo al rapporto contrattuale che origina dalla procedura di gara: la differenza tra le due fattispecie a confronto investe, pertanto, il profilo della imputazione degli atti e dei relativi effetti sostanziali e necessariamente si riverbera anche sul piano giudiziale, secondo la regola generale che, attraverso il filtro delle condizioni dell’azione, proietta nel quadro processuale l’assetto delle posizioni giuridiche azionate.
2.10. D’altra parte, il principio affermato nella pronuncia dell’Adunanza Plenaria implica che la notifica debba essere effettuata nei confronti della sola amministrazione capofila (si veda in tal senso quanto affermato nel paragrafo 6) sicché esso, una volta applicato al caso in esame, condurrebbe all’esito di avvalorare come sufficiente l’evocazione in giudizio di EGAS, negando qualunque os ad loquendum all’unico soggetto (la Regione/CUC) intestatario del rapporto sostanziale implicato nella controversa vicenda procedimentale.
Si tratta, dunque, di orientamento non pienamente adattabile – sul piano applicativo e teorico – alla fattispecie qui all’esame.
2.11. Vi è tuttavia da segnalare, a conferma di una relativa incertezza del quadro interpretativo invocata in via residuale dalla parte appellante, anche a riprova della scusabilità della propria scelta processuale (come si dirà nel prosieguo), che effettivamente in alcuni passaggi motivazionali della pronuncia dell’Adunanza Plenaria sembra farsi discendere la legittimazione processuale dalla sola “formale” imputazione del provvedimento finale, quale evidenza di una situazione giuridica soggettiva “propria” dell’ente emanante, come tale meritevole di tutela. Si è già detto che la generalmente valida coincidenza tra soggetto emanante l’atto e soggetto titolare della situazione giuridica viene meno nei casi in cui detta situazione giuridica segue criteri di imputazione speciali (come nel caso de quo). Nondimeno, appare innegabile che la lettura testuale della motivazione in commento rende plausibile – o ragionevolmente credibile – una diversa regola operativa.
3. Resta da appurare, a questo punto, se sussistono margini di possibile salvezza del ricorso irritualmente notificato.
3.1. Non è utilmente apprezzabile, a tal fine, il primo argomento svolto da GS. per sostenere che l’inammissibilità del ricorso andrebbe “..disposta soltanto in casi eccezionali, qualora vi sia una reale lesione del contraddittorio e non quando la mancata costituzione in giudizio di una parte sia palesemente espressione di uno stratagemma difensivo finalizzato ad evitare di discutere nel merito la legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati”.
3.2. L’assunto non è condivisibile, in quanto decampa vistosamente dai canoni generali nel processo amministrativo secondo i quali il ricorso deve essere validamente notificato, entro il termine decadenziale, all’amministrazione resistente; donde il conseguente corollario per cui, se questa notifica non viene eseguita correttamente, ad esempio perché indirizzata alla sede legale e non al domicilio ex lege, rientra nella legittima facoltà dell’Amministrazione non costituirsi in giudizio, indipendentemente dal fatto (nel caso di specie solo affermato ma non dimostrato) che le sia pervenuta indiretta notizia dell’iniziativa avversaria.
3.3. La parte appellante non ha validi argomenti neppure per invocare l’istituto del raggiungimento dello scopo ex art. 156 c.p.c., in quanto applicabile alla diversa ipotesi in cui sia intervenuta la circostanza “sanante” – qui mancante – della costituzione in giudizio della parte legittimata (v. art. 44 comma 3 c.p.a.).
3.4. Si presta a più favorevole considerazione la richiesta di rimessione in termini formulata ai sensi dell’art. 37 c.p.a.
E’ certamente vero, come sin qui rimarcato, che la ricorrente ha notificato erroneamente il ricorso presso la sede reale della Regione, e non presso il suo domicilio ex lege, quindi in violazione di regole processuali consolidate, che non ammettono l’errore scusabile.
È tuttavia rilevante notare che: i) il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti del primo grado di giudizio – secondo quanto desumibile dal testo delle relative epigrafi – sono stati indirizzati ad EGAS quale parte resistente ed alla Regione quale parte controinteressata, con travisamento dei rispettivi ruoli processuali; ii) in sede giudiziale, la parte ricorrente ha inteso legittimare tale modus procedendi facendo richiamo alla regola di semplificazione degli oneri di notifica affermata, per l’ipotesi della gara aggregata, dalla pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 8 del maggio 2018; iii) detto indirizzo interpretativo è sopravvenuto a quello in precedenza formatosi sulla specifica questione della legittimazione passiva in materia di gare della Regione Friuli (TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, n. 195/2017 e n. 24/2018; Cons. Stato sez. III, n. 4330/2017); iv) per quanto si è esposto, sussistono elementi che inducono a ravvisare una possibile (o non implausibile) somiglianza o sovrapposizione tra le due ipotesi apparentate dalla parte ricorrente, in quanto le indicazioni di indirizzo dettate dall’organo nomofilattico, oltre a lasciare in ombra la specifica e del tutto peculiare ipotesi qui ricorrente, contengono affermazioni ad essa “astrattamente” adattabili.
3.5. Sussistono argomenti, quindi, per ritenere che la parte ricorrente, nella individuazione del suo contraddittore principale, sia stata indotta in errore dalla sussistenza di un quadro di regole obiettivamente complesso, in parte innovato dall’Adunanza Plenaria ma ancora carente di indicazioni di chiarimento circa l’esatta portata del pronunciamento dell’organo nomofilattico. L’incolpevole travisamento dei ruoli processuali ha ingenerato, a sua volta, una conseguente sottovalutazione degli oneri di instaurazione del contraddittorio.
3.6. Ravvisata la scusabilità dell’errore, conseguenza dei richiamati fattori di complessità e peculiarità che connotano la materia, da essa consegue la necessità di disporre l’annullamento della pronuncia appellata e la rimessione della causa al primo giudice, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., onde consentire la corretta riassunzione del processo nei confronti della parte passivamente legittimata.
Per l’effetto, l’appellante va rimessa in termini e dunque va ordinato il rinnovo della notificazione del ricorso di primo grado alla Regione Friuli Venezia Giulia, nei modi ordinari, nel termine di 30 giorni dalla comunicazione della presente sentenza.
4. Tenuto conto della natura delle questioni trattate, appare equo compensare le spese di lite del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
– annulla la sentenza impugnata e dispone il rinvio della causa al giudice di primo grado;
– dispone la rimessione in termini della parte ricorrente in primo grado ordinando il rinnovo della notificazione del ricorso di primo grado alla Regione Friuli Venezia Giulia, nel termine di 30 giorni dalla comunicazione della presente sentenza;
– spese di lite compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere, Estensore
Raffaello Sestini – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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