Il ricorso ad un meccanismo di spoils system

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Consiglio di Stato, Sentenza|22 marzo 2021| n. 2463.

Secondo una lettura costituzionalmente orientata, della disposizione di cui al comma 4 dell’art. 3 del d.P.R, n. 55/2001, all’interno del Ministero della giustizia, il Capo del Dipartimento è coadiuvato nelle sue funzioni da uno o due Vice Capi nominati “per la durata del suo mandato”, nel senso di escludere che la cessazione del Capo Dipartimento dal proprio mandato comporti ineluttabilmente anche la cessazione dei suoi vice dal loro incarico, in quanto questo equivarrebbe a legittimare il ricorso ad un meccanismo di spoils system anche in ipotesi in cui ciò si porrebbe in contrasto con l’art. 97 Cost., come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale.

Sentenza|22 marzo 2021| n. 2463

Data udienza 24 novembre 2020

Integrale

Tag – parola chiave: Magistrato di Cassazione – Svolgimento in posizione di fuori ruolo presso il Ministero della giustizia – Incarico di Vice Capo Dipartimento per gli Affari della giustizia – Cessazione dall’incarico – Nomina di Vice Capo Dipartimento – Ritenute stipendiali – Emolumenti accessori connessi all’incarico ministeriale – Ferie non godute – Consequenzialità tra gli incarici – Art. 19, comma 8, D.Lgs. n. 165/2001 – Art. 3, comma 4, D.P.R, n. 55/2001 – Meccanismo di spoils system

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5616 del 2012, proposto dalla dott.ssa Ro. Fl. Br., rappresentata e difesa dagli avvocati Do. d’A., Gi. Ni. d’A. e Cl. Co. ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli avvocati d’A. in Roma al Viale (…);
contro
Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Prima del 4 luglio 2011, n. 5847, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;
Visti tutti gli atti della causa;
Vista l’istanza di passaggio in decisione presentata dal difensore della parte appellata;
Relatore il Cons. Francesco Guarracino nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2020, svoltasi con modalità telematica ai sensi dell’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con legge 18 dicembre 2020, n. 176, e considerato presente, ai sensi dell’art. 4 del d.l. n. 28/2020, l’avv. dello Stato Gi. No. per l’Amministrazione appellata;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, notificato il 26 maggio 2008 e depositato il 20 giugno 2008, la dott.ssa Fl. Br. Ro., magistrato di Cassazione, esponeva di aver svolto in posizione di fuori ruolo presso il Ministero della giustizia l’incarico di Vice Capo Dipartimento per gli Affari della giustizia dal 14 marzo 2005 (a seguito di nomina con d.P.C.M. n. 16308 del 2005) al 27 settembre 2006, allorché aveva ricevuto la comunicazione della cessazione dall’incarico a seguito della nomina del nuovo Capo Dipartimento per gli Affari di giustizia avvenuta con d.P.R. 26 luglio 2006.
Lamentando di aver subito, mediante ritenute stipendiali, il recupero delle somme percepite per il periodo successivo al 26 luglio 2006 e sino al 30 settembre 2006 a titolo di emolumenti accessori connessi all’incarico ministeriale, per un importo complessivo pari ad Euro 8.872,45, nonché di non aver fruito di 32 giorni di ferie per improrogabili esigenze di servizio dell’Amministrazione, connesse allo svolgimento delle funzioni inerenti all’incarico ministeriale, chiedeva al T.A.R. l’accertamento del suo diritto alla corresponsione del trattamento economico accessorio suddetto fino al 30 settembre 2006 (o, in subordine, fino al 7 settembre 2006, quando, a tutto concedere, sarebbe scaduto il suo incarico) e del compenso sostitutivo per ferie non godute (per un importo complessivo di Euro 15.737,35) e la conseguente condanna del Ministero della giustizia al pagamento della corrispondenti somme, maggiorate da interessi e rivalutazione monetaria.
Con sentenza del 4 luglio 2011, n. 5847, il T.A.R. adito rigettava il ricorso, compensando per intero tra le parti le spese e onorari del giudizio.
La ricorrente ha appellato la sentenza per ottenere, in sua riforma, l’accoglimento delle domande proposte in primo grado.
Il Ministero della Giustizia, costituitosi in giudizio per resistere all’appello, ha depositato una memoria in vista dell’udienza di discussione.
Alla pubblica udienza del 24 novembre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Nel giudizio di primo grado innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio l’odierna appellante aveva agito per ottenere il riconoscimento del trattamento economico accessorio connesso all’incarico di Vice Capo Dipartimento degli Affari della Giustizia, per il periodo 24 luglio-30 settembre 2006, e dell’indennità sostitutiva delle ferie non godute, per un totale di trentanove giorni.
Con la sentenza appellata il T.A.R. ha ritenuto che per quel periodo il trattamento accessorio non le spettasse perché l’incarico sarebbe cessato il 24 luglio 2006 per effetto della nomina di un nuovo Capo Dipartimento, “attesa la stretta consequenzialità tra la durata dell’incarico precedente di Capo Dipartimento, cessato con il nuovo provvedimento di nomina del 24 luglio 2006, e quello di Vice Capo Dipartimento”, desumibile dall’art. 3 comma 3 del d.P.R. 6 marzo 2001, n. 55.
Ha ritenuto, inoltre, che nulla le fosse dovuto a titolo di indennità sostitutiva per le ferie non godute, perché, non essendo cessata dall’impiego in magistratura, avrebbe conservato il diritto a fruirne alla scadenza del nuovo incarico che, intanto, aveva assunto, permanendo in posizione di fuori ruolo; peraltro, non vi sarebbe stata prova che non avesse potuto fruire delle ferie per improrogabili esigenze di servizio, anzi i documenti agli atti del giudizio avrebbero deposto nel senso che il mancato godimento delle ferie fosse dipeso dalla sua stessa volontà .
2. – Con il primo motivo di appello, l’appellante denuncia l’errore commesso dal T.A.R. ritenendo che l’incarico fosse cessato il 24 luglio 2006, senza valutare che il decreto di nomina ne stabiliva la durata fino al 14 marzo 2007, e comunque non considerando l’espletamento, di fatto, delle mansioni di Vice Capo Dipartimento fino al termine del mese di settembre 2006 (allorché l’appellante aveva ricevuto comunicazione formale della revoca del suo incarico), che le avrebbe dato diritto alla relativa retribuzione.
Con il secondo motivo, si duole che il primo giudice abbia omesso di pronunciarsi sulla domanda con la quale aveva chiesto, in via subordinata, l’accertamento del diritto al trattamento economico accessorio connesso all’incarico ministeriale almeno sino alla data del 7 settembre 2006.
Col terzo ed ultimo motivo, censura il capo della sentenza di prime cure relativo all’indennità sostitutiva delle ferie non godute.
3. – L’appello è parzialmente fondato, nei limiti appresso precisati.
4. – Ai sensi dell’art. 19, comma 8, del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, “[g]li incarichi di funzione dirigenziale di cui al comma 3” – cioè gli incarichi di segretario generale di ministeri, quelli di direzione di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali e quelli di livello equivalente – “cessano decorsi novanta giorni dal voto di fiducia al Governo”.
All’epoca dei fatti si era insediato un nuovo Governo, che aveva ricevuto il voto definitivo di fiducia da parte del Parlamento il 23 giugno 2006, e, prima ancora che scadesse quel termine, su proposta del nuovo Ministro si era proceduto al conferimento del nuovo incarico di Capo Dipartimento degli Affari della Giustizia (peraltro rinnovato al precedente titolare) mediante d.P.R. del 24 luglio 2006.
Secondo il T.A.R., che ha seguito la tesi propugnata dall’Amministrazione oggi appellata, la sorte dell’incarico di Vice Capo Dipartimento sarebbe stata ineludibilmente legata a quella dell’incarico di Capo Dipartimento, tanto che la cessazione anticipata di questo, rispetto al termine di avvicendamento stabilito dalla disposizione sopra richiamata, avrebbe automaticamente determinato la cessazione anche di quello.
Tuttavia, all’interno del Ministero della giustizia il Capo Dipartimento è figura apicale, alla quale riferiscono i dirigenti degli uffici dirigenziali generali (cfr. art. 3, comma 3, del d.P.R. 6 marzo 2001, n. 55), ragion per cui il relativo incarico rientra tra quelli ai quali si riferiscono i summenzionati commi 3 ed 8 dell’art. 19 del D.Lgs. n. 165/2001 (“…incarichi di direzione di strutture articolate al loro interno in uffici dirigenziali generali…”).
Invece, quello di Vice Capo Dipartimento è un incarico di funzione generale di livello generale (art. 3, comma 5, del d.P.R. n. 55/2001: “… L’incarico di vice capo… costituisce incarico di livello dirigenziale generale”), non apicale, e, perciò, non rientra tra gli incarichi di cui al comma 3 dell’art. 19 del D.Lgs. n. 165/2001, bensì tra quelli di cui al successivo comma 4 (relativo al conferimento degli incarichi di funzione dirigenziale di livello generale).
Quest’ultimo incarico non può essere legittimamente soggetto ad un meccanismo di spoils system, avendo la Corte costituzionale sancito che “l’unico spoils system legittimo è quello che riguarda i dirigenti apicali che collaborano direttamente al processo di formazione dell’indirizzo politico o quel personale anche non apicale, che è assegnato agli uffici di diretta collaborazione e che è legato da un rapporto strettamente fiduciario con l’organo di governo” (tra le altre, C. Cost. n. 246 del 2011 e, più diffusamente, n. 124 del 2011, sull’illegittimità costituzionale delle disposizioni stabilenti l’applicazione di meccanismi di spoils system anche per posizioni di funzione dirigenziale generale non apicali).
Ne segue la necessità di una lettura costituzionalmente orientata della disposizione di cui al comma 4 dell’art. 3 del d.P.R, n. 55/2001 – secondo la quale, all’interno del Ministero della giustizia, il Capo del Dipartimento è coadiuvato nelle sue funzioni da uno o due Vice Capi nominati “per la durata del suo mandato” -, nel senso di escludere che la cessazione del Capo Dipartimento dal proprio mandato comporti ineluttabilmente anche la cessazione dei suoi vice dal loro incarico, in quanto questo equivarrebbe a legittimare (come già osservato in giurisprudenza con riferimento al caso degli incarichi a contratto dei dirigenti esterni non apicali degli enti locali, di cui all’art. 110, comma 3, del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267: Cass., sez. lav., 5 maggio 2017, n. 11015) il ricorso ad un meccanismo di spoils system anche in ipotesi in cui ciò si porrebbe in contrasto con l’art. 97 Cost., come interpretato dalla giurisprudenza costituzionale.
5. – Alla luce di quanto detto, si dimostra erroneo l’assunto per il quale, con la nomina del nuovo Capo del Dipartimento degli Affari della Giustizia con d.P.R. del 24 luglio 2006, a seguito dell’insediamento del nuovo Governo, sarebbe cessato automaticamente, ex lege, anche l’incarico del Vice Capo del Dipartimento.
Considerata anche l’inapplicabilità del termine stabilito dall’art. 19, comma 8, del D.lgs. n. 165/2001, ne segue che la cessazione dell’odierna appellante dall’incarico non potrebbe dirsi avvenuta prima della sua anticipata sostituzione rispetto alla data espressamente stabilita nel decreto di nomina (D.P.C.M. 154 marzo 2015, art. 3: “… l’incarico… è conferito per due anni a decorrere dalla data del presente decreto”), che, a sua volta, non condizionava risolutivamente l’incarico alla scadenza di quello del Capo Dipartimento.
Ebbene, non è stato dimostrato che la sostituzione fosse effettivamente avvenuta prima della data in cui, a seguito della formale comunicazione di cessazione dall’incarico, l’appellante aveva cessato le sue funzioni, perciò smettendo anche di recarsi al Ministero.
6. – Per questa ragione dev’essere riconosciuto il diritto dell’appellante alla percezione degli emolumenti accessori connessi all’incarico ministeriale fino alla data del 27 settembre 2006 e alla conseguente ripetizione delle somme illegittimamente recuperate dall’Amministrazione, mediante ritenute stipendiali a suo carico, per il periodo corrente sino a quella data.
Gli importi dovranno esserle restituiti maggiorati dalla maggior somma tra gli interessi legali e la rivalutazione monetaria, per il divieto di cumulo stabilito dall’art. 22, comma 36, l. 23 dicembre 1994, n. 724, applicabile a tutte le categorie di rapporti di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni per cui ricorrono le ragioni di contenimento della spesa pubblica a base della norma testé richiamata, secondo la ratio decidendi prospettata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 459/2000 (ex aliis, Cass., sez. lav., 2 luglio 2020, n. 13624; C.d.S., sez. III, 22 maggio 2019, n. 3327).
7. – La sentenza appellata va, invece, confermata per quanto riguarda la statuizione di rigetto della domanda di riconoscimento del diritto al compenso sostitutivo per i trentadue giorni di ferie non godute.
Difatti, l’appellante non ha contestato la ragione prima per la quale il T.A.R. ha respinto la domanda, cioè che il diritto alle ferie non sarebbe stato perduto perché l’interessata avrebbe potuto fruirne alla scadenza del nuovo incarico, intanto assunto, di componente di DigitPA.
Nel terzo motivo di appello si dice (pag. 13) che il primo giudice ha ritenuto infondata la domanda affermando che, in conseguenza dell’automatica cessazione dell’incarico di Vice Capo Dipartimento, nulla poteva ostare alla fruizione del periodo di congedo ordinario per ferie.
In realtà, il T.A.R. ha affermato che “La ricorrente… benché nominata componente del C.N.I.P.A. (ora DigitPA) dal 3 ottobre 2006, certamente non era cessata dall’impiego in magistratura, permanendo nella posizione di fuori ruolo, onde ha conservato il diritto a fruire delle ferie alla scadenza del nuovo incarico e al rientro in ruolo”.
La critica secondo cui, a questo riguardo, la sentenza sarebbe erronea perché l’interessata aveva continuato a svolgere le sue mansioni di Vice Capo Dipartimento sino alla fine del settembre 2006 (pag. 14 appello) non coglie la ratio decidendi della decisione, basata, invece, sull’assunto che la parte potesse ancora usufruire dei trentadue giorni di ferie al sua rientro in magistratura, asserto rimasto esente da critiche nel presente grado di appello.
8. – In conclusione, l’appello è parzialmente fondato e va accolto limitatamente all’impugnazione del capo di sentenza relativo alla domanda di restituzione delle trattenute retributive, mentre dev’essere respinto per il resto.
Pertanto, in parziale riforma della sentenza appellata, il ricorso di primo grado dev’essere accolto in parte e, per l’effetto, devono dichiararsi il diritto dell’appellante a percepire il trattamento economico accessorio connesso all’incarico di Vice Capo Dipartimento per gli Affari della giustizia fino al giorno 27 settembre 2006 ed il conseguente obbligo del Ministero della giustizia alla restituzione in suo favore degli importi trattenuti a tale titolo, maggiorati dalla maggior somma tra gli interessi legali e la rivalutazione monetaria sino alla data del soddisfo.
9. – Le spese del doppio grado del giudizio sono integralmente compensate tra le parti, per la loro reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado nei limiti di cui in motivazione.
Compensa le spese del doppio grado del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2020, svoltasi in videoconferenza con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Giulio Castriota Scanderbeg – Presidente
Giovanni Sabbato – Consigliere
Francesco Frigida – Consigliere
Cecilia Altavista – Consigliere
Francesco Guarracino – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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