Consiglio di Stato, Sezione terza, Sentenza 25 agosto 2020, n. 5204.

La massima estrapolata:

Il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice in una gara pubblica, al pari degli atti compiuti dalla Commissione nel corso dei lavori di gara, non produce un effetto immediatamente lesivo, tale da implicare un onere di immediata impugnativa nel relativo termine decadenziale.

Sentenza 25 agosto 2020, n. 5204

Data udienza 9 luglio 2020

Tag – parola chiave: Contratti della PA – Affidamento – Gara pubblica – Commissione giudicatrice – Provvedimento di nomina – Effetto immediatamente lesivo – Insussistenza

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 948 del 2020, proposto da
Se. Os. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avvocati En. Ma. Ac. e Ga. Di Gi., con domicilio digitale come da PEC indicata in atti;
contro
In. – Er, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Al. Lo. e Ar. Po., con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Ar. Po. in Roma, via (…);
Regione Emilia Romagna, Azienda Sanitaria di Ferrara, Azienda Sanitaria di Imola non costituite in giudizio;
nei confronti
So., in proprio e in qualità di Mandataria Capogruppo del Rti costituito con la Mandante Cf. Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Li. Ca., con domicilio digitale come da PEC indicata in atti e domicilio fisico presso lo studio Lu. St. in Roma, via (…);
C.F.. Soc. Coop. in proprio e qualità di Mandante Rti con So. S.p.A. (Capogruppo), Ad. S.p.A., Ho. Se. S.r.l., Se. Sa. In. S.r.l. non costituite in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna Sezione Seconda n. 903/2019, resa tra le parti, sul ricorso proposto per l’annullamento previa sospensiva:
a. della determinazione DIC/2019/109 del 20 marzo 2019 (non conosciuta) di asserita aggiudicazione definitiva siccome indicata nella comunicazione di sistema protocollo IC.2019.14178 del 21 marzo 2019, registro di sistema PI080457-19 del 21 marzo 2019 ore 12:42:48, in uno alla medesima comunicazione di sistema;
b. della determinazione DIC/2019/110 del 19 marzo 2019, pubblicata in data 21 marzo 2019 quale allegato alla comunicazione di sistema protocollo IC.2019.14178 in pari data, avente ad oggetto “Aggiudicazione procedura aperta per l’affidamento dei servizi integrati di lava-noleggio per le aziende sanitarie Ospedaliere di Modena, Parma e Reggio Emilia e le Aziende Sanitarie di Ferrara ed Imola”, in uno alla inerente comunicazione di sistema (PI080457-19 della stessa data, ore 12:42:48), nella parte in cui approvava gli atti di gara e disponeva l’aggiudicazione della convenzione per il Lotto 4 a favore dell’RTI So. – C.F..;
c. per quanto di ragione, delle operazioni e degli afferenti verbali della Commissione giudicatrice siccome allegati alla determina di cui sopra (seduta del 21 marzo 2018 di ricognizione delle buste contenenti le offerte tecniche e sedute riservate di valutazione delle offerte tecniche del 21 marzo2018; 18.04; 10/05; 21/05; 30/05; 04/06; 09/07; 31/07; 11/10; 17/10; 22/10; 07/11; 22/11; e 18/12 dell’anno 2018), nella parte in cui non provvedevano alla esclusione e/o ad una diversa valutazione della offerta tecnica dell’RTI So. che ove, di contro, compiuta avrebbe – asseritamente – condotto ad un diverso punteggio tecnico incidente sulla graduatoria finale (successiva all’apertura della offerta economica), in senso favorevole alla ricorrente, nonché delle operazioni di gara e dell’afferente verbale di seduta pubblica del 21 gennaio 2019 di lettura dei punteggi tecnici attribuiti dalla Commissione e di apertura delle offerte economiche con la afferente graduatoria relativa al Lotto 4, nella parte in cui non procedeva a vagliare, ai sensi dell’art. 97 co. 6 del d.lgs. n. 50/2016, siccome anche richiamato dall’art. 12 del disciplinare, la congruità e la sostenibilità della offerta economica dell’RTI So., capogruppo, tenuto conto dei prezzi applicati e degli impegni assunti in offerta tecnica, malgrado l’asserita immediata percezione della incongruità della stessa e, quindi, non procedeva ad escludere l’RTI aggiudicatario;
d. per quanto di ragione, del bando, del disciplinare in uno agli allegati 1/11 siccome indicati a pagg.59/60, del capitolato speciale con allegati (1 e da A/I) come indicati a pag.55, nelle parti in cui specificavano il contenuto della offerta tecnica; fissavano i criteri, la griglia e le modalità di valutazione della offerta tecnica anche con poteri alla Commissione di chiedere integrazioni e chiarimenti; le modalità di formulazione della offerta economica; i criteri/metodi e la procedura di aggiudicazione, nonché determinavano il contenuto prestazionale dell’appalto, ove interpretabili nel senso di legittimare l’operato della S.A.;
e. per quanto di ragione, della determinazione n. 234 del 4 agosto 2017, con cui era indetta la gara comunitaria che ci occupa ed approvati gli atti di gara;
f. per quanto di ragione della determinazione n. 259 del 10 ottobre 2016 a firma del direttore IN.-Er avente ad oggetto “Criteri per la nomina dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure bandite dall’Agenzia IN.-Er per l’aggiudicazione di convenzioni/accordi quadro/contratti pubblici di appalto” (in uno all’ivi richiamato accordo di programma sottoscritto tra l’Agenzia IN.-Er e la Regione Emilia Romagna approvato con la DGR 596/2014), nonché della determina di nomina della Commissione giudicatrice asseritamente prot. IC/2018/8414 del 08/03/2018;
g. per quanto di ragione ed ove occorrente, di tutte le comunicazioni pubblicate a Sistema inerenti la procedura in argomento, in uno ai chiarimenti siccome pubblicati in relazione alla gara;
h. delle determinazioni inerenti le istanze di accesso agli atti compresa la nota prot. n. PI040824-19 del 15 febbraio 2019 di rigetto della istanza di accesso di S.O., del 30 gennaio 2019 alle offerte amministrative delle ditte concorrenti ed alle determine d’indizione gara e nomina commissione nonché della nota di Sistema prot. n. IC. 2019.16726 del 5 aprile 2019 di riscontro parziale alla istanza di accesso di S.O. del 21 marzo 2019, con cui la S.A. rigettava la richiesta di accesso alle offerte tecniche delle altre tre ditte in gara Lotto 4 (sebbene necessarie ai fini della comparazione delle stesse atteso il metodo del confronto a coppie utilizzato);
i. dell’eventuale contratto sottoscritto;
l. della graduatoria provvisoria e finale;
m. di ogni altro atto connesso presupposto o consequenziale compresi gli atti interni non conosciuti; nonché degli ulteriori atti impugnati con il primo ricorso per motivi aggiunti del 6 maggio 2019 e del secondo ricorso per motivi aggiunti del 23 maggio 2019 e, quindi, per la declaratoria della nullità e / o inefficacia del contratto ove sottoscritto con la controinteressata e del diritto/interesse della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto ed al subentro nel contratto e / o al risarcimento del danno per equivalente ovvero per l’annullamento della intera procedura di gara e per la condanna dell’Amministrazione a tutte le correlate obbligazioni;
Visto l’art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito in l. n. 27 del 2020, con il quale sono state adottate nuove misure per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenente gli effetti in materia di giustizia amministrativa, nonché l’art. 4, d.l. 30 aprile 2020, n. 28, recante disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia amministrativa;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di IN. Er e di So., in proprio e in qualità di Mandataria Capogruppo del Rti Costituito con la Mandante Cf. Soc. Coop.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza con modalità da remoto del giorno 9 luglio 2020 il Cons. Solveig Cogliani e uditi per le parti gli Avvocati En. Ma. Ac., Ga. Di Gi., Al. Lo. e Li. Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in appello specificato in epigrafe, Se. Os. S.p.a. espone quanto segue.
Con bando di gara del 9 agosto 2017 (rettificato in data 7 novembre 2017) veniva indetta dall’Agenzia IN. -ER la procedura centralizzata per la stipula di una convenzione quadro per l’affidamento dei Servizi integrati di lava-noleggio, ricondizionamento e logistica della biancheria piana/confezionata, della materasseria per le Aziende Ospedaliere Modena, Parma e Reggio Emilia e per le Aziende Sanitarie di Modena, Imola e Ferrara nonché dei dispositivi medici in tessuto medico riutilizzabile (TTR) per l’allestimento del teatro operatorio per l’Azienda Ospedaliera di Modena e le Azienda Sanitarie di Modena, Ferrara ed Imola, suddivisa in quattro lotti; valore totale stimato: Euro 83.125.440,00 iva esclusa. Per quanto concerne il Lotto 4 di interesse, esso è relativo ai “Servizi integrati di lava-noleggio per le Aziende Sanitarie di Ferrara e Imola”; valore Euro 13.645.710,00 iva esclusa; durata del contratto d’appalto pari a 60 mesi a decorrere dalla data di emissione dell’ordinativo di fornitura; durata della convenzione di 12 mesi con possibilità di rinnovo; criterio di aggiudicazione secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa; data di presentazione offerte, 11 dicembre 2017 (dopo la proroga e la rettifica).
Alla gara per il Lotto 4 partecipavano cinque ditte, tra le quali rimanevano, all’esito della valutazione tecnica secondo il metodo del confronto a coppie, di cui all’art. 11.1 del disciplinare, Se. Os. odierna appellante ed il RTI So. capogruppo, aggiudicataria.
Lamenta, l’appellante, che nessuna procedura di verifica della congruità e sostenibilità della offerta economica dell’aggiudicataria sarebbe stata eseguita malgrado il RTI avesse proposto uno sconto del 21,59% (lo sconto di S.O. è del 5,61%).
Pertanto, Se. Os. impugnava l’aggiudicazione (disposta con determina n. DIC/2019/110 del 19 marzo 2019, comunicata a sistema in data 21 marzo 2019) e l’intera procedura selettiva nel giudizio, che, tuttavia, era definito con la sentenza n. 903 del 25 novembre 2019, che dichiarava in parte inammissibili il ricorso ed i primi motivi aggiunti ed in parte li respingeva, e dichiarava inammissibili i secondi motivi aggiunti.
In primo grado l’istante con il ricorso principale del 19 aprile 2019 contestava la procedura sotto diversi profili di seguito sintetizzati.
1° Incompletezza ed irrealizzabilità del progetto tecnico del RTI So. capogruppo (punto II.1 del ricorso principale, sviluppato poi nel paragrafo II.I dei primi motivi aggiunti del 6 maggio 2019);
2° Insostenibilità, incongruità ed anomalia manifeste della offerta economica del RTI So. capogruppo (punto II.1 del ricorso principale, sviluppato nel paragrafo II.2 dei primi motivi aggiunti del 6 maggio 2019);
3° Illegittimità della nomina della Commissione e difetto di composizione della stessa (punto II.2 del ricorso principale);
4° Difetto assoluto di motivazione nella valutazione delle offerte tecniche/ illegittimità della lex di gara, nella parte in cui disciplina le modalità di valutazione dell’offerta con il sistema di confronto a coppie senza obbligo motivazionale pure in assenza di una griglia particolareggiata di criteri e sub-criteri di valutazione e di pesi e sub-pesi ponderali (punto II.3 del ricorso principale);
5° Illegittimità del rifiuto all’accesso agli atti richiesti da Se. Os. con le istanze del 30 gennaio 2019 e del 21 marzo 2019 (punto III del ricorso principale, a seguito del quale l’amministrazione ha, in data 30 aprile 2019, consentito l’accesso ai documenti richiesti: determina ammissione e di nomina commissione, offerta amministrativa dell’aggiudicatario ed offerte tecniche di tutte le ditte in gara).
Con il primo ricorso per motivi aggiunti del 6 maggio 2019, l’appellante sostiene di aver sviluppato (sulla base e nei termini dalla conoscenza – 8 aprile 2019 – dell’offerta della controinteressata), nei paragrafi II.1 e II.2, rispettivamente i primi due motivi di censura del ricorso principale (1° incompletezza ed irrealizzabilità del progetto tecnico del RTI So. capogruppo; 2° insostenibilità, incongruità ed anomalia manifeste della offerta economica del RTI So. capogruppo); di aver formulato (punto II.3 dei motivi aggiunti del 6 maggio 2019) un ulteriore motivo di censura sulla illegittima ammissione del RTI aggiudicatario per difetto dei requisiti di partecipazione in capo alla mandante Cf. per nullità e/o inefficacia dell’avvalimento da parte di So.; nonché di aver reiterato (punto II.4 dei motivi aggiunti del 6 maggio 2019) la censura n. II.2 del ricorso principale sulla illegittima nomina della Commissione, sulla base degli atti esibiti dall’Ente e quelli rilasciati in sede di accesso, utilizzati a supporto della censura.
Con il secondo ricorso per motivi aggiunti del 23 maggio 2019 (sulla base e nei termini dalla conoscenza – 30 aprile 2019 – delle offerte tecniche di tutte le ditte in gara, comprese quelle escluse), l’appellante sostiene di aver sviluppato, nel paragrafo II.1, ulteriormente, la censura n. II.3 del ricorso principale (difetto assoluto di motivazione nella valutazione delle offerte tecniche/ illegittimità della lex di gara, nella parte in cui disciplina le modalità di valutazione dell’offerta con il sistema di confronto a coppie senza obbligo motivazionale pure in assenza di una griglia particolareggiata di criteri e sub-criteri di valutazione e di pesi e sub-pesi ponderali) sotto il profilo dell’eccesso di potere per sviamento-difetto di istruttoria-perplessità -illogicità -irragionevolezza (il giudizio della Commissione anche per genericità del contenuto prestazionale e della griglia di valutazione e per omessa previsione di un obbligo di motivazione a supporto del sistema del confronto a coppie si appaleserebbe illogico ed irragionevole, per cui una sua diversa e provata formulazione avrebbe condotto all’aggiudicazione a favore della ricorrente) (atti di primo grado; qui All. B, C e D fase appello).
Avverso la sentenza di primo grado, l’appellante propone i seguenti motivi di appello:
A.1 Sulla (asserita) inammissibilità dei II motivi aggiunti notificati il 23 maggio 2019 (sentenza pagg.14): error in iudicando per violazione e falsa applicazione dell’art. 120 c.p.a..
Il primo giudice ha affermato che i motivi aggiunti del 23 maggio 2019 sarebbero tardivi in quanto: a) la ricorrente avrebbe avuto accesso alla offerta dell’aggiudicataria in data 8 aprile 2019;
b) gli unici eventuali errori connessi al confronto a coppie su cui la ricorrente avrebbe un interesse concreto sarebbero connessi alla sola comparazione tra l’offerta della ricorrente e quella dell’aggiudicatario a nulla rilevando la successiva acquisizione (in data 30 aprile 2019) delle offerte tecniche delle altre concorrenti, rispetto alle quali S.O. non avrebbe alcun interesse a censurare;
c) la genericità dei criteri di valutazione previsti dal bando avrebbe dovuto essere fatta valere con i primi due ricorsi.
Invece, l’appellante deduce che le censure sarebbero state sollevate nei termini dall’effettiva conoscenza della lesività degli atti impugnati. Il secondo ricorso per motivi aggiunti, infatti, è stato notificato in data 23 maggio 2019 sulla scorta dell’esame delle offerte tecniche di tutte le ditte partecipanti in gara, consentito solo in data 30 aprile 2019.
L’esame di tutte le offerte si sarebbe reso necessario atteso il sistema del confronto a coppie utilizzato, per cui il punteggio sarebbe la conseguenza delle valutazioni comparate tra tutte le offerte.
Solo il confronto, dunque, avrebbe fatto emergere che ciascuna delle ditte ha – asseritamente – riempito di contenuti generici gli argomenti elevati dalla lex di gara a criteri di valutazione e quindi consentito di reiterare la censura n. II.3 del ricorso principale.
In terzo luogo, la genericità dei criteri di valutazione previsti dal bando sarebbe stata contestata sin dal ricorso principale (censura n. II.3 pagg. 16 e ss. del ricorso principale): il profilo è stato confermato dall’esame delle offerte tecniche, per cui reiterato nel II ricorso motivi aggiunti pag. 6 e segg..
A2 – Sulla (asserita) inammissibilità delle censure contenute in ricorso e nei I motivi aggiunti circa la documentazione amministrativa contenuta nell’offerta dell’aggiudicataria (sentenza pag. 15, 2° capoverso): error in iudicando per violazione e falsa applicazione dell’art. 120 c.p.a..
Il giudice di primo grado ha dichiarato le censure del ricorso e dei primi motivi aggiunti “circa la documentazione amministrativa contenuta nell’offerta dell’aggiudicataria” tardive “perché in possesso della ricorrente già dall’08.04.2019” (censura II.3 del primo ricorso per motivi aggiunti del 6 maggio 2019).
Deduce l’appellante che tale statuizione sarebbe illegittima ed errata, in quanto, in primo luogo, la documentazione amministrativa dell’aggiudicataria era rilasciata solo in data 8 aprile 2019, sicché correttamente la ricorrente formulava la afferente censura nel I ricorso per motivi aggiunti del 6 maggio 2019 (censura II.3 pagg. 32-39).
In secondo luogo, la norma dell’art. 120 comma 2 bis c.p.a., nella formulazione successiva al d.lgs 56 del 2017 (secondo cui il termine per l’impugnativa di cui al ridetto articolo 120, comma 2 bis, c.p.a. decorre dalla data in cui sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione, gli atti di ammissione e di esclusione) consentirebbe di ritenere tempestiva la censura che occupa, anche alla luce della novella di cui al d.l n. 32/2019, tenuto conto della data di effettiva conoscenza della lesività del provvedimento di ammissione e di aggiudicazione (8 aprile 2019).
Nel caso di specie, peraltro, la determina di ammissione sarebbe immotivata (cfr. determina n. 26/2018; doc. 12, produzione S.O.; in appello, sub All.C bis); mentre l’accesso agli atti sarebbe stato consentito solo dopo l’aggiudicazione ed il primo ricorso.
Peraltro, erano sollevate mirate eccezioni preliminari di disapplicazione della norma di cui all’art. 120 co. 2 bis c.p.a., nonché di rinvio della questione pregiudiziale di illegittimità /incompatibilità della norma con il diritto europeo ed i principi costituzionali alla Corte di Giustizia della Comunità Europea ed alla Corte Costituzionale, sui quali il Collegio non si sarebbe pronunciato, e pertanto reiterati nella presente sede, con rinvio alle censure di cui al paragrafo B.4.
Quanto alle questioni pregiudiziali di illegittimità costituzionale e alla richiesta di invio alla Corte di legittimità delle leggi, l’appellante invoca una questione sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Bari, III Sezione, n. 903/2018 pubblicata il 20 giugno 2018 e richiama gli analitici motivi ivi sviluppati (DOC.24 produzione di S.O.) seppure nella consapevolezza che la Corte Costituzionale si era già pronunciata sul punto (sentenza n. 271/2019)
Quanto alla rimessione alla Corte di giustizia, in via gradatamente subordinata, formula ulteriore questione pregiudiziale sulla legittimità del rito super accelerato per gli atti di ammissione alla gara d’appalto, nel senso di ritenere che l’art. 120 comma 2 bis c.p.a. apparirebbe violativo degli artt. 6 e 13 della CEDU, dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e dell’art. 1 della direttiva n. 89/665/CEE, che tutelano nella sostanza il diritto alla difesa, il giusto processo e l’effettività sostanziale di tutela, pur nella consapevolezza che la Corte di Giustizia si è già espressa con l’ordinanza resa nella causa C-54/18 del 14 febbraio 2018.
A.3 Sulla (asserita) inammissibilità ed infondatezza delle censure contenute in ricorso e nei I motivi aggiunti sulla nomina e composizione della Commissione (sentenza pagg. 15, 2° e 3° capoverso):
errores in iudicando per violazione di legge in relazione all’art. 77 d.lgs. n. 50/2016 e alle linee Guida Anac n. 5, violazione di legge art. 216, comma 12, d.lgs. n. 50/2016, violazione dei principi di imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa, difetto assoluto di motivazione (censura II.2 del ricorso principale e II.4 dei primi motivi aggiunti sulla illegittima nomina e composizione della Commissione).
Il Collegio dichiarava, altresì, tardive le censure attinenti la composizione della Commissione in quanto “come dimostrato da IN.-er i curricula dei Commissari erano stati pubblicati addirittura prima dell’aggiudicazione” (doc. 19 e doc. 8 Stazione Appaltante). Riteneva comunque infondate le censure, in quanto, a suo dire, la nomina della Commissione sarebbe stata preceduta da consultazione di AUSL e Regione (come da determina 259 del 2016) ed in modo condiviso attraverso il Gruppo operativo (come provato dalla “corrispondenza” esibita dall’Ente) e la competenza dei Commissari sarebbe dimostrata dai curricula e dalla loro partecipazione alla precedente gara (come allegato da IN.-Er).
Secondo parte appellante anche detta statuizione sarebbe illegittima. In primo luogo, l’interesse a ricorrere per la caducazione dell’intera procedura di gara (con censura diretta a contestare la nomina e composizione della Commissione) sarebbe sorta soltanto a seguito dell’aggiudicazione (la asserita pubblicazione dei curricula dei Commissari prima dell’aggiudicazione sarebbe dunque irrilevante): la censura sarebbe quindi tempestiva alla luce anche della giurisprudenza richiamata (ex multis Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2018, n. 2258; id., del 7 novembre 2018, n. 6299).
In secondo luogo, la censura sarebbe stata sollevata sin dal ricorso principale e reiterata nel primo ricorso per motivi aggiunti a seguito della conoscenza (intervenuta in data 30 aprile 2019) della determina di nomina della Commissione n. 8414/2018
La determina di nomina della Commissione non sarebbe mai stata pubblicata sul portale. La circostanza sarebbe peraltro confermata dall’Amministrazione che sub Doc. 19 (in appello All. L) esibiva un’Esito pubblicazionè dei soli curricula vitae.
In terzo luogo, in uno alla determina di nomina della Commissione, sarebbe stata impugnata per genericità la stessa determina n. 259/2016 (richiamata dal Collegio) poiché, solo apparentemente, fisserebbe le regole di competenza e trasparenza, per cui anch’essa sarebbe violativa degli artt. 77 e 216, co. 12 d.lgs. n. 50/2016. L’atto di nomina adottato in esecuzione di detta determina sarebbe, quindi, altrettanto illegittimo per illegittimità derivata. Su questo, il primo giudice, non si sarebbe, peraltro, pronunziato.
In quarto luogo, non sarebbe vero che IN.-er ha dimostrato la circostanza (asserita dal primo giudice) che la nomina sia intervenuta su proposta del Gruppo Regionale, nel rispetto della determina n. 259/2016: i docc. 9 e 10 della produzione AUSL (in appello All. M ed M bis) sarebbero delle email intercorse tra la Direzione Operativa AVEC ed AVEN (che non sono il Gruppo Regionale) ed il direttore di IN.-Er.
I documenti prodotti dall’Ente confermerebbero la censura formulata atteso che:
a) la Direzione Operativa Avec ed Aven non è il Gruppo Regionale/Comitato Operativo previsto dalla DGR 596/2014;
b) non si evincerebbe, in detta corrispondenza, il nominativo di uno dei componenti poi di fatto nominato (An. Ma. Ar.);
c) i nominativi non avrebbero le competenze richieste dal Direttore IN.-Er (Bo. Al.) che in detta email chiedeva esperti di logistica e di sistemi informativi (figura rilevante nella valutazione quantomeno dei criteri Q11, Q17, Q18, Q22 e Q23).
In quinto luogo, l’allegazione per cui detta Commissione sarebbe identica a quella nominata in una precedente procedura del 2016 (cui avrebbe partecipato Se. Os. che nulla avrebbe contestato sul punto) sarebbe irrilevante, indimostrata, generica ed infondata, e attesterebbe la violazione del principio di rotazione.
L’appellante, pertanto, reitera per l’effetto la censura di primo grado.
B. Sulle statuizioni di infondatezza relative alle censure contenute nel ricorso e nei primi motivi aggiunti ed afferenti capi della sentenza (cfr. sentenza pagg. 16/18).
B.1 Errores in iudicando per violazione di legge in relazione all’art. 95 d.lgs. n. 50/2016 e delle Linee guida Anac n. 2., violazione art. 3 l. n. 241/1990 e dei principi di parità di trattamento e di obbligo di trasparenza, eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, perplessità, illogicità, irragionevolezza (censura II.3 del ricorso principale e censura n. II.1 del ricorso per motivi aggiunti del 23 maggio 2019 sull’illegittimità della impostazione della lex di gara).
Afferma il primo giudice (cfr. sentenza pag.16) che non potrebbe essere condivisa la tesi per cui il meccanismo del confronto a coppie non motivato se non numericamente andrebbe considerato illegittimo, in quanto IN.- Er avrebbe dimostrato che i criteri di attribuzione dei punteggi come da griglia di valutazione allegata, non sono mai superiori ai 5 punti ed in diversi casi sono pari addirittura a soli 2 o 3 punti, ipotesi nella quale l’attribuzione dei soli punteggi numerici deve ritenersi sufficiente.
Secondo l’appellante la tesi del Collegio, che poi sarebbe la riproduzione di una allegazione di IN.-Er, non sarebbe condivisibile.
La statuizione del primo giudice difetterebbe di motivazione
In secondo luogo, la statuizione sarebbe smentita per tabulas (artt. 7 e 11.1 del disciplinare riportante la griglia dei criteri di valutazione per il Lotto 4; DOC.4), in quanto la griglia di valutazione non sarebbe autosufficiente; di fatto si baserebbe su 25 sub criteri che non contengono, tuttavia, elementi di gradazione e/o criteri oggettivi di motivazione cui ancorare la preferenza e quindi il punteggio (peraltro fissato solo nel limite massimo).
In terzo luogo, sarebbe stato eccepito in primo grado non solo che la griglia di valutazione (per cui è stata impugnata la lex di gara) non fisserebbe un range tra minimo e massimo cui ancorare le preferenze e che la lex di gara (anche per l’effetto impugnata) non impone alcun (sia pur minimo) obbligo motivazionale, ma anche che l’appalto sarebbe di tipo progettuale e mirerebbe a ricevere dagli offerenti un progetto tecnico di gestione lasciando ai partecipanti libertà di scelta nel proporre soluzioni tecniche di gestione dei servizi appaltati.
In quarto luogo, la censura sarebbe stata dimostrata anche a seguito dell’esame delle offerte tecniche di tutte le ditte in gara (come anche nel § C) da cui sarebbe emersa la illogicità e la irragionevolezza della valutazione della Commissione anche per effetto della illegittimità della complessiva impostazione della lex di gara, che, lasciando di fatto libera la Commissione (per altro asseritamene neppure composta da esperti di sistemi informativi ai fini della valutazione quantomeno dei criteri Q11, Q17, Q18, Q22 e Q23) di esprimere le loro preferenze ancorandole ad elementi non fissati dalla lex di gara, con la conseguenza che di fatto avrebbe impedito di comprendere dalla sola lettura del punteggio numerico, le ragioni della preferenza accordata (ex multis, Cons. Stato n. 3301/2018).
L’appellante pertanto reitera la censura di primo grado.
B.2 Errores in iudicando per violazione della lex di gara, per violazione e falsa applicazione dell’art 68 d.lgs. n. 50/2016, per offerta tecnica carente e non conforme alla lex specialis, per inadeguatezza ed irrealizzabilità della offerta tecnica ed eccesso di potere per illogicità manifesta/irragionevolezza, carenza di istruttoria e di motivazione, sindacato del G.A. in ordine alla discrezionalità tecnica della S.A., violazione dei principi di imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa (censura n. II.1 del ricorso principale e n. II.1 del primo ricorso motivi aggiunti del 6 maggio 2019 sull’incompletezza ed irrealizzabilità della offerta tecnica).
Secondo il primo giudice quanto, invece, alle doglianze concernenti specificamente l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, articolate nei primi motivi aggiunti, la stazione appaltante avrebbe dimostrato l’infondatezza della tesi dell’allora ricorrente, replicando sui vari punti.
Secondo l’appellante tale statuizione del giudicante sarebbe illegittima ed immotivata.
Altresì, infondate sarebbero le allegazioni dell’Amministrazione come sarebbe stato dimostrato – a suo dire – con le memorie del primo grado del 28 e 31 ottobre 2019 (in appello All. F e G). Sarebbe stata omessa la pronuncia non solo in ordine alla incompetenza ed irrealizzabilità della proposta tecnica dell’aggiudicataria (per cui l’appellante ribadisce che questa dovesse essere esclusa), ma anche relativamente alla irragionevolezza della valutazione compiuta dalla commissione sui parametri afferenti ai criteri Q19 e Q10 (aspetto logistico), Q12, Q13, Q16 Q20 (aspetto della distribuzione automatizzata) per cui la diversa (doverosa) valutazione avrebbe dovuto condurre all’aggiudicazione a favore della ricorrente, come da asserita prova di resistenza (punto II del ricorso per motivi aggiunti ed infra § C).
La censura dunque è reiterata.
Deduce pertanto l’appellante che:
a. nel progetto tecnico dell’RTI So./Cf. mancherebbe totalmente l’organizzazione logistica del servizio di collegamento dall’HUB di (omissis) allo stabilimento di (omissis) (dichiarato dall’RTI come stabilimento produttivo), nonché la descrizione di dettaglio del collegamento tra i Presidi Ospedalieri ed i Distretti Territoriali;
b. la organizzazione e la logistica proposte sarebbe anche irrealizzabili;
c. la proposta dell’impianto di distribuzione biancheria confezionata presso l’AUSL di Imola non sarebbe realizzabile (relazione tecnica Arch. M. Pilotti, DOC.39; sub. All. E).
Mettendo a confronto detta proposta progettuale con i dati sui costi della manodopera forniti dall’RTI nella offerta economica si evincerebbe che la organizzazione non sia realizzabile.
A riguardo l’appellante precisa che: nella relazione sulla manodopera (allegata alla offerta economica) l’RTI dichiara di utilizzare per il personale autista il CCNL Logistica e Trasporti di cui riporta il livello 4J (quarto livello junior), che si riferisce ai conducenti che utilizzano veicoli per i quali è previsto il possesso della patente B (DOC. 11bis). Tuttavia la figura professionale dell’autista livello 4J non sarebbe abilitata alla guida di automezzi con portata di 24 carrelli i quali, per massa complessiva, necessiterebbero di autisti muniti di patente C e quindi inquadrati al livello 3 (terzo livello) o 3S (terzo livello super) abilitati a condurre autocarri, autotreni o autoarticolati (coem da CCNL trasporti e logistica del 3 dicembre 2017; DOC. 15). Per rendere attuabile quanto proposto nella relazione tecnica, l’RTI avrebbe dovuto fare riferimento al livello 3 e 3S e non al livello 4J come offerto, con conseguente maggior costo complessivo della manodopera impiegata rispetto a quanto dichiarato.
La non fattibilità dell’organizzazione logistica proposta con autisti livello 4J sarebbe ulteriormente verificabile tenendo conto dell’effettiva portata e capacità di carico degli automezzi conducibili da autisti livello 4J con patente B che l’RTI ha dichiarato di utilizzare: gli automezzi conducibili da autisti muniti di patente B livello 4J sarebbero automezzi senza sponda idraulica (come “Fiat Ducato”, “Renault Master”, “Ford Transit” o similari) che consentono una capacità di carico di Kg 1.065 oppure automezzi con sponda idraulica del peso di circa 300 kg (come “IVECO Daily” o “Mercedes Sprinter” o similari) che consentono una capacità di carico di circa Kg 750.
Se si considera che un carrello roll ha una tara di circa 45 Kg e che il contenuto di biancheria sporca (più voluminosa di quella pulita) ammonta a circa Kg 100, si ricaverebbe, pertanto, che su un automezzo con sponda idraulica è possibile caricare e trasportare massimo 5 carrelli (Kg 145 x 5 = Kg 725) mentre su un automezzo senza sponda idraulica si possono caricare 7 carrelli roll (Kg 145 x 7 = Kg 1015). Sicché discenderebbe quanto segue.
b.1 La proposta dell’RTI non potrebbe assicurare il trasporto delle quantità di biancheria
siccome previste dalla lex di gara; bensì quantità assolutamente insufficienti a soddisfare il fabbisogno giornaliero dei Presidi Ospedalieri.
Per quanto riguarda il collegamento tra (omissis) e (omissis), l’automezzo da utilizzare dovrebbe avere una capacità di carico in termini di volume di circa n. 50 carrelli roll (prudenzialmente stimati senza tener conto di imprevisti) dovendo necessariamente trasportare tutta la biancheria necessaria utilizzata dalle Aziende USL di Imola e Ferrara.
Questo tipo di automezzo (autoarticolato) necessiterebbe di un autista con patente C+E e livello 3S (terzo livello super) che caratterizza i conducenti di autoarticolati di grande portata (DOC. 15): figura professionale non prevista dall’RTI nella relazione sulla manodopera.
L’RTI So. / Cf. avrebbe previsto, invece, nel collegamento tra (omissis) e (omissis) un solo automezzo con autista 4J con patente B; quindi il trasporto per un massimo di 7 carrelli roll di biancheria su un fabbisogno di almeno 50 carrelli roll: l’organizzazione logistica proposta non sarebbe, dunque, asseritamente attuabile e l’offerta economica non sarebbe sostenibile.
La necessità di almeno un automezzo che abbia la capacità di portata di almeno 50 carrelli roll o comunque di un numero di automezzi che garantisca il trasporto quotidiano di almeno 50 carrelli roll discenderebbe dall’analisi dei Kg consumati e movimentati dalle Azienda USL di Imola e Ferrara.
I dati di capitolato (e quelli in possesso della ricorrente, attuale fornitore confermati dalla perizia DOC.38) indicherebbero un consumo annuo così distinto: Azienda USL di Imola anno 2016 Kg 586.461; Azienda USL di Ferrara anno 2016 Kg 861.283; Totale consumi anno 2016 Kg 1.447.744, confermato negli anni successivi. Poiché i dati si riferiscono alla biancheria pulita e poiché lo sporco incide in aumento almeno del 4% sul peso della biancheria, il totale dei consumi è pari a Kg/anno 1.505.654 [ipotizzando 311 gg di trasporto all’anno si ottengono Kg/g 4.841 (Kg 1.505.654: 311gg = Kg/g 4.841) che equivarrebbero a n° 49 carrelli roll].
Ipotizzando un riempimento di Kg 100 cadauno di biancheria sporca, ne conseguirebbe che per trasportare questo numero di carrelli occorrerebbe un autoarticolato conducibile con patente C+E oppure più automezzi, però non previsti dal RTI aggiudicatario in termini di incremento dei costi.
c. In base al capitolato art. 8.3 il fornitore è obbligato ad implementare un sistema automatizzato di distribuzione e ritiro della biancheria. Per l’AUSL di Imola il CSA chiede che detta implementazione deve garantire la stessa capacità di distribuzione dell’attuale servizio.
In base all’art. 8 del capitolato “le funzionalità e le caratteristiche tecniche dei sistemi automatizzati di distribuzione nonché la capienza e le modalità di interfacciamento con il sistema informativo offerto all’Azienda Sanitaria saranno quelle esplicitate dal fornitore nel progetto nel rispetto dei seguenti requisiti minimi… il posizionamento dei distributori dovrà essere coerente con gli spazi individuati nella fase di sopralluogo e a quanto presentato nel progetto formulato in sede di offerta.”
So. nella sua relazione tecnica alle pagg. 24,25,26 e 30 nonché nella scheda tecnica Atlas ha descritto l’impianto di distribuzione che ha inteso offrire, dichiarando di proporre una soluzione migliorativa con sistema a nastro in area esterna con adeguate opere accessorie. A conferma della natura operativa del progetto presentato, So. dichiara a pag. 30 nel GANTT (cronoprogramma di messa a regime) che “l’emissione di ordini impianti di distribuzione avverrà entro 5 giorni dall’aggiudicazione”. Sia la lex di gara che l’RTI So. avrebbero intenso il progetto proposto in gara come operativo.
Ma, l’impianto di distribuzione dei capi appesi “porte automatiche Atlas” proposto dal RTI presso il nuovo Ospedale di Imola non sarebbe realizzabile in quanto (come proposto) comporterebbe i seguenti disservizi (perizia dell’arch. Pilotti DOC.39):
chiusura della superficie aereoilluminante dell’area di aspetto degenti;
chiusura della superficie aeroilluminante del reparto endoscopia e finestre endoscopia;
– chiusura dell’uscita di sicurezza esistente nel corridoio verso attuale corte;
– mancata compartimentazione antincendio verso il locali endoscopia;
– mancata compartimentazione antincendio verso l’area di aspetto degenti;
– mancata compartimentazione antincendio verso il corridoio (attuale via di esodo);
– apertura della porta (via di esodo locale guardaroba) verso il corridoio (attuale via di esodo ospedale) non a filo con il corridoio con conseguente riduzione della larghezza del corridoio di esodo ospedale;
– la creazione del locale di distribuzione inibisce la possibilità di allestire gli interventi di manutenzione alla facciata dell’edificio endoscopia.
Ciò sarebbe confermato anche dalla relazione tecnica del R.T.I. aggiudicatario (cfr. pag. 26 e “Fascicolo Allegati n. 1” pagg. 63, 64 e 65) in merito alla realizzazione del guardaroba biancheria confezionata tramite impianto di distribuzione capi appesi, con la conseguenza che dal punto di vista del regolamento di igiene, l’impianto di distribuzione capi appesi non sarebbe realizzabile sotto i profili attinenti all’illuminazione, alle misure antincendio, alla manutenzione ordinaria e straordinaria edificio endoscopia.
B.2.2 La censura non sarebbe stata smentita dalle allegazioni o documentazioni contrarie.
In primo luogo, l’incompletezza della offerta sotto il profilo della logistica sarebbe stato confermato dall’Ente (che nulla avrebbe controdedotto). Il dato dei quantitativi di biancheria da trattare sarebbe stato attestato e certificato (sulla base dei dati ufficiali emergenti dalla contabilità interna della ricorrente e certificati dalle AA.SS.LL., poiché S.O. è l’attuale gestore del servizio) dalla Relazione Tecnica Estimativa prodotta al DOC. 38. Il dato dei numero dei giri, del tipo di mezzi da impiegare e dei livelli in cui inquadrare il personale addetto non sarebbe stato smentito.
In secondo luogo, i documenti esibiti e prodotti dall’Ente confermerebbero la censura.
In terzo luogo, la tesi di IN. Er (secondo cui, da un lato, il livello 4 del CCNL può guidare autocarri fino a 26 tonnellate e può avere una patente BE con guida di autocarri fino a 7.000Kg mentre, dall’altro, non doveva essere prodotto in offerta un progetto edilizio antincendio ma un mero layout) sarebbe stata smentita non solo dal dato documentale ma dalla stessa So.. Le allegazioni dell’Ente sul livello 4J e sull’afferente costo del lavoro non solo non sarebbero supportate dai documenti esibiti (cfr. docc. 28,29,30 produzione controparte) ma sarebbero state smentite dalla difesa di So. che avrebbe tentato di giustificare il livello inferiore assegnato in forza di un ipotesi di accordo contrattuale integrativo che ha depositato agli atti sub doc. 27 produzione So.. Tuttavia, il documento (come eccepito) non sarebbe né valido né efficace in quanto si tratterebbe di “ipotesi di accordo propedeutico alla successiva redazione di un contratto integrativo aziendale” (quindi non ancora vigente) con cui Cf. vorrebbe sostenere di poter inquadrare gli autisti di mezzi con portata totale superiore ai 35 q.li ai livelli inferiori del personale non viaggiante e ciò anche in contrasto con le previsioni del CCNL che all’art. 11quinquies consente deroghe per il personale viaggiante inquadrato al 4° livello in termini solo di orario, non di livello o di costo orario, e sempre previe specifiche intese sulla organizzazione aziendale).
In quarto luogo, sulla base della stessa produzione di IN.-Er, sarebbe emerso:
a) che il livello 4° junior parametro 119 (indicato da So. nella sua offerta economica) per cui è previsto un costo orario di Euro. 22,34 (doc. 30 produzione IN.-er) apparterrebbe agli addetti che impiegano attrezzature e mezzi di sollevamento per i quali non è necessaria la patente di guida e con esclusione dei conducenti dei carrelli elevatori di cui ai livelli superiori (cfr.pag. 18 ed art. 17 CCNL);
b) che la patente BE non sarebbe idonea (cfr. doc. 29 produzione In. – Er).
In quinto luogo, il costo dichiarato di Euro. 22,58 nella offerta economica dall’RTI aggiudicatario sarebbe stato espressamente indicato come costo orario del livello 4J, incrementato degli oneri aggiuntivi derivanti dalle sostituzioni per ferie, permessi, malattie (offerta economica del RTI aggiudicatario).
In sesto luogo, le ore indicate nell’offerta economica da So. sarebbero 1.556/anno che diviso 311 giorni operativi determinerebbero 3h71′ ad operatore. Pertanto, il dato riportato di 44 ore complessive (indicato da IN.-ER) non sarebbe fondato.
B.3 Errores in iudicando per violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50 / 2016 e della lex di gara (art. 12 disciplinare), eccesso di potere/sviamento per difetto di istruttoria, illogicità manifesta/irragionevolezza, insostenibilità della offerta economica dell’aggiudicataria, violazione dei principi di imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa (censura II.2 motivi aggiunti del 6 maggio 2019 sulla insostenibilità della offerta economica dell’RTI aggiudicatario).
Il primo giudice respingeva la censura sulla insostenibilità della offerta economica per tre ordini di motivi: a. perché la valutazione sulla congruità non potrebbe essere travolta dal giudice amministrativo se non nei casi di macroscopica irragionevolezza o illogicità, non ravvisabili nel caso in esame, tenuto conto della tipologia di servizio in discussione;
b. perché non risulta che l’offerta sia “manifestamente irragionevole o irrealizzabile, alla luce dei dati richiamati dalla stazione appaltante in replica alle avverse doglianze (“il costo euro km prospettato da controparte è superiore per circa la metà ai costi medi ministeriali, e questo già comporta una discrasia di costi per circa il 10% valore di utile, mentre gli altri costi menzionati dalla ricorrente a sostegno della sua tesi sono tratti da una gara totalmente diversa e non risultano pertanto utilizzabili in questa sede”);
c. perché l’allora ricorrente avrebbe di fatto inteso sindacare un giudizio di anomalia
dell’offerta che non era richiesto “con rilievi settoriali e non coinvolgenti l’offerta nel suo complesso”- (sentenza pag.17).
Ritiene l’appellante che la decisione sul punto sia carente di motivazione per non aver tenuto in considerazione le repliche formulate dall’originaria ricorrente in primo grado.
In secondo luogo, il primo giudice avrebbe taciuto la circostanza che la censura poggia su una perizia tecnica, allegata agli atti e rimasta incontestata (cfr. Relazione Tecnica Estimativa dello Studio Legale Tributario “Fa. & As.”, esibita e prodotta al DOC. 38) che dimostrerebbe la insostenibilità della offerta nel suo complesso evidenziandone le asserite macroscopiche incongruenze. Dalla perizia sarebbe emerso, come eccepito sin dal ricorso, che l’incidenza del costo della manodopera (del 55,75%) sarebbe palese sintomo rilevatore della insostenibilità della offerta. Normalmente nella tipologia delle gare d’interesse la percentuale di incidenza dei costi di manodopera oscillerebbe tra il 32% ed il 38%, mentre Se. Os. avrebbe dimostrato in atti l’insostenibilità dell’offerta presentata con il restante 44,25 %.
In terzo luogo, la lex di gara (art. 12 del disciplinare) richiamerebbe espressamente l’art. 97 comma 6, del codice dei contratti pubblici, per cui in presenza di elementi specifici in base ai quali l’offerta appaia anormalmente bassa, la S.A. sarebbe tenuta ad avviare il procedimento di verifica. Nel caso in esame gli elementi specifici sarebbero stati forniti sia in relazione all’offerta nel suo complesso sia in relazione ai “costi scomposti” dell’offerta.
B.3.1 Sarebbe stato dedotto e dimostrato che l’offerta complessiva del RTI So. / Cf. ammonta ad Euro 10.963.916,90 nel quinquennio. Nel documento di calcolo dei costi di manodopera l’RTI So. / Cf. dichiarava un costo di Euro/anno 1.222.505,51 che, nel quinquennio, ammontano ad Euro 6.112.527,55 che equivalgono a ben il 55,75% dell’importo offerto (Euro. 6.112.527,55: Euro. 10.963.916,90 = 55,75%): ciò sarebbe sintomo macroscopico di insostenibilità della offerta per quanto sopra evidenziato.
Sarebbe stato dimostrato, inoltre, anche prescindendo dall’applicazione del corretto livello contrattuale (livello 3 e 3S maggiore del livello 4J) e/o dalla (necessaria) integrazione del numero di automezzi proposti, con il 44,25% dell’offerta (corrispondente ad Euro 4.851.389,35) il RTI non potrebbe coprire tutte le restanti voci di costo valorizzate sulla base (in parte) dei dati di contabilità analitica della attuale appallante (attuale gestore della commessa) ed in parte sui costi unitari e sui dai dati forniti dalla stessa So. in altra gara e dalla stessa utilizzati in mirato giudizio (allo stato pendente dinanzi al Consiglio di Stato rg. n. 6905/2018).
In particolare, ciò sarebbe stato rilevato con riferimento al trasporto tra l’HUB di (omissis) e i PP.OO. dell’Azienda USL di Imola e Ferrara (valorizzato sulla base dei Km indicati nella relazione del RTI).
Ancora espone l’appellante che per la valorizzazione dei costi di investimento sono stati utilizzati i costi unitari dichiarati da So. (che nell’RTI è l’impresa che esegue il servizio di lavanoleggio) in altro contenzioso (cfr. allo stato CdS rg. 6905/2018), documentati sub DOC. 16 e confermati dalla perizia (DOC.38).
Di detti prezzi (dichiarati e dimostrati da So.) sarebbero stati utilizzati solo quelli riferiti ad articoli equivalenti a quelli offerti dall’RTI nella gara in questione.
Per la stima dell’investimento in articoli sono state considerate le quantità di articoli indicate dal RTI nella relazione tecnica alle pagine 1/4 ed i prezzi (costi unitari) dichiarati So. nel ricorso del 20 giugno 2018 (DOC. 16). Utilizzando tali valori si ricaverebbe l’ammontare del costo di investimento in articoli (e, come vedremo, anche in attrezzature).
Sub DOC. 18 sono state esibite le tabelle di dettaglio relative al calcolo dell’investimento in biancheria piana (tabella A e tabella B) con la precisazione che gli articoli che non troverebbero corrispondenza rispetto a quelli quotati da So. (DOC.16) per cui il costo dell’investimento in biancheria sarebbe anche sottostimato rispetto al reale.
Per quanto riguarda la materasseria a pag. 12 della relazione tecnica è riportato l’ammontare delle dotazioni e delle scorte proposte per la gestione dell’appalto da parte del RTI. Prendendo in considerazione il numero di posti letto indicato in Capitolato è possibile determinare l’investimento che il RTI dovrà sostenere per la materasseria, considerando l’ipotesi di durata ed efficienza dei manufatti per tutto il periodo dell’appalto. Il valore di acquisto dei manufatti è stato assunto pari al costo dichiarato da So. nel procedimento sopra citato relativo alla gara lavanolo per le Aziende Sanitarie della Regione Umbria.
Con riferimento all’investimento in divise (biancheria confezionata) per dotare tutti i dipendenti delle Aziende USL di Imola e Ferrara delle divise corrispondenti alle specifiche figure professionali sulla base delle indicazioni contenute nel capitolato e nei suoi allegati era calcolato partendo dalla determinazione della ottimizzazione delle dotazioni siccome resa possibile dalla distribuzione automatica. Le dotazioni indicate negli allegati al CSA, relative alla distribuzione manuale tradizionale, sono state sensibilmente diminuite in conseguenza della previsione di utilizzo di distributori automatizzati.
Quanto all’investimento in articoli TTR non sarebbero conteggiati, anche se previsto dal capitolato.
Sull’investimento in attrezzature e distributori automatici, il calcolo era fatto sulla base delle macchine e carrelli indicato nella relazione tecnica del RTI come pure le attrezzature per l’allestimento del guardaroba (pagg. 16/26 rel. Tecnica di So.).
Per i costi di lavorazione di stabilimento e ammortamento macchinari di stabilimento è stato stimato il consumo.
Quanto agli oneri della sicurezza aziendali sono stati indicati in offerta dallo stesso RTI in Euro.164.458,75 corrispondenti all’1,50% dell’offerta.
Quanto ai costi generali e agli oneri finanziari sono stati calcolati nel ricorso di primo grado secondo una percentuale prudenziale del 7,50% sul totale della offerta del RTI.
Con riferimento al calcolo degli utili aziendali, il perito ha aggiunto la voce dell’utile pari al 2,84 % quale media prudenziale ricavata dalle percentuali R.O. (risultato operativo) dichiarate da So. nei bilanci anni 2015/2018, per un valore finale di Euro 339.985,02.
Riepilogando tutti i dati esposti, nonostante la asserita sottostima per mancata valorizzazione di una serie di articoli ed attrezzature indicate ed offerte dal RTI, si ricaverebbe che i costi (sia pure parziali) relativi all’appalto per il Lotto 4 superano l’offerta del RTI aggiudicatario di ben Euro 1.581.319,84 (nella perizia Euro. 1.323.450,79) comportando una perdita di circa il 14,42.
B.4 Errores in iudicando per Violazione e falsa applicazione di legge (d.P.R. n. 445/ 2000; d.lgs. n. 50 / 2016), violazione e falsa applicazione della lex specialis, violazione della par condicio, eccesso di potere, sviamento, difetto di istruttoria, illogicità, falso supposto, mancanza del requisito in capo a Cf. e quindi in capo all’RTI So. capogruppo per nullità e/o inefficacia dell’avvalimento da parte di So. SpA (corrispondente alla censura II.3 del ricorso per motivi aggiunti del 6 maggio 2019 sull’illegittima ammissione dell’aggiudicatario).
C. Sulla censura del II ricorso per motivi aggiunti non esaminato dal primo giudice, violazione di legge in relazione all’art. 95 d.lgs. n. 50/2016 e delle Linee guida Anac n. 2, violazione art. 3 l. n. 241/1990, violazione dei principi di parità di trattamento e di obbligo di trasparenza, violazione dell’art. 30 d.lgs. n. 50/2016, difetto assoluto di motivazione nella valutazione delle offerte tecniche, eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, perplessità, illogicità, irragionevolezza (corrispondente alla censura II.1 del ricorso per motivi aggiunti del 23 maggio 2019).
Deduce l’appellante l’illogicità del giudizio della Commissione in riferimento ai seguenti punti.
Q9 -Efficacia del sistema proposto di gestione delle scorte (peso ponderale 3/70 punti).
Il capitolato tecnico (art. 12.1 “scorte guardaroba”) richiede scorte di guardaroba di biancheria piana e di divise in pronta disponibilità oltre ad una riserva di materasseria, lasciando agli operatori la facoltà di quantificare le scorte e riserve (l’unica quantificazione prevista sarebbe quella di pag. 38 in cui si legge che “il fornitore dovrà costituire presso il guardaroba una scorta di biancheria piana, che verrà concordata tra le parti ad inizio appalto da determinare in base al consumo di una o due giornate”). Il reintegro deve essere garantito entro 24 ore dall’utilizzo il primo giorno lavorativo utile. E’ richiesta la disponibilità di scorte presso l’appaltatore per far fronte ad emergenze. Dotazioni e scorte dovranno essere gestite mediante sistema informativo, con schede dotazione (art. 7.1, 7.3, 8.1, 8.3). In assenza di specifiche richieste prestazionali, gli operatori sono stati lasciati liberi di formulare la proposta progettuale.
Sostiene l’appellante che avrebbe dovuto riceve il massimo stante la asserita mancanza di criteri.
Di contro i commissari (che hanno espresso identiche preferenze) avrebbero dato le preferenze (illogiche ed immotivate) con punteggi finali come riepilogati nella tabella “Q9 recuperata dal verbale di gara” di cui al DOC. 32bis.
Q10 Razionalizzazione ed efficacia delle movimentazioni interne (consegna, ritiro e reintegro) (peso ponderale 3/70 punti)
Il capitolato tecnico (art. 9 “movimentazione della materasseria e della biancheria piana”) richiede la movimentazione interna di tutti gli articoli oggetto di gara (biancheria piana, confezionata, materasseria ecc…) a favore di tutte le strutture interessate all’appalto in modo che ogni centro di utilizzo sia sempre provvisto di idonee dotazioni e scorte. Le fasce orarie saranno concordate con le Aziende Sanitarie e comunque tali da non recare intralcio al lavoro nelle strutture. Il sistema informatico dovrà rendere disponibili i dati degli articoli ritirati e consegnati. Il trasporto è richiesto con carrelli roller e lo stoccaggio dello sporco con carrelli vagonetto.
Le preferenze accordate dalla Commissione risulterebbero immotivate e illogiche.
S.O. avrebbe dovuto avere preferenze maggiori; l’RTI So. avrebbe dovuto essere penalizzato con nessuna preferenza, e, conseguentemente le altre ditte, le cui relazioni si equivalgono, avrebbero dovuto ottenere preferenze paritarie tra loro.
Le preferenze accordate avrebbero dovuto essere quelle di cui alla tabella Q10 “rideterminata” sub DOC.33. Di contro i Commissari hanno espresso le preferenze di cui alla tabella Q10 “recuperata dal verbale” di gara sub DOC.33 bis.
Q12 Tipologia ed efficacia del sistema automatizzato offerto e sua efficacia (peso ponderale 5/70 punti).
Il capitolato tecnico (art. 8.3) richiede la messa a disposizione di distributori automatici di capi piegati e presso il nuovo ospedale di Imola di un sistema di distribuzione di capi appesi. I sistemi dovranno garantire la tracciabilità dei capi e l’identificazione degli utilizzatori mediante badge.
S.O. avrebbe dovuto ricevere il massimo delle preferenze; la resistente avrebbe dovuto essere penalizzata al pari di Ad.; ferme le valutazioni di H.S. e di S.S.I. per incompletezza.
Le preferenze ed i punteggi avrebbero dovuto essere quelle di cui alla tabella Q12 “rideterminata” del DOC.34.
Di contro i Commissari hanno espresso le preferenze e quindi i punteggi come da tabella Q12 “recuperata dal verbale di gara” di cui al DOC.34 bis.
Q16 Piano di implementazione dell’automazione proposto (peso ponderale 4/70 punti)
Il capitolato lascia i concorrenti liberi di proporre un piano di implementazione; nulla dice sul punto.
Secondo l’appellante ove si volesse dare rilievo all’unico elemento in comune che è la tempistica per la operatività degli impianti offerti, avrebbero dovuto essere premiate l’appellante, l’aggiudicataria ed SSI, e penalizzate Ad. e H.S. i cui tempi sono di difficile individuazione.
Le preferenze ed i conseguenti valori avrebbero dovuto essere quelle di cui alla tabella Q16 del DOC.35.
Di contro i Commissari hanno espresso le preferenze e punteggi riassunti nella tabella Q16 “recuperata dal verbale di gara” di cui al DOC. 35 bis.
Q19 Caratteristiche tecniche dei sistemi di distribuzione (peso ponderale 5/70 punti).
Il capitolato tecnico art. 8.3 richiede un sistema automatico di distribuzione e ritiro della biancheria confezionata gestita per taglia, con identificazione dell’utilizzatore e tracciabilità di ogni singolo indumento. Il ritiro dei capi dovrà avvenire mediante il sistema dei crediti assegnati agli utilizzatori.
Tenuto conto delle previsioni di capitolato, ed in assenza di specifici e ponderati criteri motivazionali, sulla base dei contenuti delle offerte tecniche le preferenze della Commissione sarebbero immotivate ed illogiche.
Dando il giusto rilievo all’aspetto descrittivo (richiesto dal disciplinare, pagg. 27 e 28), tenuto conto delle informazioni fornite e documentate e delle indicazioni fornite dall’ID 19 (Caratteristiche tecniche dei sistemi di distribuzione “a capi piegati” proposti in termini di progettazione, caratteristiche costruttive e materiali di fabbricazione: saranno apprezzate particolarmente specifiche tecniche che riducano le problematiche di installazione presso le strutture, specie in relazione al peso), l’appellante sostiene che avrebbe dovuto avere maggiori preferenze; minori H.S. ed SSI.
Le preferenze ed i correlati valori avrebbero dovuto essere quelli di cui alla tabella Q19 del DOC.36.
Di contro i commissari hanno espresso le preferenze ed i punteggi di cui alla tabella Q19 “recuperata dal verbale di gara” del DOC.36 bis.
Riepilogando, sulla base delle preferenze riassegnate anche solo sui 5 criteri di valutazione indicati, si otterrebbe una rimodulazione della graduatoria parziale e finale (a seguito apertura busta economica) che vede Se. Os. collocarsi al primo posto (aggiudicarsi la gara) (tabelle di riepi finale, DOC.37).
La prova di resistenza dimostrerebbe che il punteggio qualità avrebbe dovuto essere diverso e che la ricorrente avrebbe dovuto aggiudicarsi la gara.
C.1 I giudizi sarebbero, dunque, illogici ed immotivati, non ancorati a oggettivi criteri motivazionali ponderati, come eccepito sin dal ricorso principale.
Si sono costituite So. s.p.a. e IN. Er, per resistere.
IN., in primo luogo, eccepisce l’inammissibilità delle censure non proposte in primo grado e dei documenti nuovi depositati. E contro deduce quanto di seguito specificato.
I.1) Sulla tardività (come rilevato dal TAR) dei secondi motivi aggiunti, in cui si censurano i singoli punteggi attribuiti, tutti elementi già noti dall’aggiudicazione: controparte non potrebbe essere rimessa in termini dall’accesso alle offerte dei concorrenti piazzatisi dietro di lei, avvenuto successivamente, tutti peraltro esclusi dalla gara.
Secondo IN. Er, la sentenza appellata sarebbe corretta nel rilevare la tardività .
I.2) Sulla Commissione: l’aggiudicazione era comunicata all’appellante in data 21 marzo (DOC. 17 di primo grado). La Commissione con curricula e atto di nomina era pubblicata in data 14 marzo 2018 (DOC. 19), come sarebbe incontestato. Il ricorso è stato notificato in data 6 maggio anziché entro il 21 aprile. Dunque, su questo il ricorso introduttivo sarebbe tardivo: anche facendo decorrere il termine di impugnazione dal momento in cui è insorto l’interesse all’impugnazione (e cioè da quanto l’appellante sapeva di non avere vinto, data di aggiudicazione), esso rimarrebbe irricevibile. Controparte sostiene che sarebbero stati pubblicati solo i curricula, perché il titolo della cartella indicato sarebbe appunto “CV Commissari”. L’assunto non sarebbe corretto. Infatti, la cartella “CV commissari” indicata nel DOC. 19 era prodotta nel DOC. 8 e contiene anche l’atto di nomina dei commissari medesimi, come sarebbe facilmente riscontrabile anche accedendo al sito http://(omissis) ancora oggi.
E’ allegata peraltro anche la dichiarazione di IN. Er sul punto (DOC. 43 nuovo in appello)
I.3) Sull’offerta amministrativa: una volta pubblicato l’elenco ammessi esclusi l’odierna appellante avrebbe fatto richiesta di accesso alla documentazione amministrativa solo a termini di impugnazione del rito super accelerato scaduti e non avrebbe più riproposto tale istanza, come risulterebbe agli atti in cui tale richiesta è assente.
Alla data dell’aggiudicazione in particolare avrebbe chiesto solo l’accesso a “tutta la documentazione tecnica ed economica” (file seconda richiesta in DOC. 18)
In data 30 aprile, vista la doglianza processuale di non avere ricevuto atti mai richiesti, l’Amministrazione procedeva all’invio della documentazione amministrativa (DOC. 40)
Tale comportamento dell’appellante – a dire dell’Amministrazione – non potrebbe, dunque, consentire la remissione in termini dell’appellante. Dunque anche su questo il ricorso sarebbe tardivo.
I.4) Sulle richieste di rinvio in Corte Costituzionale e alla CGUE, in materia di rito super accelerato: sarebbero infondate, secondo IN. Er, poiché tutte questioni già decise dalla Corte Costituzionale e dalla CGUE e risollevate in modo generico e, dunque, asseritamente inammissibile in appello (Corte cost n. 271/2019 e CGUE n. 88/2018 in causa C 54/2018).
Con riferimento al merito IN. Er contro deduce:
II.1) Sulla legittimità degli atti di nomina della Commissione, tutti effettuati sulla base delle indicazioni delle amministrazioni sanitarie utilizzatrici del servizio (facenti parte per questo del Gruppo operativo) e sulla piena idoneità dei Commissari.
La questione della modalità di nomina delle Commissioni da parte di IN. Er sarebbe stata già decisa da questa Sezione, con sentenza n. 8333 del 5 dicembre 2019. Comunque, il Gruppo operativo non sarebbe un organo collegiale ed i relativi componenti sarebbero stati tutti consultati, come attesta la sentenza di primo grado, raggiungendo il risultato voluto dalla disciplina.
IN. Er avrebbe svolto un procedimento partecipato di selezione, coinvolgendo le AUSL di riferimento nella scelta dei commissari. Correttamente le AUSL, dunque, avrebbero individuato i Commissari con un procedimento in cui è sempre stata presente anche la Regione. Sarebbero pertanto, rispettate le procedure della determina 259 del 2016, nella parte in cui prevedono appunto il coinvolgimento di questi soggetti nella procedura di nomina.
La determina prevedeva, infatti, la nomina dei Commissari sulla base delle proposte formulate dal gruppo operativo: “i commissari diversi dal presidente sono individuati sulla base delle proposte formulate dal Gruppo regionale/Comitato operativo ai sensi dell’art. 11 dell’Accordo di Programma sottoscritto fra l’Agenzia IN.-ER e la Regione Emilia-Romagna, approvato con la DGR 596/2014” (DOC. 33).
L’art. 1 comma 5 lett. a) d.G.R. n. 596/2014 prevede che il Gruppo regionale sia costituito presso la Regione dai “rappresentanti delle Aziende sanitarie e degli altri enti del Servizio Sanitario regionale” (DOC 34 IN. Er).
Nel caso di specie, questo sarebbe accaduto: a comprova è allegata la corrispondenza inter partes che attesterebbe come tutti i soggetti interessati alla gara, compresa la Regione siano stati consultati nel procedimento di nomina dei Commissari.
La parte appellata evidenzia anche che nella legislazione generale le conferenze di servizi asincrone (art. 14 bis comma 1 legge 241 del 1990) indicano una serie di enti con una denominazione unitaria, ma che operano con atti singoli: tale sarebbe il modello di riferimento nella fattispecie in esame, in cui vi sarebbe stato un concorso (documentato) di tutti i soggetti appartenenti al gruppo nell’indicazione dei commissari, secondo la ratio prevista dalle norme regionali interne sul punto.
a.3) Anche se si ritenesse il Gruppo operativo un organo collegiale, in ogni caso vi sarebbe equivalenza con la procedura adottata (DOCC. 9 e 10).
b) Sulla competenza tecnica e sulla avvenuta rotazione dei Commissari rispetto alla gara precedente, l’appellata ribadisce che i componenti sarebbero esperti del settore, come emergerebbe chiaramente dai curricula (DOC. 8):
– 2 infermieri dalle AUSL fruitrici;
– 2 esperti in logistica e amministrazione dalle AUSL fruitrici;
– un amministrativo esperto in gara sanitarie da IN. Er dirigente al quale fa capo il RUP (come da delibera di nomina della Commissione e da CV la Dott.ssa Gu. è la responsabile del servizio acquisti sanitari presso il quale opera il RUP).
Quanto al Presidente di Commissione, come accadrebbe in tutti gli appalti Consip e IN. Er, è un amministrativo della stazione appaltante con competenze pluriennali in materia di appalti sanitari (come da CV in DOC. 8), perciò esperto dovendo coordinare l’opera dei tecnici chiamati e ben potendo esprimere un giudizio su forniture che compra regolarmente da più di un decennio.
Peraltro, l’Amministrazione evoca la sentenza di questa Sezione, n. 6082 del 2018, con la quale si precisa che: “la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell’ufficio competente (Cons. Stato, sez. V, 28.4.2014, n. 2191)”
Ma anche ove si ritenesse che il Presidente non abbia la competenza, l’Amministrazione sottolinea la sufficienza della specifica esperienza di quattro membri della Commissione (infermieri ed esperti di logistica) (in terminis, evocando, le sentenze T.A.R. Campania Napoli Sez. III, 25 maggio 2015, n. 2902 e T.A.R. Lazio Roma Sez. III ter, 1 ottobre 2014, n. 10101)
Quanto al tema della rotazione, oltre ad eccepire che tale censura non è stata mai sollevata in primo grado, l’Amministrazione allega la Commissione della gara precedente ben nota all’appellante per esserne stata aggiudicataria, con nomi diversi dalla Commissione attuale (DOC. 44 nuovo in appello).
Lo stesso sulla presenza di un membro (Arroi), che controparte deduce non essere presente nelle e mail di corrispondenza, nonché sulla richiesta di esperto in logistica da parte di IN. Er, che secondo controparte sarebbe non soddisfatta, ovvero sul fatto che Aven (Area Vasta Emilia Nord) non abbia nulla a che fare con il gruppo operativo: sarebbero tutte censure, in parte inammissibili, perché mai proposte in primo grado e, comunque, avversate dai documenti.
AVEN è la struttura di acquisto unica che esprime tutte le aziende sanitarie Emilia Nord (DOC. 9), come pure AVEC (Area Emilia Centro, Comprensiva di Ferrara e Imola) (DOC. 8), e dunque esse esprimerebbero la relativa voce come soggetti che raccolgono tutte le aziende facenti parte del gruppo operativo interessate dall’appalto. Dunque, i criteri di nomina dei commissari risulterebbero soddisfatti.
Per quanto concerne, specificamente il componente Arroi parte appellata evidenzia che la nomina sarebbe avvenuta a seguito di indicazione da parte dell’AUSL di riferimento del membro inizialmente designato, per impossibilità dello stesso. IN. Er avrebbe recepito unicamente indicazioni dei membri del Gruppo operativo. Allega, a riguardo, i documenti relativi (DOC. 46 e 47), non allegati in primo grado, poiché il punto non era stato contestato.
II.2. Sulla legittimità dei criteri di valutazione, asseritamente analitici in range mai superiori a 5 punti, sarebbe pienamente legittimo il confronto a coppie con indicazione di meri punteggi numerici (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2017, n. 1228; id., sez. III, 8 novembre 2016, n. 4650; id., III, 3 ottobre 2016, n. 4561; id., V, 20 settembre 2016, n. 3911).
II.3) Sulle contestazioni analitiche attinenti all’offerta.
II.3.a) Sarebbero inammissibili perché attinenti a profili di merito ed in nessun punto relative a manifeste irragionevolezze.
II.3.b) Altresì sarebbero inammissibili per carenza di interesse, in quanto non risulterebbe superata la prova di resistenza.
La prima censura dei secondi motivi aggiunti sarebbe manifestamente inammissibile in quanto priva di senso, infatti essa inciderebbe su un coefficiente di 0,2 su 3 punti per un punteggio in graduatoria di 0,6 in più secondo controparte che dovrebbe essere riconosciuto all’aggiudicatario.
L’ultima censura sarebbe manifestamente infondata, pretendendo un punteggio su un profilo che il disciplinare non contemplava a punteggio sotto tale voce (con un coefficiente di 0,6 su 5 punti, per punti 3 quindi in graduatoria)
Già solo con la manifesta inammissibilità delle due censure rappresentate, controparte non supererebbe la prova di resistenza (3,6 punti in meno rispetto a quanto chiede), tenendo conto che anche se avesse ragione in tutto avrebbe un punteggio di 1 punto sopra all’aggiudicatario (DOC. 35 e 36).
II.3.c) Sulla dedotta incompletezza e irrealizzabilità dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario, sostenuta nei primi motivi aggiunti, l’Amministrazione evidenzia che al contrario l’offerta è realizzabile.
Il livello 4 di CCNL da costi del lavoro ministeriali potrebbe – differentemente da quanto sostenuto – guidare autocarri fino a 26 tonnellate, e comunque può avere patente BE con guida di autocarri fino a 7.000 k coerenti con quanto dice controparte (4.481 k), per cui le stesse contestazioni sarebbero incomprensibili.
Inoltre, il livello 4 è stato indicato come livello ovviamente medio sul totale delle ore inerente ad autocarri diversi, come riconosce controparte stessa, per cui ci potranno essere livelli più elevati e meno elevati su ogni autocarro.
Ancora, l’aggiudicataria non avrebbe dovuto produrre in offerta un progetto edilizio antincendio ma un mero layout: IN. Er non sarebbe autorità edilizia e antincendio, per cui i profili contestati da controparte atterrebbero alla fase esecutiva e non alla partecipazione alla gara
Secondo IN. Er precisa gli aspetti di seguito elencati.
L’aggiudicatario indica 44 ore complessive al giorno di trasporto nelle giustificazioni presentate in sede di offerta (come si è detto non vi sarebbe stata alcuna verifica di incongruità perché l’offerta non apparirebbe anomala, ma era stato richiesto in disciplinare di presentare alcuni giustificativi già in offerta). Si tratterebbe di un volume orario che consentirebbe ampiamente l’uso di più autisti. L’aggiudicatario impiegherà 6 mezzi sul territorio di gara e un mezzo per il collegamento su (omissis). Dividendo le 44 ore al giorno per 6 mezzi escono 7 ore a mezzo al giorno a mezzo che sarebbero largamente sovradimensionate per qualunque esigenza. Sul livello 4 j(junior) da CCNL, rileva che la classe 4° è quella considerata anche dai decreti ministeriali come livello standard per la guida su mezzi fino a 26 tonnellate (pag 6 doc 28) sicché anche se si usasse un solo mezzo non vi sarebbero irregolarità sul punto.
Quanto sopra stante la possibilità di derogare al CCNL attraverso accordi territoriali, valorizzando l’autonomia delle parti, come da ultima da Cass n. 355 del 13 gennaio 2016.
In ogni caso, la patente BE (DOC. 29), propria della classe 4°, consentirebbe di guidare complessi con rimorchio fino a 7.000 k, compatibili (anche togliendo un peso di motrice) con i 4.841 kg al giorno ipotizzati da controparte comprendendo anche i carrelli. Il 4° livello (compreso lo junior) comprenderebbe, infatti, anche “altri autisti non compresi nel 3° livello super e nel 3° livello” essendo comprese nel 3° livello le tabelle C art. 6 (DOC. 30).
A ciò si dovrebbe aggiungere che al di là del livello indicato dall’aggiudicatario occorre verificare il compenso orario che è pari nell’offerta dell’aggiudicatario per un autista a 22,5855 euro come da DOC. 189 IN.er, pari ad una classe 4° super e non 4° junior (DOC. 30).
Ancora, il parametro 4j sarebbe stato indicato come parametro medio per le remunerazioni degli autisti.
Inoltre, la tesi di parte appellante sulla irrealizzabilità del progetto sarebbe non condivisibile: non sarebbe il alcun modo dimostrata l’insostenibilità complessiva.
Secondo IN. Er, la gara e l’offerta prevedono semplicemente la valutazione di un lay out orientativo, che non è un progetto edilizio. Dunque il tema del regolamento di igiene si porrà in sede esecutiva e non di partecipazione allagata, sulla base del progetto che sarà concretamente presentato in sede esecutiva.
In concreto, la mancanza di finestre su due locali sanitari non sarebbe proibita dalla norma citata da controparte, che riguarda solo i magazzini e non i complessi sanitari, senza considerare che lo stesso regolamento considera la norma come mero indirizzo derogabile in sede esecutiva: ” Quando ricorrono particolari esigenze tecniche, legate al ciclo produttivo, può essere derogato da quanto sopra sentito il parere del SPSAL d’intesa con il SIP”. Non sarebbe dunque esatto affermare che l’intervento non sia realizzabile (pag. 64 del DOC. 32). La proposta sul punto dell’aggiudicatario confermerebbe che si tratta unicamente:
-a) della delimitazione di un’area di interesse,
– b) di un rendering possibile senza alcuna caratteristica progettuale edilizia, cui dovrà darsi luogo in sede esecutiva.
In ogni caso non sarebbe un aspetto da valutare in sede di aggiudicazione.
A conferma della sua tesi, precisa che nel progetto di gara non sono neppure previsti i materiali con i quali tale isola potrebbe essere realizzata.
In sintesi, sarebbe manifestamente irragionevole chiedere al concorrente la presentazione di un progetto edilizio in una gara, con un investimento significativo ed inutile.
Quanto alla normativa antincendio, secondo IN. Er, l’affermazione dell’appellante sarebbe del tutto infondata ed in contrasto con la gara, in quanto nella gara non doveva essere presentato un progetto edilizio o antincendio, ma semplicemente un programma di realizzazione degli interventi:
Comunque, prendendo analiticamente in considerazione per completezza le censure, l’Amministrazione rileva quanto segue:
– a) sul piano procedurale, gli accorgimenti antincendio non dovrebbero essere valutati in sede di gara ma in sede di certificato CPI davanti ai vigile del fuoco in occasione delle procedure costruttive;
– b) sul piano sostanziale il lay out proposto dall’aggiudicatario non conterrebbe nessun elemento in contrasto con la normativa anticendio, ed in particolare con l’art. 17.2.3 del d.m. 18 settembre 2002 come modificato nel 2015, inerente alla tutela antincendio nelle strutture sanitarie, la cui verifica potrà essere svolta in sede di CPI:
Per quanto concerne la parete esterna, per almeno il 15% del perimetro, che deve essere presente nei locali, precisa che il magazzino potrà essere realizzato lasciando uno spazio tra l’edificio esistente e il locale stesso nuovo, con parete dunque esterna: quello indicato in sede di gara sarebbe un mero lay out indicativo.
Per quanto concerne la presenza di una parete REI obbligatorie, questa ben potrà essere prevista in sede esecutiva/autorizzativa.
Lo stesso con riferimento alle porte, di cui non vi sarebbe traccia nell’offerta dell’aggiudicatario, e da realizzarsi in coerenza con quanto previsto dalla normativa.
Con riguardo all’occupazione del cortile, secondo IN. Er, i dettagli potranno essere valutati in sede esecutiva, lasciando come emerge anche dagli altri punti uno spazio tra il locale e i muri. Dunque non mergerebbe alcun elemento di irrealizzabilità .
In ogni caso, l’Amministrazione oppone che anche con la mancata valutazione degli elementi criticati dall’appellante non sarebbe alterata la graduatoria di gara (DOC. 35 e 36).
II.3.d) Sulla sostenibilità dell’offerta dell’aggiudicatario, che non sarebbe anomala e non avrebbe manifeste incongruenze (questione dedotta nei primi motivi aggiunti), l’Amministrazione precisa che:
– a)l’offerta dell’aggiudicatario non sarebbe anomala;
– b) il costo euro km prospettato da controparte sarebbe superiore per circa la metà ai costi medi ministeriali;
– c) gli altri costi per elaborare la tesi dell’appellante sarebbero stati tratti da una gara totalmente diversa (circa 40 milioni di euro contro 10 della gara IN. Er) e dunque non avrebbero nulla a che vedere con la gara IN. Er.
Secondo IN. Er, la verifica di anomalia è sottratta alla discrezione dell’appellante ed, altresì, del giudice che deve limitarsi ad una analisi di manifesta incongruità complessiva e non sulle singole voci.
Sicché tutta la costruzione di parte appellante, nella parte in cui avendo fatto la peggiore offerta pretenderebbe di svolgere un giudizio imparziale sui costi dell’aggiudicatario, sarebbe completamente illegittima ed in contrasto con ogni principio di judicial review.
Ancora, sarebbe anche basata su presupposti manifestamente errati:
– a) Il costo in euro/ km senza costo del lavoro sarebbe calcolato dal appellante attorno a 0,57 euro a km.. Tale costo sarebbe errato come documentato: un’analisi di costi medi individua sul punto per veicoli fino a 7,5 tonn costi attorno a 0,3/0,4 a km (pag. 3 doc 21: costi standard di trasporto). Già solo sul trasporto, dunque, anche senza contestare le contabilità analitiche, il costo sarebbe pari a circa la metà di quanto affermato dall’appellante.
– b) Il costo degli investimenti sarebbe tratto dall’appellante da difese dell’aggiudicatario su una gara umbra, che non avrebbe nulla a che fare con la gara IN. Er.
– c) Sul costo biancheria e materasseria sarebbero stati considerati dal appellante i prezzi dichiarati da So. in altro contesto. Secondo IN. Er si tratterebbe di nuovo di prezzi che si riferiscono ad un giudizio che nulla ha a che vedere con la gara in esame.
– d) Sul costo ammortamento (per circa 1.500.000) e sul costo oneri generali e finanziari (per circa 1 milione) l’appellante sostiene che l’aggiudicatario ha più o meno i suoi costi, trattandosi di costi fissi di gestione che l’appellante dichiara di conoscere bene essendo il gestore attuale. Anche su questo la tesi dell’aggiudicatario non avrebbe neppure una base logica.
I costi dell’aggiudicatario essendo la sua offerta tecnica peggiore sarebbero necessariamente logicamente inferiori ai suoi.
Più analiticamente, tutti i rilievi dell’appellante atterrebbero a tematiche inerenti al costo del personale viaggiante, e non potrebbero essere oggetto di processo poiché la verifica di congruità non vi è stata (ai sensi di quanto disposto dall’art. art. 34 comma 2 c.p.a.). Conseguentemente, tutti i rilievi sarebbero sotto questo punto inammissibili.
Tuttavia, l’Amministrazione svolge le ulteriori precisazioni.
L’accordo aziendale prodotto dall’aggiudicatario in processo, in cui si prevede espressamente flessibilità sulle guide, sarebbe pienamente idoneo a derogare al CCNL nazionale, trattandosi di un negozio tra associazioni rappresentative pienamente idoneo alla disciplina anche in deroga e anche in peius rispetto al CCNL nazionale.
In questo senso, invoca la sentenza della Corte di Cassazione, Sezione lavoro n. 12098 del 18 maggio 2010 secondo cui ” Il contrasto fra contratti collettivi di diverso ambito territoriale (nella specie, nazionale e regionale) va risolto non in base a principi di gerarchia e di specialità proprie delle fonti legislative, ma sulla base della effettiva volontà delle parti sociali, da desumersi attraverso il coordinamento delle varie disposizioni della contrattazione collettiva, aventi tutte pari dignità e forza vincolante, sicché anche i contratti territoriali possono, in virtù del principio dell’autonomia negoziale di cui all’art. 1322 cod. civ., prorogare l’efficacia dei contratti nazionali e derogarli, anche “in pejus” senza che osti il disposto di cui all’art. 2077 cod. civ., fatta salva solamente la salvaguardia dei diritti già definitivamente acquisiti nel patrimonio dei lavoratori “.
II.3.e) Sull’avvalimento (motivo presente nei soli motivi aggiunti, e dunque, secondo l’Amministrazione tardivo rispetto alla conoscenza dovuta dell’offerta amministrativa), IN. Er rileva quanto di seguito precisato.
– a) In sede di contratto di avvalimento varrebbero le dichiarazioni delle parti e non sarebbero necessari i documenti amministrativi, che vengono acquisiti in sede di verifica dei requisiti.
– b) La garanzia sarebbe intrinseca al contratto e, pertanto, non sarebbe necessaria alcuna ulteriore dichiarazione delle parti.
– c) L’avvalimento multiplo in ATI sarebbe possibile ed in ogni caso l’avvalimento riguarderebbe attività diverse tra le imprese in ATI senza duplicazione.
IN. Er ribadisce l’inammissibilità del ricorso per tardività su questa parte, dovendo essere impugnata l’ammissione tempestivamente, previo sollecita acquisizione della documentazione.
Sul tema della mancanza di una garanzia, con riferimento al requisito economico inerente al fatturato, la tesi dell’appellante non sarebbe condivisibile, in quanto nell’avvalimento di garanzia inerente al fatturato economico la firma dell’avvalimento varrebbe per legge come garanzia solidale da parte dell’ausiliario, ai sensi dell’art. 89 comma 5.
Sul tema degli uomini e mezzi a disposizione l’oggetto del contratto sarebbe ben definito indicando lo stabilimento di (omissis) come impianto a disposizione e uomini e mezzi analitici, come anche l’appellante riconoscerebbe. Quanto allo stabilimento, messo a disposizione, nessuna questione nascerebbe perché esso viene impiegato da ausiliata e ausiliaria per svolgere attività diverse. Cf. svolgerebbe solo attività “esterne” di trasporto (doc. 21 pag. 5): “espletamento con personale, attrezzature e mezzi propri del fornitore del servizio di ritiro dello sporco e consegna del pulito; parte dell’espletamento del servizio di trasporto esterno, da e per lo stabilimento di lavanderia, eseguito con gestione a proprio rischio, svolto con l’osservanza di ogni precauzione dal punto di vista igienico sanitario; Attività di rendicontazione del servizio e fatturazione pro quota”.
So. svolgerebbe tutte le altre attività, dunque, sarebbe da escludersi un doppio uso dello stabilimento da parte di entrambe.
Quanto al certificato ISO 14065 sarebbe correttamente in capo a So. ausiliaria e mandataria, in quanto addetta alla sanificazione (pag 16 disciplinare: “In caso di partecipazione in R.T.I./Consorzio/Rete di imprese: il requisito di cui al punto 5) – Certificazione UNI EN ISO 14065:2004 deve essere posseduta dalla impresa che svolgerà il servizio di sanificazione della biancheria”).
Ma anche ove fosse corretto il rilievo dell’appellante a riguardo, l’Amministrazione espone che nulla impedirebbe che un’impresa in ATI che cede lo stesso requisito che usa direttamente o ad altra mandante, ove non sia elusivo del divieto di accordi per partecipare alla gara e dunque tale avvalimento multiplo.
Infatti, il divieto sancito dall’art. 89, comma 7, del codice dei contratti pubblici recita “in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti” – pone nella prima parte un divieto che operatori economici in competizione in gara facciano si avvalgano della stessa impresa per qualificarsi.
Per contro, l’avvalimento all’interno dei partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese sarebbe espressamente consentito (art. 89, comma 1), così come sarebbe riconosciuto l’avvalimento “di più imprese ausiliarie” (comma 6), a differenza dell’avvalimento “a cascata”, invece vietato dal medesimo comma 6, essendo stato recepito l’orientamento della Corte di giustizia dell’Unione europea, espresso nel vigore del previgente codice di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la sentenza 10 ottobre 2013, C-94/12 e poi riaffermato con la sentenza 2 giugno 2016, C-27/15.”)(Cons. Stato Sez. V, 10 aprile 2018, n. 2183).
II.3.f) Sulla infondatezza delle contestazioni dei punteggi, tardivamente proposti in sede di secondi motivi aggiunti, l’attribuzione dei punteggi è stata contestata nei secondi motivi aggiunti, secondo l’Amministrazione tardivamente.
In ogni caso, l’Amministrazione rileva quanto segue:
II.1) Primo criterio contestato: Q9. Secondo IN. Er l’esposizione di parte appellante non sarebbe coerente con le offerte tecniche e non terrebbe conto del criterio di valutazione delle offerte. Con riferimento alle relazioni tecniche si evincerebbe che:
– a) quella dell’aggiudicatario per 13 pagine descrive un sistema di rifornimento con 14 punti di alimentazione e tracciamento informatico dei flussi di materiale e rifornimento just in time, e dunque con riduzione dello stoccaggio, l’aggiudicatario ha un sistema di alimentazione omogeneo e tracciato analiticamente;
– b) quello del appellante prevede in 4 pagine maggiori stoccaggi, che non sono premiati dal punteggio (anche l’appellante usa un microchip ma è descritta con minore compiutezza), l’offerta della appellante sarebbe invece meglio strutturata nell’analisi delle diverse sedi.
Dunque nessuna irragionevolezza in tale contesto nell’avere ritenuto che la appellante avesse 1 rispetto all’aggiudicataria 0,6.
II.1) Secondo criterio contestato: Q10.
Secondo IN. Er dalla relazione tecnica dell’aggiudicatario si evincerebbe che la movimentazione interna è illustrata anche con rendering in termini non insufficienti come sostiene l’appellante. L’aggiudicatario avrebbe sviluppato il tema più su un piano architettonico rispetto ad un piano organizzativo, ma non si tratterebbe certamente di una relazione da zero punti. Dunque nessuna irragionevolezza, tanto meno manifesta.
II.3) Terzo criterio contestato: Q12.
Secondo IN. Er, le considerazioni dell’appellante sarebbero manifestamente infondate (oltre che tardive): a realizzazione del locale per il deposito materiali sarà verificato in fase esecutiva, non avendo alcun elemento di manifesta irrealizzabilità emergente in fase di partecipazione alla gara.
II.4 Quarto criterio contestato: Q16.
Secondo IN. Er, questo motivo di ricorso sarebbe inammissibile per carenza di interesse: a nulla rileverebbe il punteggio se non influisce sulle distanze reciproche tra appellante e aggiudicatario.
II.5. Quinto criterio contestato: Q19.
Per IN. Er, la stessa prospettazione della censura evidenzierebbe che il giudizio della Commissione è stato ragionevole e certamente non manifestamente illogico: la distribuzione capi appesi sarebbe cosa ben diversa dall’oggetto del criterio di punteggio, inerente al sistema di distribuzione capi piegati, Dunque nessuna irragionevolezza, tanto meno manifesta, si rinverrebbe nel punteggio della Commissione.
Da ultimo, l’Amministrazione precisa che l’offerta dell’aggiudicatario è pari a meno di 11 milioni, su una base d’asta pari a circa 13.600.000, come risulta dall’aggiudicazione (DOC. 16).
Si è costituita per resistere la So. in proprio e nella qualità di mandataria capogruppo del RTI aggiudicatario. Con memoria per l’udienza di discussione, la parte appellata ha sottolineato la non ravvisabilità di alcuna carenza della propria offerta tecnica. Con riferimento all’accordo con le organizzazioni sindacali territoriali (doc. 27) ha precisato che ha fatto seguito l’ulteriore accordo sindacale in data 5 marzo 2020 (doc. 2 fasc. II grado) sulla scorta del contratto integrativo aziendale. In base a siffatto accordo “l’autista con patente C – E sarà inquadrato al livello 5°, passando al livello 4° J dopo un periodo di 12 mesi, al 4° s dopo un ulteriore periodo di 12 mesi, al livello 3° dopo un ulteriore periodo di 6 mesi e al livello 3° s dopo un ulteriore periodo di 6 mesi”. Ciò sarebbe di conferma della realizzabilità dell’organizzazione proposta. In ogni caso l’inquadramento degli autisti riguarderebbe unicamente l’offerta economica e non l’offerta tecnica. Né implica che la mandante C.F.. (che opera nel settore della logistica distributiva e, in particolare, nella logistica farmaceutica, ospedaliera e agroalimentare) sia sprovvista di autisti muniti di patente C abilitati a condurre automezzi del tipo indicato nella relazione tecnica.
Con riferimento all’impianto di distribuzione automatizzata delle divise presso il nuovo Ospedale di Imola, l’appellata ha precisato che esso costituisce proposta mirata all’efficientamento del servizio in termini di automazione e produttiva gestione del vestiario, consentendo la tracciabilità del processo di lavanoleggio, l’abbattimento del rischio di smarrimento capi, e l’univocità dei capi per destinazione d’uso e utilizzatore. Ha contestato quanto asserito dall’appellante in ordine alla fattibilità dell’impianto.
Inoltre, precisa che mentre l’impianto offerto è una vera e propria miglioria che il RTI si è impegnato a realizzare con oneri a proprio carico, l’ubicazione dell’impianto sarebbe da intendersi come puramente indicativa.
Quanto alla dedotta insostenibilità dell’offerta economica del RTI appellato, la censura si baserebbe su una relazione tecnica prodotta nel giudizio di primo grado, che sarebbe totalmente inattendibile perché elaborata con metodologia erronea.
La Società contro deduce anche con riferimento alla nomina, alla competenza ed alla valutazione della Commissione, ribadendo sostanzialmente quanto esposto anche dalla Amministrazione circa la legittimità della costituzione della Commissione e la corretta valutazione in base ai criteri di cui alla legge di gara.
La domanda cautelare è stata abbinata alla trattazione del merito.
Le parti hanno fatto memorie e repliche per l’udienza del 9 luglio 2020 ed hanno chiesto la discussione.
In sede di discussione, le difese hanno principalmente approfondito le eccezioni di tardività e le censure relative alla nomina della Commissione e alla competenza dei singoli membri.
All’udienza del 9 luglio 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
I – Osserva il Collegio che i motivi di appello possono essere divisi in due grandi gruppi, quelli che attengono alla pronuncia di irricevibilità e inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti in primo grado e quelli che sono relativi alla procedura di gara in sé .
Il primo giudice ha per lo più inteso risolvere la controversia in rito, di tal ché è necessario dapprima esaminare i profili relativi alla tempestività del gravame ed alla sussistenza dell’interesse, per poter accedere all’esame degli ulteriori profili di illegittimità dedotti.
Successivamente, devono essere affrontate le censure relative alla posizione dell’aggiudicatario, con riferimento alla ammissibilità dell’offerta, alla verifica dell’anomalia, nonché alla procedura in sé, relativamente alla nomina della Commissione e alla legge di gara, con particolare attenzione ai criteri di valutazione.
Si seguirà l’ordine di proposizione dei motivi di appello, tuttavia raggruppando le censure che sono ripetute più e più volte, nei motivi di appello con riferimento alla deduzioni, per lo più, articolate nel ricorso introduttivo e nei due ricorsi per motivi aggiunti proposti in primo grado.
II – Il primo motivo (A1), relativo, in sintesi, alla violazione dell’art. 120 c.p.a., è fondato con riguardo alla pronuncia di inammissibilità per difetto di interesse.
Non può essere condivisa l’impostazione del primo giudice, laddove ha negato l’ammissibilità dei motivi aggiunti in ordine alla censura della valutazione svolta dalla Commissione, a seguito dell’acquisizione dei dati relativi alle altre concorrenti.
Basti osservare – a riguardo – che la metodologia del confronto a coppie non mira ad una ponderazione atomistica di ogni singola offerta rispetto a standard ideali, ma tende ad una graduazione comparativa delle varie proposte dei concorrenti, mediante l’attribuzione di coefficienti numerici nell’ambito di ripetuti “confronti a due”.
Ne discende che il risultato della valutazione espressa da ciascun Commissario in ordine ad una concorrente risulta all’esito della comparazione con le altre. Nella specie che occupa ciò si evince dalle tabelle 9-18 depositate anche in secondo grado.
Orbene, la conoscenza di tali atti da parte dell’odierna appellante non è avvenuta in data 8 aprile, bensì in data 30 aprile, dovendo ritenersi, dunque, non decorso il termine decadenziale per l’impugnazione al momento della proposizione dei motivi aggiunti.
Tali conclusioni sono ancor più confortate dai principi, da ultimo, precisati dall’Adunanza Plenaria n. 12 del 2020, pubblicata in data 2 luglio 2020, che ribadisce la ‘dilazione temporalè in caso di proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara.
III – Tuttavia, si deve sin d’ora precisare che le censure attinenti alla mancanza di criteri puntuali per lo svolgimento del giudizio da parte della Commissione e la conseguente inadeguatezza del punteggio numerico come esito del confronto a coppie, risultano infondate, come di seguito specificato, in ragione di quanto si rinviene in atti nella legge di gara.
IV – Ancora va rilevato che – anche in sede di discussione – la parte ha precisato che la controversia è tesa ad ottenere la modifica dell’esito dell’aggiudicazione e non l’annullamento integrale della procedura.
Di conseguenza, rispetto a tale finalità appare contraddittoria la censura della previsione del bando in ordine all’attribuzione dei punteggi con il meccanismo del confronto a coppie.
V – Per quanto concerne le doglianze relative al bando, tuttavia, non vertendosi in ipotesi di deduzioni attinenti alla preclusione della partecipazione, esse potevano correttamente, com’è avvenuto, essere elevate in un momento successivo, unitamente all’aggiudicazione.
Per quanto concerne, invece, le censure relative all’ammissibilità dell’offerta si rinvia al prossimo punto della decisione.
VI – Anche il secondo motivo (A2), riferito all’ammissibilità dell’offerta della aggiudicataria ed alla pronunziata inammissibilità dei motivi relativi, è fondato quanto alla predetta dichiarazione di inammissibilità . Infatti, come si evince chiaramente dalla documentazione agli atti, solo in data 8 aprile 2019 era consentito l’accesso alla documentazione concernente l’offerta dell’aggiudicataria. Orbene, premesso che con d.l. 18 aprile 2019, n. 32, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” (c.d. decreto “sblocca cantiera” ) è stata disposta l’abrogazione, dei commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 del codice del processo amministrativo, le predette norme – richiamate in ragione della vigenza all’epoca dei fatti di causa – disciplinavano il rito camerale c.d. super-accelerato (introdotto nel Codice del processo amministrativo, dall’art. 204 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, allo specifico scopo di consentire la cristallizzazione della platea dei soggetti ammessi, in una fase antecedente all’esame delle offerte onde evitare il rischio di regressione della procedura di affidamento alla fase di ammissione).
Pertanto, secondo siffatto rito la decadenza riguardava unicamente – per quanto d’interesse – i profili attinenti alla valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali di ammissione, ma non l’offerta. Ne discende che i profili di censura sollevati dalla originaria ricorrente non sono riconducibili al richiamato onere di immediata impugnazione, essendo piuttosto attinenti alla successiva fase di valutazione dell’attendibilità dell’offerta e del giudizio di anomalia.
VII – Pertanto, non sembra necessario dilungarsi sulla manifesta infondatezza delle questioni di illegittimità costituzionale e di violazione dei principi eurounitario del giusto processo, con riferimento alla disciplina processuale vigente al momento di proposizione del ricorso, in considerazione delle soluzioni già offerte dalla Corte costituzionale e dal giudice sovranazionale in ordine alla compatibilità costituzionale e con il diritto eurounitario della disciplina nazionale, poi abrogata (Corte Costituzionale con sentenza n. 271 del 13/12/2019 e dalla Corte di Giustizia U.E. con ordinanza del 14 febbraio 2019 in causa C- 54/18.).
VIII – Rimane da esaminare la questione dell’ammissibilità dell’offerta per carenza dei requisiti, con riferimento al contratto di avvalimento.
Lamenta, infatti, l’appellante la mancata esclusione del RTI aggiudicatario in ragione della pretesa nullità o inefficacia del contratto di avvalimento interno (doc. 31), con cui la mandataria-ausiliaria So.Ge.Si. ha messo a disposizione della mandante-ausiliata C.F.. sia il requisito di capacità economico-finanziaria (stabilito dalla Sez. III.1.2 del bando e al par. 6, lett. B, p.to 8 del Disciplinare di gara, ovvero il fatturato specifico nel settore oggetto di affidamento) sia il requisito di capacità tecnico-professionale (stabilito dalla Sez. III del Bando e al par. 6, lett. B), p.to 9, del disciplinare, ovvero l’esecuzione di servizi analoghi a quelli oggetto di affidamento.
La censura è infondata per come evidenziato dal primo giudice e ribadito dalle parti appellate.
Infatti, l’acquisizione della documentazione amministrativa comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione avviene, ai sensi dell’art. 85, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, a valle dell’aggiudicazione solo nei riguardi dell’aggiudicataria. Inoltre, la lex specialis non richiedeva che al contratto di avvalimento fossero allegati i documenti a comprova dei requisiti prestati dall’ausiliaria all’ausiliata.
L’ausiliaria So.Ge.Si.:
– a) si è impegnata “a mettere a disposizione dell’impresa avvalente, dell’Agenzia e delle Aziende Sanitarie contraenti, per l’intera durata della gara e del contratto di appalto, la propria solidità finanziaria ed il proprio patrimonio esperienziale, necessari a garantire sia il requisito messo a disposizione sia la corretta esecuzione da parte dell’impresa avvalente dell’appalto”;
– b) si è obbligata, “nei confronti del concorrente /impresa avvalente e della stazione appaltante, a fornire il proprio requisito di ordine speciale e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, rendendosi responsabile in solido con il concorrente nei confronti della stazione appaltante, in relazione al requisito oggetto di avvalimento ed alle relative risorse”;
Vale sin d’ora ricordare che nell’avvalimento, “la messa a disposizione di risorse materiali (ed immateriali) da parte dell’ausiliaria non implica che le stesse debbano essere utilizzate in modo continuativo e nella loro interezza da parte dell’ausiliata, ma solo laddove ve ne sia la necessità e nei limiti in cui occorra ai fini della regolare esecuzione dell’appalto”, con la conseguenza che non si verifica alcuna “spoliazione” delle risorse in capo al soggetto ausiliario (Cons. Stato, Sez. III, 8/10/2018, n. 5765).
Pertanto non trova fondamento la tesi di parte appellante.
In riferimento ai requisiti di capacita` economico-finanziaria in cui si sostanzia l’avvalimento essi dovevano essere specificati nel contratto, tuttavia non è richiesto che sia allegata la relativa documentazione (sul punto parere di precontenzioso n. 1343 del 20 dicembre 2017, Cons. di Stato, sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423; Cons. di Stato, sez. V, 22 novembre 2017, n. 5429).
Ancora con riferimento allo stabilimento, nulla osterebbe all’utilizzo da parte di impresa ausiliaria ed ausiliata.
Neppure trova riscontro la carenza del requisito relativo alla sanificazione, come specificato da parte appellata e riportato nella parte in fatto della presente decisione, considerato lo svolgimento dell’attività da parte della So..
IX – Il terzo motivo (A3), concernente la nomina e la composizione della Commissione, è fondato quanto ai profili di tardività dell’impugnazione.
Secondo la giurisprudenza prevalente il provvedimento di nomina della Commissione giudicatrice in una gara pubblica, al pari degli atti compiuti dalla Commissione nel corso dei lavori di gara, non produce un effetto immediatamente lesivo, tale da implicare un onere di immediata impugnativa nel relativo termine decadenziale (tra le tante Cons. Stato, sez. III, 11 maggio 2018, n. 2835; Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2015, n. 92).
Peraltro, vale evidenziare che secondo la consolidata giurisprudenza, il termine di impugnazione decorre sempre dal momento della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva non satisfattiva per l’interessato, rimanendo fermo, poi, il diritto di proporre motivi aggiunti nel momento in cui, realizzato l’accesso agli atti, la parte venga a conoscenza di altre ragioni di illegittimità . Tale conclusione è confermata dall’art. 120, comma 5, c.p.a. nella parte in cui la decorrenza del termine di impugnazione viene ricondotta, “in ogni altro caso”, alla conoscenza dell’atto. Nella specie che occupa secondo la prospettazione di parte, che deve essere considerata, per quanto qui d’interesse, gli ulteriori profili di cesura risultano emersi in seguito all’accesso, sicché l’ulteriore termine per la proposizione dei motivi aggiunti non può che ritenersi incrementato dei giorni pari a quelli resisi necessari per acquisire la piena conoscenza degli atti e dei conseguenti profili di asserita illegittimità .
X – Nel merito la censura è infondata.
L’allegato A alla delib. n. 159 del 2016 prodotta in atti espressamente prevedeva che – sino alla istituzione dell’Albo di cui all’art. 35 del D.Lgs. 50/2016, da parte dell’ANAC.:
“1. La Commissione è composta da un numero di componenti pari a tre o, qualora la valutazione delle offerte risulti particolarmente complessa, pari a cinque
2. I componenti sono selezionati in relazione alla tipologia di iniziativa di gara come di seguito indicato:
• Convenzioni/Accordi Quadro che riguardano la spesa specifica delle Aziende Sanitarie: a) il presidente è individuato tra il personale dirigente o non dirigente preposto ad attività di coordinamento dell’Agenzia; b) i commissari diversi dal presidente sono individuati sulla base delle proposte formulate dal Gruppo regionale/Comitato operativo ai sensi dell’art. 11 dell’Accordo di Programma sottoscritto fra l’Agenzia IN.-ER e la Regione Emilia-Romagna, approvato con la DGR 596/2014.
• Convenzioni/Accordi Quadro che riguardano la spesa di tutte le Amministrazioni del territorio: a) il presidente è individuato tra il personale dirigente o non dirigente preposto ad attività di coordinamento dell’Agenzia; b) i commissari diversi dal presidente sono individuati sulla base delle proposte formulate dagli Enti potenzialmente aderenti all’iniziativa all’uopo determinati.
• Gare da Accordo di servizio con la Regione Emilia-Romagna: a) il presidente è individuato tra il personale dirigente o non dirigente preposto ad attività di coordinamento dell’Agenzia;
b) i commissari diversi dal presidente sono individuati tra il personale assegnato all’Agenzia e/o della Regione Emilia- Romagna.
• Gare su delega: a) il presidente è individuato tra il personale dirigente o non dirigente preposto ad attività di coordinamento dell’Agenzia; b) i commissari diversi dal presidente sono individuati dall’Amministrazione per cui viene espletata la procedura.
• Gare per l’acquisizione di servizi/forniture di funzionamento dell’Agenzia: a) il presidente è individuato tra il personale dirigente o non dirigente preposto ad attività di coordinamento dell’Agenzia; b) i commissari diversi dal presidente sono individuati tra i collaboratori assegnati all’Agenzia, competenti in relazione all’oggetto dell’iniziativa”.
Quanto ai requisiti dei componenti, l’art. 4 prevede:
“1. I componenti devono essere esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto da affidare e non devono aver svolto, né possono svolgere, alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al medesimo.
2. I componenti non devono trovarsi in una delle condizioni previste dall’art. 77, commi 5 e 6, del D.Lgs. 50/2016 e, a tal fine, per l’accettazione dell’incarico e per il conseguente perfezionamento della nomina, devono rendere apposita dichiarazione recante l’indicazione dell’insussistenza delle suddette condizioni”.
XI – Orbene, sulla legittimità della procedura partecipata in assenza della costituzione dell’albo e degli organismi sopra descritti, questa Sezione si è già pronunziata come ricordato dall’Amministrazione appellata con la sentenza n. 8333 del 5 dicembre 2019, che in quella causa ha già precisato che: “Il motivo è privo di fondamento perché è incontestato dallo stesso appellante che né il Gruppo Regionale né il Comitato operativo presso la Direzione Generale Sanità e Politiche Sociali non abbiano mai formato le liste annuali di esperti, con la conseguente impossibilità di operare in ossequio al descritto meccanismo regolamentare per il difetto di un essenziale presupposto”. Ciò spiega perché IN.-Er, non potendo fare altrimenti, si sia rivolta a tutti i vari Enti del Servizio Sanitario Regionale coinvolti per richiedere i curricula di quegli stessi esperti.
Nella specie lo svolgimento di una procedura partecipata è documentalmente provato dall’allegato 10, depositato in primo grado da IN. il 20 maggio 2019, tramite la consultazione dell’Area vasta Emilia Centrale, sulla base delle indicazioni contenute nella delibera menzionata sopra che specificamente indica i criteri di individuazione dei componenti della commissione e del presidente. Tale documentazione già presente in primo grado rende superflua ogni ulteriore pronunzia in ordine alla dedotta inammissibilità della produzione da parte dell’Amministrazione in grado di appello.
XII – Non trovano, peraltro, supporto, per come sopra evidenziato le censure di genericità dei criteri medesimi. Essendo indicato il numero e la professionalità dei componenti.
XIII – Quanto alla dedotta violazione del principio di rotazione, essa non risulta dedotta tempestivamente, come eccepito dall’Amministrazione appellata, così come le altre censure relative ad un componente della Commissione.
XIV – Peraltro, tale censura appare priva di fondamento anche nel merito, stante la professionalità specifica, come evidenziata dalle difese dell’Amministrazione. Le censure sul punto appaiono del tutto indimostrate.
In particolare vale osservare – come evidenziato dalle parti appellate e risultante dalla documentazione in atti – che:
– il Presidente del seggio di gara, Dr.ssa Ortesina Guidi, è laureata in giurisprudenza ed ha maturato competenze ed esperienze in materia di appalti pubblici, in particolare quale RUP e Presidente di commissioni giudicatrici;
– Enrico Mazzoli è “Collaboratore Professionale sanitario esperto infermiere – Responsabile Direzione Infermieristica e Tecnica Stabilimento Ospedaliero di Argenta – AUSL di Ferrara”, peraltro con competenza in informatica stante la frequenza del “Corso di Alta Formazione Universitaria ‘E Health: reti e tecnologie per la sanità ‘;
– An. Ma. Ar. è “Coordinatore sanitario esperto personale infermieristico – DPS – AUSL di Modena”;
– entrambi sono in possesso di Laurea Magistrale in Scienze Infermieristiche, sicché dotati di specifica professionalità in considerazione della circostanza che si tratta nella specie di un appalto per il servizio di lavanolo della biancheria ospedaliera (in terminis, si è già espressa, con puntuale riferimento alla professione degli infermieri, la Sezione con la sentenza n. 3246 del 2017);
– Gi. Va. è “collaboratore Amministrativo presso l’U.O. Economato e Logistica – AUSL di Imola” e dal suo curriculum vitae emerge una pluriennale esperienza lavorativa quale addetto di magazzino;
– Pa. Fe. è “Collaboratore coordinatore esperto – Servizio Logistica e gestione lavori pubblici – AUSL di Parma” ed è stata “componente del Nucleo ispettivo Aziendale di controllo sull’esatta esecuzione degli appalti di ristorazione, lavanolo, pulizie e smaltimento rifiuti speciali”, nonché “direttore operativo del contratto aziendale dei servizi integrati relativamente alle prestazioni di pulizia, lavanolo, smaltimento rifiuti, vigilanza, trasporti e servizio facchinaggio, con particolare riferimento al Distretto (omissis)” e con un’esperienza specifica nel servizio oggetto di appalto.
XV – Anche con riferimento alla posizione del componente sostituito, il nominativo – come è stato dimostrato in atti – risulta dall’indicazione degli Enti consultati.
XVI – Quanto al quinto motivo (B1), relativo specificamente al confronto a coppie, le censure sono infondate.
XVII – Preliminarmente, vale riaffermare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui al fine di non consentire un inammissibile sindacato sul merito dei punteggi attribuiti dalla Commissione di gara non sussiste alcun vizio di motivazione quando non v’è un uso distorto ed irrazionale (come nella specie) del metodo del c.d. confronto a coppie e neppure, in tali casi, c’è spazio per un sindacato del giudice amministrativo sugli apprezzamenti effettuati dalla Commissione di gara (Cons. Stato Sez. VI 19/6/2017 n. 2969). Nel caso che occupa, dunque, la motivazione può ritenersi insita nel punteggio allorché la lex specialis a monte contiene criteri di valutazione sufficientemente dettagliati che consentono di risalire con immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad essa sottesa (cfr. Cons Stato Sez. III 1 giugno 2018 n. 33301).
Nella specie non solo nel disciplinare (pg. 44-50) sono specificati molteplici sub criteri cui ancorare il punteggio, attraverso l’individuazione del massimo attribuibile per ciascuno, ma sono anche specificati gli aspetti valutabili con riferimento al lotto oggetto di controversia.
XVIII – Quanto al quinto motivo (B2), concernente l’inadeguatezza dell’offerta tecnica, le censure sono infondate.
XIX – In primo luogo, la lex specialis di gara non onerava il concorrente a descrivere, nella relazione tecnica, il collegamento fra lo stabilimento produttivo (ove viene effettuato il ricondizionamento della biancheria sporca) ed il magazzino (ove la biancheria ricondizionata viene portata per essere poi smistata presso le diverse strutture). In ogni caso, il RTI aggiudicatario ha evidenziato, in primo e secondo grado, come nella propria relazione tecnica (doc. 26), specificava quale fosse lo stabilimento produttivo ((omissis)) e che sarebbe stato effettato un collegamento tra tale stabilimento e l’HUB di (omissis). Inoltre, descriveva le migliorie previste per i distretti territoriali, riportando delle tabelle di dettaglio riferite alle strutture ospedaliere e territoriali.
XX – L’appellante, inoltre, non tiene in considerazione che la mandante C.F.. si occuperà proprio della logistica, e che la stessa ha stipulato un accordo con le Organizzazioni Sindacali territoriali (doc. 27), avente valore di contratto integrativo aziendale, in base al quale il livello contrattuale “4J” può essere attribuito a personale con patente C, addetto alla guida di mezzi autoarticolati di grande portata.
In particolare, come evidenziato in fatto e sottolineato dalle parti appellate, il suddetto accordo stabilisce: “il personale assunto come autista di mezzi con portata totale a pieno carico superiore ai 35 q.li può rientrare nei livelli del personale non viaggiante per meglio uniformare i livelli di tutta la Cf. soc. coop. in questo senso ed in coerenza del fatto che Cf. non applicherà l’orario del personale viaggiante”.
XXI – Non si trova in alcun modo supporto la tesi dell’appellante in ordine alla mancanza di valore di siffatto accordo, che invece conforta la fattibilità dell’offerta dell’aggiudicataria. Sul punto, soccorre la giurisprudenza della suprema Corte richiamata dall’Amministrazione appellata e dalla quale non vi è motivo di discostarsi.
Vale, tuttavia, evidenziare che il limite al potere derogatorio della contrattazione c.d. di prossimità è quello del rispetto dei parametri costituzionali e dei vincoli derivanti dalle normative comunitarie e dalle convenzioni internazionali sul lavoro, che nella specie non risulta violato.
Inoltre, dal punto di vista interno, tali accordi sono limitati con riferimento:
– ai criteri di rappresentatività sindacale legittimanti la stipula dell’accordo;
– alle ragioni giustificatrici delle specifiche intese;
– alle materie che possono essere oggetto di deroga (la cui elencazione, come precisato dalla Corte Costituzionale con la sent. n. 221 del 4 ottobre 2012).
Orbene, con riferimento a tali punti, va posto in luce che i criteri di rappresentatività non sono contestati specificamente.
In ogni caso si dubita che l’operatore economico concorrente abbia a riguardo alcuna legittimazione, infatti, il potere di contestare la validità della clausola derogatoria eventualmente peggiorativa della contrattazione nazionale o della disciplina legale e di sottoporla al vaglio giudiziale di legittimità per violazione dei limiti, spetta a ciascun lavoratore, che lamenti una violazione dei propri diritti soggettivi in conseguenza dell’efficacia dell’accordo sindacale, oltre che essere oggetto di vigilanza da parte degli organi ispettivi del Ministero del Lavoro.
Quanto invece alle causali legittimanti le specifiche intese, non pare che possa essere revocato in dubbio che – nella specie – si rinvenga la finalità tesa ad assicurare la maggiore occupazione, e l’investimento nella nuova attività di cui alla procedura.
A ciò si aggiunga che, secondo la giurisprudenza, il controllo giurisdizionale è limitato all’esame dei presupposti di fatto ma non può mai estendersi al merito delle scelte imprenditoriali.
Nessun dubbio vi è in ordine alla specifica indicazione dell’oggetto dell’accordo sindacale in argomento.
XXII – Non trovano conforto, dunque, le censure attinenti alla realizzabilità addotte dall’appellante.
Ancora, l’appellata evidenzia che ana impianto è già stato realizzato dal fornitore del RTI aggiudicatario presso un presidio ospedaliero ana per dimensioni strutturali, posti letto, personale impiegato e specializzazione sanitaria (ospedale della città non metropolitana in Galdakao – Bizkaia, Spagna). Inoltre, la censura dell’appellate non tiene conto che la proposta tecnica confluita nell’offerta del RTI aggiudicatario non costituisce un progetto definitivo né esecutivo.
Diversamente da quanto sostenuto, senza conforto, l’art. 8.2 del Capitolato Tecnico annovera fra le prestazioni oggetto di affidamento l’implementazione del sistema automatizzato di distribuzione della biancheria confezionata presso i presidi ospedalieri indicati nell’allegato “I”, o mediante distributori automatici di capi piegati oppure mediante l’allestimento di un locale messo a disposizione dalle Aziende per la distribuzione dei capi appesi. In riferimento a tale prescrizione, il RTI aggiudicatario offriva un impianto di distribuzione automatizzata delle divise presso il nuovo Ospedale di Imola avente capacità di 3.000 capi appesi (840 Casacche, 840 Pantaloni, 750 Magliette, 450 Camici, 120 Felpe). Si tratta di una proposta mirata all’efficientamento del servizio in termini di automazione e produttiva gestione del vestiario, finalizzata, come contro dedotto (fra l’altro) alla tracciabilità del processo di lavanoleggio, all’abbattimento del rischio di smarrimento capi, e all’univocità dei capi per destinazione d’uso e utilizzatore.
Sarà, evidentemente, in fase esecutiva – è non in sede di valutazione dell’offerta – che dovranno essere effettuate le necessarie verifiche in base alle normative ed ai regolamenti edilizi vigenti, con la conseguente approvazione da parte dell’Amministrazione competente degli interventi di carattere strutturale, anche sotto il profilo illuminometrico e antincendio con riferimento agli standard stabiliti dalle disposizioni normative e regolamentari di riferimento.
Ogni ulteriore questione – come invece prospettata nelle censure dell’appellante – riguarda la fase esecutiva del contratto e non la procedura di gara sottoposta al vaglio di questo giudice.
XXIII – Vale ancora evidenziare, con riferimento ai singoli criteri sottoposti al vaglio della Commissione ed all’assegnazione dei punteggi relativamente all’offerta tecnica che le doglianze di parte appellante risultano tanto infondate quanto inammissibili, mirando la stessa a sostituire il proprio apprezzamento a quello svolto dalla Commissione.
La difesa dell’Amministrazione appare molto dettagliata nel contrastare le deduzioni di parte appellante, secondo quanto puntualmente indicato in fatto.
Si deve riaffermare che la Commissione – con la competenza sopra evidenziata – ha indicato i singoli punteggi sulla base dei criteri dettagliati, secondo la legge di gara.
Il livello di specificità degli stessi non lascia margini di dubbio in ordine all’infondatezza delle censure di legittimità sollevate dall’appellante.
XXIV – Nella specie che occupa, pertanto, da un lato, le censure dell’appellante si risolvono nella sostituzione del proprio giudizio a quello della Commissione, dall’altro, si fondano su considerazioni che tendono a creare un’equivoca sovrapposizione della fase dell’offerta con quella della esecuzione della proposta migliorativa, per come si è già precisato. Per altro verso ancora puntano sulla discussione della questione relativa all’adeguatezza della soluzione relativa al trasporto, ampiamente smentita dalle parti appellate.
In relazione ai singoli criteri, sopra elencati, rispetto ai quali l’appellante discute il punteggio assegnato all’aggiudicataria in raffronto a quello ad essa attribuito, emerge con evidenza la non illogicità del giudizio espresso dalla Commissione, sia in relazione alla determinatezza della proposta della aggiudicataria, sia al dettaglio dei mezzi, delle attrezzature e delle risorse, per quanto può essere sottoposto al sindacato di questo giudice alla luce dell’orientamento espresso dalla Sezione con la sentenza n. 6058 del 2019.
XXV – Quanto sin qui rilevato vale anche con riferimento al sesto motivo (B3), attinente all’asserita insostenibilità dell’offerta.
A riguardo, basta porre in luce come tutti i parametri assunti a fondamento delle censure dell’appellante risultano inattendibili, poiché assunti da ambiti non riferibili a quello per cui è causa, come evidenziato dall’Amministrazione.
Tale osservazione rende superflua anche ogni ulteriore pronunzia in ordine alla eccepita tardività della produzione della consulenza di parte.
XXVI – Quanto al costo del lavoro, si è già detto ampiamente con riferimento alle censure inerenti la possibilità dell’accordo sindacale, e pertanto a tali considerazioni appare sufficiente rinviare.
XXVII – Per quanto concerne il settimo motivo (B4), con esso l’appellante reitera i vizi dedotti con riferimento all’avvalimento, pertanto, ai fini di rilevarne l’infondatezza appare sufficiente rinviare a quanto ampiamente sopra esposto con riguardo all’ammissibilità dell’offerta.
XXVIII – Con riferimento all’ultimo gruppo di censure (C) appare anche in questo caso fare riferimento a quanto rilevato con riferimento alla logicità dei giudizi espressi dalla Commissione si in riferimento all’offerta tecnica che all’offerta economica.
Tutto ciò, peraltro, in disparte dalla osservazione della conseguente mancata prova in ordine al superamento della prova di resistenza da parte dell’appellante. Infatti, la stessa arriva a definire la propria superiorità solo ad esito di una ingiustificata sostituzione del proprio giudizio a quello svolto da parte della Commissione. Ma una volta smentiti gli assunti dell’indeterminatezza dei criteri e dell’incompetenza dei Commissari, anche le conseguenti censure non risultano in alcun modo supportate.
XXIX – Da ultimo, si deve evidenziare che l’infondatezza delle censure relative alla stima dell’offerta economica della aggiudicataria comporta la manifesta infondatezza del motivo con il quale l’appellante denunzia l’anomalia della stessa e la mancata sottoposizione al relativo vaglio.
L’Amministrazione ha evidenziato, come si è ampiamente riportato in fatto, tutti gli elementi che hanno condotto a considerare non’anomalà l’offerta.
Siffatta valutazione non appare manifestamente illogica, sicché ogni altro profilo sfugge al sindacato di questo giudice l’apprezzamento tecnico discrezionale. Né – come correttamente evidenziato dall’Amministrazione – il giudizio di anomalia può essere compiuto in sede giurisdizionale.
XXX – L’esame dei motivi d’appello sin qui svolto comporta alla conclusione dell’infondatezza anche delle censure proposte in primo grado, come richiamate.
XXXI – Per tutti i motivi sin qui esposti, l’appello deve essere respinto e, per l’effetto, deve essere confermata la sentenza di primo grado, seppur con diversa motivazione, secondo quanto precisato.
XXXII – In ragione del principio di soccombenza, la parte appellante deve essere condannata al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, che sono determinati in complessivi euro 10000,00 (diecimila/00), da dividersi tra le parti appellate costituite in parti eguali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge con diversa motivazione. Condanna la parte appellante al pagamento delle spese del presente grado, che sono liquidate in euro 10000,00 (diecimila/00) complessivi, da dividersi in parti eguali tra le parti appellate costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Paola Alba Aurora Puliatti – Consigliere
Solveig Cogliani – Consigliere, Estensore
Giovanni Tulumello – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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