Consiglio di Stato, Sentenza|31 maggio 2021| n. 4154.
Il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, in conformità al principio del tempus regit actum, quello vigente al momento della sanzione, e non già quello in vigore all’epoca di consumazione dell’abuso; e la natura della sanzione demolitoria, finalizzata a riportare in pristino la situazione esistente e ad eliminare opere abusive in contrasto con l’ordinato assetto del territorio, impedisce di ascrivere la stessa al genus delle pene afflittive, cui propriamente si attaglia il divieto di retroattività .
Sentenza|31 maggio 2021| n. 4154. Il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi
Data udienza 18 maggio 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Abusi edilizi – Regime sanzionatorio applicabile – Principio del tempus regit actum – Divieto di retroattività – Applicazione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9399 del 2013, proposto da
Te. It. S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Zu. e Ma. Sa., presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, Viale (…)
contro
Comune di Avellino, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Am. Ba. e Gi. Sa. De Ma., elettivamente domiciliato in Roma, alla Via (…), presso lo studio dell’avvocato Ra. Po.
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione staccata di Salerno, n. 1241 del 4 giugno 2013, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Avellino;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2021 (tenuta ai sensi dell’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito con legge 24 aprile 2020, n. 27, richiamato dall’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con legge 18 dicembre 2020, n. 176) il Cons. Roberto Politi;
Nessuno presente per le parti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi
FATTO
1. Con provvedimento in data 13 febbraio 2001, il Comune di Avellino ingiungeva a Te. It. Mo. S.p.A. il pagamento, in solido con IM.SE. S.p.A., della somma di Euro 231.256,36, quale sanzione pecuniaria per la realizzazione, in assenza di autorizzazione, di un traliccio in ferro sormontato da talune antenne, posto sulla centrale telefonica della Via (…).
Con ricorso N.R.G. 815 del 2002, proposto innanzi alla Sezione staccata di Salerno del T.A.R. della Campania, veniva chiesto l’annullamento del provvedimento anzidetto.
Costituitasi l’Amministrazione comunale di Avellino, il Tribunale ha respinto il ricorso, con condanna della ricorrente al pagamento delle spese di lite.
2. Avverso tale pronuncia, Te. It. S.p.A. (subentrata a seguito di incorporazione per fusione a TIM Italia S.p.A., a sua volta subentrata alla ricorrente di primo grado) ha interposto appello, notificato il 2 dicembre 2013 e depositato il successivo 23 dicembre, lamentando quanto di seguito sintetizzato:
2.1) Erroneità della motivazione. Difetto di istruttoria. Travisamento dei fatti e degli atti di causa
Avrebbe errato il Tribunale nel ritenere – così come l’Amministrazione comunale di Avellino – che gli impianti istallati fossero privi di titolo autorizzatorio, atteso che, con licenza edilizia n. 1709 del 12 maggio 1976, sarebbe stata consentita la realizzazione (oltre che della centrale telefonica, anche) del traliccio, avente connotazione di “servizio annesso” alla prima.
Quanto alle antenne di telefonia mobile, installate nel 1990, viene esclusa l’esigenza di rilascio di concessione edilizia, ovvero di autorizzazione.
Nell’assumere che la realizzazione del traliccio risalga al 1978, parte appellante confuta che possano trovare applicazione retroattiva le disposizioni sanzionatorie introdotte dalla legge n. 47 del 1985.
2.2) Erroneità della motivazione. Difetto di istruttoria. Illogicità
Con riferimento all’adeguatezza dei criteri che hanno condotto alla commisurazione dell’avversata sanzione pecuniaria, Te. It. assume che la perizia tecnica, disposta dalla procedente Amministrazione comunale, abbia calcolato l’incremento di valore dell’immobile, derivante dalla realizzazione delle pretese opere abusive, mediante il criterio della capitalizzazione del reddito netto derivante dal canone annuo di locazione nell’area necessaria per l’ubicazione di una stazione radio-base di telefonia mobile.
Diversamente, il parametro da prendere in considerazione ai fini in discorso sarebbe rappresentato dal valore in sé del manufatto abusivo, senza considerare la specifica vocazione produttiva ad esso impressa.
Inoltre, la relazione peritale sulla quale è fondata la quantificazione, ad opera del comune di (omissis), della sanzione pecuniaria applicata nei confronti della parte appellante, sarebbe inficiata da numerose altre incongruità e/o inesattezze, dalla parte stessa analiticamente indicate.
Il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi
Conclude la parte per l’accoglimento dell’appello; e, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso di primo grado, con ogni statuizione conseguenziale anche in ordine alle spese del doppio grado di giudizio.
3. In data 7 maggio 2014, l’Amministrazione comunale di Avellino si è costituita in giudizio.
4. In vista della trattazione nel merito del ricorso entrambe le parti hanno svolto difese scritte.
4.1. L’appellato Comune (memoria depositata il 13 aprile 2021), nel ribattere a tutti i rilievi di controparte, ha sostenuto la piena legittimità della determinazione in prime cure avversata; conseguentemente, chiedendo la reiezione dell’appello e la conferma della gravata pronunzia del T.A.R. di Salerno.
4.2. A tanto, parte appellante ha replicato con memoria depositata in atti alla data del 23 aprile 2021, insistendo per l’accoglimento del proposto mezzo di tutela.
5. L’appello viene trattenuto per la decisione alla pubblica udienza telematica del 18 maggio 2021.
Il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi
DIRITTO
1. Giova, preliminarmente alla disamina degli articolati motivi di appello, procedere ad una breve ricognizione degli essenziali tratti motivazionali della gravata sentenza del T.A.R. di Salerno.
Con tale pronunzia, il giudice di prime cure ha escluso che “la licenza edilizia n. 1709 del 12.5.1976” rechi dimostrazione che “l’impianto di telefonia mobile sia stato assentito in forza del citato titolo edilizio”.
Ciò in quanto, in forza della suindicata licenza, il Comune di Avellino avrebbe approvato “il progetto presentato dall’ing. Guicciardi, che non prevedeva alcun traliccio porta-antenne sulla copertura del fabbricato”; né la sanatoria “assentita nel 1997 alla Telecom… riguardava il traliccio parta-antenne, bensì la distribuzione interna di alcuni ambienti”.
Escluso che sia stata fornita dalla ricorrente di primo grado prova dell’epoca di realizzazione dell’abuso, il T.A.R. ha ritenuto che “l’Amministrazione, nell’esercizio dei propri poteri di vigilanza in merito al rispetto della normativa urbanistico-edilizia, non ha altro compito se non quello di verificare la regolarità urbanistico-edilizia dell’opera, per cui, in mancanza di prova contraria, applica la normativa ratione temporis vigente”.
Né, pur in presenza di calcoli statici redatti ai fini del collaudo statico del 1978, la previsione di una torre a traliccio avrebbe certificato che “la torre a traliccio esiste”.
Quanto all’entità della sanzione dal Comune di Avellino comminata nei confronti dell’odierna appellante, il giudice di prime cure ha ritenuto che “il tecnico designato dalla P.A. comunale ha individuato un verosimile “percorso logico”, fatto proprio dall’Amministrazione, non manifestamente inficiato da vizi di ragionevolezza, con riferimento al “corrente mercato immobiliare” ed al “valore di fitto annuo per una stazione radio base di media grandezza” che il Collegio reputa attendibile e congruente”; escludendo, peraltro, che “la perizia della ricorrente società … offre apprezzabili elementi di riflessione limitandosi a prospettare, senza una plausibile motivazione, un diverso criterio di stima, e senza, peraltro, una diversa e congrua quantificazione contenente un diverso parametro economico utile al Collegio per sostenere un diverso approdo valutativo al tema del valore economico del bene ex art. 10 l. n. 47/85”.
2. Con il primo motivo di appello, Te. It. assume che l’installazione del traliccio – e la posa in opera delle antenne sullo stesso collocate – fossero già stati assentiti con il rilascio, da parte del Comune di Avellino, della licenza edilizia n. 1709 del 12 maggio 1976.
Invero, tale titolo edificatorio riguardava la realizzazione di una centrale telefonica ed i “servizi annessi”: nel novero dei quali, con ogni evidenza, non possono essere sussunti né il traliccio, né le antenne su di esso poste, dalla parte (solo) successivamente realizzati.
Escluso che la presenza dei manufatti da ultimo indicati fosse contemplata nel progetto di intervento edilizio, sulla base del quale è stato rilasciato il suddetto titolo edificatorio, va parimenti confutato che nella locuzione “servizi annessi” possano ricomprendersi anche le opere successivamente poste in essere.
Nell’osservare che, come correttamente rilevato dalla difesa dell’appellata Amministrazione (cfr. memoria depositata il 13 aprile 2021), all’epoca del rilascio del titolo edilizio di che trattasi (1976) gli impianti strumentali al servizio di telefonia mobile non erano ancora stati realizzati (tale servizio, come è noto, ha trovato attivazione soltanto a partire dai primi anni Novanta), va parimenti confutato che l’intervento sostanziatosi dalla posa in opera del traliccio e delle antenne non abbisognasse di concessione edilizia
Come è noto, ai fini della individuazione dell’esigenza di rilascio, o meno, di titolo ad aedificandum, per le antenne di telecomunicazioni assumono valore determinante non la natura e la finalità della struttura, ma la dimensione e l’impatto dell’opera.
Si è, infatti, affermato in giurisprudenza che, in una ottica generale, l’installazione di una antenna di una stazione radioelettrica di limitata consistenza non costituisce trasformazione del territorio comunale agli effetti delle leggi urbanistiche ed edilizie e non necessita di un titolo edilizio, più di quanto ne necessitino le antenne televisive poste sui tetti delle case; ma tutto ciò risulta valido solo laddove ci si trovi di fronte ad impianti di modeste dimensioni, mentre, a fronte di tralicci o antenne di notevoli dimensioni, la realizzazione di simili manufatti, in relazione alla loro obiettiva consistenza, richiede un titolo edilizio e, se del caso, la autorizzazione paesaggistica (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 15 gennaio 2014, n. 119).
Nell’osservare come, nel caso di specie, ci si trovi di fronte ad un intervento concernente l’installazione di in un traliccio con tre gruppi di sei antenne, nonché tre parabole, con ogni evidenza va esclusa la modesta caratterizzazione impattante dell’intervento; dovendo, quindi, ritenersi che la realizzata implementazione di carico urbanistico, ex se imponga il rilascio di idoneo titolo edificatorio.
Quanto al regime normativo temporalmente rilevante, questa Sezione (sentenza 13 giugno 2020, n. 1306) ha già avuto modo di osservare che:
– il comma 1 dell’art. 4 della legge 6 agosto 1990, n. 223 (in vigore all’epoca della realizzazione di che trattasi; e, quindi, abrogato per effetto dell’art. 58, comma 1, n. 128), del T.U. approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327) disponeva che il rilascio della concessione per l’installazione e l’esercizio di impianti di radiodiffusione, disciplinato dall’art. 16 della stessa legge, dava “titolo per richiedere alle autorità competenti le necessarie concessioni ed autorizzazioni per la installazione degli impianti nelle località indicate nel piano di assegnazione”;
– mentre il comma 2, a sua volta, espressamente disponeva, per quanto qui segnatamente interessa, che “i Comuni, ricevuta la domanda di concessione edilizia dai concessionari privati o dalla concessionaria pubblica, provvedono ad acquisire o, se del caso, ad occupare d’urgenza e ad espropriare, ai sensi della legge 22 ottobre 1971, n. 865 e successive modificazioni, l’area indicata dal piano di assegnazione e dal piano territoriale di coordinamento per l’installazione degli impianti, anche se già di proprietà degli stessi richiedenti, che viene a far parte del patrimonio indisponibile dei Comuni; provvedono altresì a rilasciare la concessione edilizia, anche nelle more della procedura di esproprio, ed a concedere contestualmente ai richiedenti il diritto di superficie sulle aree acquisite o espropriate per l’installazione degli impianti…”
I ripetuti riferimenti della disciplina surriportata all’istanza e al rilascio della concessione edilizia impongono dunque di affermare che, nella vigenza della disciplina stessa, la realizzazione di un impianto quale quello di che trattasi era assoggettata al regime del predetto titolo ad aedificandum; ; e che, pertanto, l’istanza di rilascio di un titolo successivo alla sua realizzazione non poteva che essere qualificata come istanza di rilascio di concessione in sanatoria (quand’anche l’istanza medesima fosse stata presentata ai sensi dell’allora vigente art. 4 della legge n. 223 del 1990 e del tutto indipendentemente dalla qualificazione nominale che l’istante aveva attribuito al proprio atto).
3. Ferma, dunque, l’esigenza di concessione edificatoria per le realizzazioni poste in essere dall’odierna appellante, non può ritenersi che il titolo sia stato integrato, per effetto del rilascio di concessione in sanatoria, intervenuto nel 1997 (provvedimento n. 5685/1998) a seguito di istanza di condono edilizio presentata da Te. It..
L’oggetto della sanatoria non riguardava, infatti, il traliccio e le antenne di cui trattasi, atteso che l’intervento come sopra autorizzato concerneva, esclusivamente, le variazioni distributive di alcuni ambienti interni al piano terzo e l’apertura di due vani porta sul prospetto principale e posteriore del fabbricato (in difformità della concessione edilizia n. 1709 del 1976): rimanendo dal perimetro di tale atto esclusi eventuali altri interventi eseguiti in difformità e non denunciati.
Sul punto, va pertanto confermata la sentenza di prime cure, con la quale il T.A.R. ha correttamente escluso la formazione di alcun titolo edificatorio relativo ai manufatti, per i quali è controversia.
4. Si duole parte appellante, ulteriormente, che all’intervento in discorso abbia trovato applicazione – con affermata valenza retroattiva – il regime sanzionatorio disciplinato dalla legge 28 febbraio 1985, n. 47.
Tale argomentazione – relativa all’affermata irretroattività della più severa disciplina sanzionatoria volta alla repressione degli interventi edilizi abusivi – è appieno inconferente, ove si consideri che, come in giurisprudenza reiteratamente affermato (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 21 marzo 2019, n. 1892), allorquando il Comune eserciti il potere repressivo a distanza di tempo dalla commissione dell’abuso, la disciplina sanzionatoria applicabile è quella vigente al momento dell’esercizio del potere sanzionatorio.
Ciò in quanto l’abuso edilizio, rivestendo i caratteri dell’illecito permanente, si pone in perdurante contrasto con le norme tese al governo del territorio, sino al momento in cui non venga ripristinata la situazione preesistente; l’illecito sussistendo anche quando il potere repressivo si fondi su di una legge entrata in vigore successivamente al momento in cui l’abuso è stato compiuto.
Da ciò discende che, ai fini della repressione dell’illecito edilizio, è comunque applicabile il regime sanzionatorio vigente al momento in cui l’Amministrazione dispone la sanzione, in quanto, attesa la natura permanente dell’illecito stesso, colui che ha realizzato l’abuso mantiene inalterato nel tempo l’obbligo di eliminare l’opera illecita, onde il potere di repressione può essere esercitato retroattivamente, anche per fatti verificatisi prima dell’entrata in vigore della norma che disciplina tale potere.
Questo Consiglio (cfr. Sez. IV, 24 novembre 2016, n. 4943) ha avuto modo di affermare che il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, in conformità al principio del tempus regit actum, quello vigente al momento della sanzione, e non già quello in vigore all’epoca di consumazione dell’abuso; e la natura della sanzione demolitoria, finalizzata a riportare in pristino la situazione esistente e ad eliminare opere abusive in contrasto con l’ordinato assetto del territorio, impedisce di ascrivere la stessa al genus delle pene afflittive, cui propriamente si attaglia il divieto di retroattività .
5. Da ultimo, viene in considerazione la doglianza relativa ai criteri di determinazione della sanzione pecuniaria irrogata: rispetto ai quali, parte appellante sostiene che:
– il maggior valore dell’immobile conseguente all’opera abusiva, da determinarsi ai fini dell’irrogazione della sanzione, non potrebbe comprendere anche le attrezzature;
– sarebbe stato erroneamente applicato il criterio di comparazione indiretta per la impossibilità del perito di accedere all’interno della centrale telefonica, laddove le strutture sarebbero esterne;
– sarebbe stato erroneamente assunto a base del computo un contratto di locazione dell’area;
– si farebbe erroneamente riferimento a un contratto di durata novennale piuttosto che ad uno della durata di sei anni;
– sarebbe errato il calcolo di un canone annuo locatizio pari a lire 45.000.000.
Rileva il Collegio come la giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. VI, 11 gennaio 2021, n. 347) abbia ritenuto legittima l’applicazione, in ossequio al rinvio materiale di cui è fatto oggetto la normativa sull’equo canone ad opera dell’art. 34, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001 (“il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392”), dei criteri di attualizzazione contemplati dalla stessa normativa.
Condivisa l’impostazione dell’Amministrazione comunale, per cui, ai fini della quantificazione della sanzione è stato considerato l’aumento del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione delle opere abusive, piuttosto che il semplice valore delle opere abusive realizzate, osserva il Collegio come la stima di che trattasi sia avvenuta mediante impiego del criterio della capitalizzazione dei redditi; ovvero, mediante apprezzamento delle future possibilità di investimento offerte dal bene, in base ai redditi netti che si prevedono ripetibili nel tempo capitalizzandoli e sommandoli.
Tale stima, adottata per la ricerca del valore di mercato dell’immobile, per cui il valore detto di capitalizzazione dei redditi tende a coincidere col prezzo di mercato, il quale corrisponde a sua volta al valore venale dell’immobile (richiamato dall’art. 10 della legge n. 47 del 1985) è stata, nella fattispecie, impiegata per determinare l’incremento di valore dell’immobile, conseguente alla installazione di un impianto avente pluriennale vocazione alla utilizzazione ed omogeneamente diffusa nel tempo attitudine alla produzione di reddito.
La non palese irragionevolezza del criterio di computo di che trattasi, unitamente all’assenza di mende logiche rilevabili per effetto della lettura della relazione peritale all’uopo commissionata dalla procedente Amministrazione comunale e, quindi, formata in data 15 luglio 2001, consentono di confermare quanto, sul punto, osservato dal giudice di prime cure.
6. La constatata infondatezza delle doglianze articolate con il presente appello, ne impone la reiezione, con riveniente conferma della gravata sentenza della Sezione staccata di Salerno del T.A.R. della Campania.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante Te. It. S.p.A., in persona del legale rappresentante, al pagamento, in favore del Comune di Avellino, delle spese del presente grado di giudizio, liquidate nella misura di Euro 3.000,00 (euro tremila/00), oltre spese generali ed accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato, con Sede in Roma, nella Camera di Consiglio del giorno 18 maggio 2021, convocata con modalità da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Gianpiero Paolo Cirillo – Presidente
Antonella Manzione – Consigliere
Carla Ciuffetti – Consigliere
Francesco Guarracino – Consigliere
Roberto Politi – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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