Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 3 maggio 2019, n. 2879.
La massima estrapolata:
Il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo.
Sentenza 3 maggio 2019, n. 2879
Data udienza 31 gennaio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 6829 del 2018, proposto da:
CS. – Co. Se. e Ap., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ar. Ca. e Fr. Va., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza (…);
contro
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Provveditorato interregionale per le opere pubbliche per il Lazio l’Abruzzo e la Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia ope legis in Roma, via (…);
nei confronti
Do. s.p.a. e De. Co. s.r.l., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Ma. Sa., St. Vi., El. Ba. e Lo. Co., con domicilio eletto presso lo studio degli ultimi due in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Abruzzo – L’Aquila, Sezione I, n. 00310/2018, resa tra le parti.
Visto il ricorso in appello;
Visto il ricorso incidentale di Do. s.p.a. e De. Co. s.r.l.;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ed altri;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 31 gennaio 2019 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati Ar. Ca., Fr. Va., Ma. Sa., St. Vi., El. Ba. e l’avvocato dello Stato Ca. Pl.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. CS. – Co. Se. e Ap. (di seguito CS.) con ricorso e motivi aggiunti impugnava, quale secondo graduato, dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo il provvedimento di aggiudicazione definitiva al costituendo RTI composto da Do. s.p.a. e De. Co. s.r.l. (di seguito RTI Do.) della procedura aperta indetta il 16 febbraio 2016 dal Provveditorato interregionale per le opere pubbliche per il Lazio, l’Abruzzo e la Sardegna, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta più vantaggiosa, per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori per il recupero edilizio del Conservatorio di musica di Collemaggio, opera monumentale resa inagibile dal sisma del 2009. Oltre all’annullamento del provvedimento e degli atti presupposti, il ricorrente chiedeva altresì la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ove stipulato, il risarcimento del danno in forma specifica mediante l’aggiudicazione della gara in suo favore, previa, occorrendo, verifica di congruità dell’offerta presentata e il subentro nel contratto eventualmente stipulato con il RTI controinteressato.
Nel giudizio così instaurato l’Amministrazione si costituiva in resistenza e il RTI Do. formulava ricorso incidentale escludente.
2. Con la sentenza segnata in epigrafe n. 310 del 2018 l’adito Tribunale, sezione prima, respingeva il ricorso principale e i motivi aggiunti e dichiarava improcedibile il ricorso incidentale, condannando CS. alle refusione delle spese del giudizio a favore di entrambe le parti resistenti.
2.1. Il giudice di primo grado, in sintesi:
a) riteneva infondate le censure di CS. relative all’esito positivo della verifica di anomalia effettuata sull’offerta del RTI Do., caratterizzata da notevoli ribassi sia sul tempo stimato dal bando per l’esecuzione dei lavori, sia sull’importo a base d’asta (pari rispettivamente al 45% e al 30,51%), offerta che, per l’esponente, presentava discrasie quanto all’individuazione delle risorse da impiegare nell’appalto, refluenti nell’utile calcolato dall’impresa, in tesi azzerato e trasformato in perdita; al riguardo, premesso che la lex specialis non richiedeva l’indicazione del numero delle predette risorse, il primo giudice riteneva adeguatamente verificata dalla stazione appaltante la coerenza dei previsti tempi di esecuzione sia con la specifica scelta progettuale dell’aggiudicataria (basata, a differenza di quella di CS., su soluzioni manutentive e conservative), sia con le proposte solutive relative all’organizzazione dei lavori, osservando che la ricorrente non era risuscita a dimostrare “che l’opera così come descritta nell’offerta tecnica del RTI Do. non sia tecnicamente realizzabile ai costi e nei tempi indicati, il che è il solo obiettivo che il sub procedimento di anomalia è tenuto a verificare”;
b) riteneva infondate, sulla base delle verifiche effettuate dalla stazione appaltante in data antecedente all’aggiudicazione, le censure relative alla mancata comprova del possesso ininterrotto da parte delle due imprese del RTI aggiudicatarie della prescritta attestazione SOA;
c) riteneva infondate le censure relative alle modalità con cui la stazione appaltante aveva verificato la veridicità dell’autodichiarazione relativa alla regolarità contributiva delle stesse imprese.
3. Con rituale e tempestivo atto di appello CS. ha gravato la predetta sentenza, limitatamente alle statuizioni sopra riassunte sub a) e c), deducendo: I) Error in iudicando, violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88, d.lgs. n. 163/2006, violazione e falsa applicazione della lex specialis, eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà ; II) Error in iudicando, violazione e falsa applicazione dell’art. 55 Cod. proc. amm., violazione e falsa applicazione degli artt. 11, comma 8, 38, comma 1, lett. i) e 48, d.lgs. n. 163/2006, violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara.
4. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha resistito al gravame, confutandone la fondatezza e domandandone il rigetto
5. Il RTI Do. ha proposto appello incidentale avverso la parte della stessa sentenza che ha dichiarato improcedibile per carenza di interesse il suo ricorso incidentale di primo grado, riproponendo i vizi ritenuti invalidanti la partecipazione alla gara di CS. e l’impugnativa degli atti già gravati in prime cure relativi all’ammissione e all’utile collocazione in graduatoria dell’offerta di CS.. A sostegno dell’impugnazione è stato dedotto: I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del d.gs. n. 163/2006 e s.m.i., carenza dei requisiti di qualificazione, violazione e falsa applicazione della lex di gara in merito ai requisiti richiesti per l’esecuzione dei lavori, eccesso di potere; II) Violazione delle disposizioni contenute nella lex di gara in ordine ai contenuti dell’offerta tecnica, erronea valutazione delle varianti proposte dall’appellante principale, eccesso di potere.
6. L’appellante CS., appresa l’avvenuta stipula in data 21 settembre 2018 del contratto di appalto per cui è causa, ha riformulato la domanda cautelare, già contenuta nel ricorso principale, ma la cui trattazione era stata abbinata al merito nella camera di consiglio del 6 settembre 2018, che è stata respinta dalla Sezione con ordinanza 12 ottobre 2018, n. 4981, ritenendosi le sottostanti esigenze adeguatamente tutelate dalla fissazione della pubblica udienza, già calendarizzata per il 31 gennaio 2019.
7. Nel prosieguo, tutte le parti hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive.
8. La causa è stata indi trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 31 gennaio 2019.
9. L’appello principale di CS. non risulta meritevole di accoglimento, sicchè può prescindere dalla disamina dell’appello incidentale escludente di RTI Do..
10. Il primo motivo di gravame è rivolto avverso la parte della sentenza che ha ritenuto legittimo l’esito della verifica di anomalia effettuata dalla stazione appaltante sull’offerta del RTI Do..
10.1. Sul tema va premesso che è ripetuta in giurisprudenza amministrativa l’affermazione che il procedimento di verifica dell’anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, e che pertanto la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (tra tante, III, 29 gennaio 2019, n. 726; V, 23 gennaio 2018, n. 430; 30 ottobre 2017, n. 4978).
Più in particolare, è stato affermato che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato all’accertamento dell’attendibilità e della serietà della stessa e dell’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte; la relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell’operato renda palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta (ex multis, Cons. Stato, V, 17 maggio 2018 n. 2953; 24 agosto 2018 n. 5047; III, 18 settembre 2018 n. 5444; V, 23 gennaio 2018, n. 230). Il relativo procedimento non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. La verifica mira, quindi, in generale, “a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere” (C. Stato, V, n. 230 del 2018, cit.).
Sempre in tema, è infine acquisito il principio secondo cui il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della pubblica amministrazione (ex multis, Cons. Stato, V, 22 dicembre 2014, n. 6231; 18 febbraio 2013, n. 974; 19 novembre 2012, n. 5846; 23 luglio 2012, n. 4206; 11 maggio 2012, n. 2732).
10.2. Tanto chiarito, va ora dato conto delle conclusioni assunte della stazione appaltante in ordine alla verifica dell’offerta del RTI Do. sulla scorta dei giustificativi presentati dall’operatore economico.
Esse sono racchiuse nel verbale del RUP del 31 agosto 2017.
Il verbale espone le risultanze delle specifiche verifiche effettuate sull’offerta e segnatamente: che i costi orari della manodopera sono stati dedotti dalla Tabella dei prezzi marzo-aprile 2016, pubblicata dal Provveditorato interregionale procedente; che le spese generali sono state quantificate nella misura del 15% dei costi diretti, rappresentati da manodopera, materiali e forniture, noli o mezzi d’opera; che l’utile di impresa è stato stimato nella misura del 10% della somma dei costi diretti e delle spese generali; che gli oneri della sicurezza aggiuntivi rispetto a quanto già previsto nel PSC sono stati stimati nella misura del 2.329 % della somma dei costi diretti e delle spese generali; che gli importi dichiarati nelle analisi dei prezzi relativi ai materiali e forniture hanno trovato conferma negli allegati preventivi dei fornitori, anteriori alla data di presentazione dell’offerta; che le analisi giustificative hanno riguardato n. 124 voci dell’elenco prezzi del progetto offerto e coperto il 91,6 % dell’importo dei lavori comprensivi delle migliorie sostitutive e di quelle integrative. Conclude nel senso che le giustificazioni presentate dal concorrente sono, nel complesso, esaustive in rapporto alle lavorazioni previste in appalto, con particolare riferimento alla congruità dei prezzi della manodopera, dei materiali e delle altre voci determinanti i prezzi delle singole lavorazioni in progetto.
I passaggi metodologici della verifica effettuata dal RUP sono stati illustrati nella relazione sintetica del 3 novembre 2017, corredata dalle relative tabelle di verifica. Da tale relazione emerge che la verifica di congruità ha tenuto conto:
– quanto alla tempistica dell’offerta, della relazione tecnica generale prodotta dal RTI Do., e specificamente della parte relativa al piano di cantierizzazione, all’organizzazione delle fasi lavorative e agli uomini giornaliermente presenti sul cantiere, diviso in 14 zone, tutte con accessi separati, con conseguente possibilità di procedere ad analoghe lavorazioni nello stesso periodo temporale e di ridurre i rischi di interferenze, nonché dell’allegato cronoprogramma, che ha individuato le squadre di lavoro per numero e specializzazione, e analizzato, in funzione dell’offerta temporale presentata, il numero del personale previsto per l’esecuzione dei lavori durante tutte le fasi, dal quale è emerso un numero medio di lavoratori giornalieri pari a 36 unità, con un picco di circa 60 lavoratori nelle fasi più complesse dell’appalto;
– quanto all’aspetto economico della stessa, della sua divisione per interventi strutturati, architettonici e impiantistici, e dell’apprezzamento delle singole voci di computo con maggiore incidenza, di cui è stata verificata l’analisi del prezzo, nell’ambito del quale l’incidenza della manodopera s è stata estrapolata e confrontata con l’analoga incidenza della manodopera del progetto a base di gara, mettendo a confronto le due incidenze, con analisi in dettaglio di tutte quelle che presentavano una riduzione maggiore del -30%, nonché dell’esame dei motivi della riduzione di manodopera, come riportati nel dettaglio dell’analisi del prezzo, in riferimento alla congruità delle ore di impiego dei vari operai, e alla valutazione del costo unitario degli stessi, divisi per qualifiche, confrontato con le tabelle ufficiali dei costi della manodopera edile nella Regione Abruzzo, accertandosi, infine, per ogni voce di analisi prezzo evidenziata in tabella, la presenza del preventivo dei materiali impiegati, nonché l’incidenza dei mezzi e attrezzature di proprietà che, come riportato dalla relazione giustificativa, risultano interamente ammortizzati.
10.3. Sulla base di tali elementi, certi e inequivoci, le censure svolte dall’appellante, incentrate sull’assunto che il ribasso sui tempi di esecuzione dei lavori offerto da RTI Do., tanto più se associato al ribasso offerto sul prezzo, avrebbe imposto una approfondita verifica di congruità su entrambe le componenti quantitative dell’offerta, che ritiene non essere stata adeguatamente effettuata, non possono trovare adesione, risolvendosi in un mero dissenso dalle conclusioni non irragionevoli e non manifestamente viziate da illogicità, arbitrarietà o travisamento di fatti: la relazione e il verbale di cui sopra fanno infatti emergere ragionevolmente che la verifica di congruità è stata condotta con la necessaria accuratezza e con approfondita valutazione degli specifici aspetti dell’offerta del RTI Do. di cui l’appellante asserisce la mancata considerazione.
10.4. Anche le censure di dettaglio sollevate dall’appellante non conducono all’esito sperato in appello.
10.5. Non rileva la circostanza che la verifica di congruità sia stata effettata dal RUP, anziché da una commissione appositamente costituita.
Il bando della gara in esame ha richiamato (pag. 2, paragrafo “procedura di aggiudicazione”) i criteri di individuazione e verifica delle offerte anormalmente basse di cui agli artt. 86 e ss. del d.lgs. 163/2006 (applicabile ratione temporis).
Alla luce di tale normativa e tenuto conto dei principi affermati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza n. 29 novembre 2012, n. 36, non può dubitarsi della legittimità dell’autonoma verifica dell’anomalia dell’offerta da parte del RUP.
Infatti, il giudizio finale sull’anomalia dell’offerta spetta alla stazione appaltante e per essa al RUP. Questi, per esprimere i relativi apprezzamenti e valutazioni tecniche, “può ” (art. 88, comma 1-bis del d.lgs. 163/2006; art. 121, comma 4 del relativo regolamento di esecuzione di cui al d.P.R. n. 207/2010) procedere alla nomina di una commissione tecnica, ovvero avvalersi degli uffici tecnici dell’amministrazione.
Indi, oltre a osservarsi che la circostanza che il RUP non sia avvalso nella fattispecie di tale possibilità nulla dice in ordine all’illegittimità delle relative conclusioni, deve anche rilevarsi come l’appellante principale, nell’invocare l’opportunità della nomina della commissione tecnica stante “la peculiarità dell’intervento”, non ha rappresentato quale aspetto dell’offerta del RTI Do. necessitasse di competenze specifiche che, in quanto non in possesso del RUP, rendevano tale nomina necessaria.
10.6. Con altra censura l’appellante principale sostiene che la sentenza appellata è erronea laddove non ha ritenuto rilevante la imponente discrepanza denunziata in primo grado tra il numero di uomini/giorno presupposti dall’offerta di RTI Do. come ricostruita da CS. (21.660) e quello indicato dal RTI Do. nelle giustificazioni rese in fase di verifica di anomalia (12.396).
A sostegno del rilievo, CS. espone che il primo giudice, per giungere alla contestata conclusione, ha osservato che la legge di gara non richiedeva l’esplicitazione del numero di risorse da impiegare nell’appalto e che pertanto la sottostima evidenziata da CS., frutto di una ricostruzione effettuata raffrontando le risorse indicate dal RTI Do. nel solo cronoprogramma, la cui presentazione non era obbligatoria, non costituiva un parametro di riferimento dirimente per la valutazione della qualità dell’offerta.
Ma, prosegue l’appellante, tale tesi è fondata su un abbaglio, in quanto il capitolato speciale di appalto (artt. 8 e 17), conformemente alla normativa di riferimento (art. 40, comma 2, d.P.R. 207/2010), non solo prescriveva la presentazione del cronoprogramma, ma vincolava altresì l’appaltatore alla sua osservanza, sicchè esso era parte essenziale dell’offerta, con la funzione, che la giurisprudenza gli riconnette, di scandire la tempistica esecutiva del contratto: quanto esposto dal RTI Do. in tale documento andava quindi considerato prova che quest’ultima, nelle giustificazioni rese in sede di verifica di anomalia, “è riuscita a far quadrare i conti dell’offerta tecnico-temporale rispetto all’offerta economica” solo mediante il dimezzamento dell’impiego della forza lavoro.
La tesi è suggestiva, ma non può essere accolta.
Il giudice di prime cure non ha affermato che la presentazione del cronoprogramma non era obbligatoria, ma, più limitatamente, ha osservato che la legge di gara non richiedeva di indicare, neanche nel cronoprogramma, il numero di risorse da impiegare nell’appalto.
Rileva al riguardo che, se anche un passaggio della sentenza appellata potesse prestarsi alla lettura offerta dall’appellante, segnatamente laddove il primo giudice, alla fine di pag. 10, rileva che “le asserite sottostime si fondano sul raffronto tra le risorse indiate nel cronoprogramma (documento non richiesto dalla lex specialise fornito a mero titolo esemplificativo dal RTI Do.)…”, tutte le altre argomentazioni della stessa sentenza si basano sui rilievi, di portata evidentemente molto diversa, che “nessuna prescrizione di gara richiedeva un’esplicita proposta in ordine al numero delle risorse da impiegare nell’appalto, né ancor meno il contratto includeva una qualsivoglia obbligazione in tal senso” (stessa pag. 10), che “il numero delle risorse non costituisce elemento dell’offerta né parametro in base al quale valutare le migliorie proposte” (sempre pag. 10), che “l’offerta del RTI Do. è corredata di cronoprogramma e quest’ultimo è stato elaborato nel rispetto dei suoi contenuti tipici quali richiesti dalla normativa e dalla lex specialis” (pag. 12).
Non è pertanto sfuggito al primo giudice, come dimostra l’ultima notazione appena citata, che la lex specialis richiedeva la presentazione del cronoprogramma. Egli, piuttosto, attenendosi alle modalità con cui era stata conformata la gara, ha ritenuto non dover costituire punto focale della verifica dell’anomalia nei sensi voluti da CS. un elemento, quello del numero delle risorse da impiegare nell’appalto desumibile dall’offerta, che la legge di gara non richiedeva di indicare nella stessa, rilevando, come conferma definitiva di tale presupposto, che anche l’offerta di CS. (pag. 11) “era priva di qualsivoglia indicazione sul numero di risorse ipotizzate e ciò non di meno ha ottenuto per la voce relativa alla descrizione delle professionalità (criterio 5b) un punteggio più alto del raggruppamento aggiudicatario (2,97 a fronte di 2,82 su 3 punti totali)”.
Ne consegue che l’isolata affermazione evidenziata dall’appellante non consente di porre nel nulla la validità delle argomentazioni complessive della sentenza appellata.
Del resto, il giudice di prime cure, nel respingere la censura basata sulla discrasia di cui trattasi, ha tenuto conto anche di un altro rilevante aspetto della procedura, ovvero dei profili essenziali dell’oggetto dell’affidamento, refluenti negli aspetti rilevanti ai fini della verifica dell’anomalia dell’offerta, tra cui quello dell’economicità .
In particolare, la sentenza appellata ha osservato che l’oggetto dell’affidamento “consiste nella progettazione e realizzazione di un’opera, mira cioè al conseguimento di un intervento di restauro attraverso l’opera dell’appaltatore al quale è demandata l’organizzazione dei mezzi necessari e la gestione degli stessi a suo rischio. Il contratto dunque concerne un’obbligazione di risultato, caratterizzata dall’autonomia operativa e organizzativa dell’imprenditore. In linea con l’oggetto dell’affidamento, la lex di gara richiedeva ai concorrenti di formulare una proposta migliorativa relativamente agli aspetti strutturali, impiantistici, architettonici, qualità dei materiali e organizzativi di cantiere, tutti profili questi che poi, unitamente alla qualità degli elaborati progettuali redatti, sarebbero stati oggetto di valutazione”.
Da tale premessa, egli ha tratto, correttamente, i seguenti corollari: che “la congruità del prezzo deve quindi essere verificata in relazione alla realizzazione dell’opera nel rispetto dei tempi stimati. Pertanto, solo dimostrando che il prezzo offerto non consente il rispetto di questo impegno può addivenirsi ad un giudizio di inattendibilità . Non avrebbe, invece, alcun senso verificare se il costo offerto consenta o meno la remunerazione di un numero specifico di risorse piuttosto che di un altro, considerato che il numero delle risorse non costituisce elemento dell’offerta né parametro in base al quale valutare le migliorie proposte”; che “quand’anche l’appaltatore non impiegasse le 21.660 risorse descritte nell’offerta tecnica, questo non darebbe luogo ad alcun inadempimento del contratto, né sarebbe suscettibile di sanzione alcuna, nella misura in cui i tempi di esecuzione fossero rispettati. Quella quantificazione, quindi, non è e non poteva essere un dirimente parametro di riferimento né per la valutazione della qualità dell’offerta, né per le valutazioni in ordine all’anomalia dell’offerta stessa”.
Al riguardo, se deve convenirsi con l’affermazione dell’appellante che l’offerta temporale, anche per come racchiusa nel cronoprogramma, vincolava il concorrente, deve pure osservarsi che tale vincolo, ex se, non ridondava, come pure sembra ritenere l’appellante, nell’ulteriore e autonomo vincolo relativo al fabbisogno di manodopera, che, pertanto, il concorrente restava libero di precisare nelle giustificazioni, fermo restando il tempo complessivamente offerto per l’esecuzione dell’opera.
Non può poi concordarsi con l’appellante quando afferma l’estraneità alla materia trattata del riferimento contenuto nella sentenza appellata alla sua offerta, e segnatamente al fatto che essa, pur non contenendo l’indicazione del numero delle risorse ipotizzate, abbia ottenuto il punteggio premiale di cui appena sopra: tale notazione è infatti del tutto coerente con il presupposto che il giudice di primo grado si proponeva di comprovare con tale riferimento (ovvero che la legge di gara non prevedesse l’indicazione da parte degli offerenti del numero delle risorse da impiegare nell’appalto).
10.7. Con altra censura l’appellante principale afferma l’erroneità della sentenza appellata ove, nel riferirsi all’esito positivo della verifica di anomalia effettuata sull’offerta del RTI Do., ha evidenziato la specifica scelta progettuale proposta da quest’ultimo, elemento che, a suo avviso, non avrebbe dovuto assumere alcun rilievo nella verifica della congruità dell’offerta prezzo in rapporto a quella temporale.
La doglianza è completamente destituita di fondamento.
Come sopra visto, l’offerta dell’aggiudicataria è stata ritenuta attendibile nel suo complesso proprio all’esito del vaglio inerente le sue specifiche caratteristiche di prezzo e di tempo.
Tale vaglio non poteva che essere effettuato anche alla luce delle connesse scelte progettuali e di cantiere, sicchè correttamente il primo giudice ha potuto rilevare che “le valutazioni del RUP hanno avuto ad oggetto una scelta progettuale estremamente diversa da quella operata dal Consorzio ricorrente e che è idonea ad implicare un minor impiego di manodopera e riduzioni delle quantità di lavorazioni in quanto basata su soluzioni conservative, di consolidamento per mezzo di tecniche varie, a dispetto degli abbattimenti e delle conseguenti ricostruzioni, che sono invece prerogativa della proposta della ricorrente”, e che “grazie a questa impostazione, il raggruppamento afferma di aver ottenuto una consistente semplificazione operativa che ha comportato, a fronte di un risultato ottimale dal punto di vista del recupero del Complesso, la riduzione dell’impiego di manodopera, in molti casi anche delle quantità delle lavorazioni rispetto al progetto a base di gara e conseguentemente significative riduzioni dei tempi, poi, ulteriormente migliorati grazie anche ad un’efficace organizzazione del cantiere”.
10.8. La tesi dell’appellante non può essere seguita neppure dove afferma che il RUP ha totalmente omesso di valutare la congruità dell’offerta temporale del RTI Do., essendo sufficiente al riguardo rinviare a quanto rilevato al precedente punto 9.2.
Quanto agli specifici rilievi che l’appellante fa seguire a dimostrazione dell’incongruità della stessa offerta sempre sotto il profilo del numero delle risorse da impiegare nell’appalto, stavolta basandosi sull’esame delle oltre 600 schede di analisi dei prezzi prodotte dall’aggiudicatario, da cui deriva che l’offerta del RTI Do. comporterebbe un drastico aumento (circa il doppio) della produttività oraria del personale rispetto ai coefficienti previsti nelle analisi ufficiali del Provveditorato, va rilevato che essi tendono, all’evidenza, a compulsare una rivalutazione in questa sede della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria, da effettuare sulla base della puntuale documentazione da essa prodotta in sede di verifica di anomalia, e che dovrebbe condurre in tesi alla valutazione della sua antieconomicità .
Ma una siffatta rivalutazione, come da consolidata giurisprudenza, non è consentita al giudice amministrativo, che non può sostituire le sue valutazioni a quelle effettuate dalla stazione appaltante, ove non si sia in presenza delle ipotesi di irragionevolezza, illogicità, arbitrarietà e travisamento dei fatti (ex multis, Cons. Stato, V, 3 gennaio 2019, n. 69; 22 ottobre 2018, n. 6023; 17 settembre 2018, n. 5419; III, 11 ottobre 2018, n. 5857; 18 settembre 2018, n. 5444), non rinvenibili nel caso di specie.
Come correttamente sostenuto dal RTI Do., tutti i rilievi dell’appellante si fondano su un presupposto, costituito dall’assoluta inconciliabilità tra riduzione dei tempi ed economie di spesa, che non può essere condiviso, in quanto anche l’ipotizzato raddoppio dell’impiego orario delle risorse umane conseguente al dimezzamento dei tempi di esecuzione lascia inalterata, per un verso, l’incidenza percentuale della manodopera nel costo di realizzazione dell’opera, mentre per altro verso può determinare economie in tema di spese generali e costi fissi, su cui possono ulteriormente incidere anche le specifiche soluzioni organizzative proposte dall’operatore economico.
Tale presupposto non può pertanto essere utilizzato per contestare la valutazione di congruità resa dal RUP, che, peraltro, come visto, si è caratterizzata per la puntualità delle verifiche effettuate e per la loro afferenza alle caratteristiche specifiche dell’offerta risultata prima graduata, ivi compresa quella del prezzo della manodopera in funzione dell’offerta temporale presentata.
Va, infine, respinta l’affermazione dell’appellante secondo cui la verifica di anomalia dovesse considerare necessariamente rilevante, in senso negativo, il fatto che l’offerta del RTI Do. presupponesse, in origine, secondo quanto dallo stesso volontariamente indicato nel cronoprogramma, un più alto numero di risorse umane rispetto a quello indicato nelle giustificazioni: è sufficiente al riguardo ribadire l’insussistenza, nella gara de qua, di un vincolo relativo all’indicazione del fabbisogno di manodopera, che il concorrente restava pertanto libero di precisare nelle giustificazioni, fermi restando i tempi e i costi offerti per l’esecuzione dell’appalto.
10.9. Per tutto quanto precede il primo motivo di appello deve essere respinto.
11. Con il secondo motivo dell’appello principale si lamenta che il primo giudice non si sarebbe avveduto che, come denunziato nel ricorso di primo grado, la stazione appaltante non ha verificato la regolarità contributiva delle due imprese aggiudicatarie e di quella incaricata della progettazione alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta (18 maggio 2016), essendosi avvalsa dell’acquisizione on-line di DURC che, in quanto riferiti alla data delle interrogazioni degli archivi INPS, INAIL e CNCE (tutte del 2017), aventi validità limitata “all’ultimo giorno del secondo mese antecedente a quello in cui la verifica è effettuata” (art. 3 d.m. 30 gennaio 2015), non retrocedevano sino alla predetta data rilevante.
In particolare, il primo giudice, avendo fatto esclusivo riferimento alle forme obbligatorie di interrogazione delle banche dati per la richiesta del DURC da parte delle stazioni appaltanti, di cui all’art. 4 del d.l. 34/2014, convertito dalla l. 78/2014, senza neanche disporre al riguardo una istruttoria, e anche alla luce dei principi espressi dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 6 del 2016, non avrebbe realmente confutato il motivo di ricorso formulato da CS.. Conclude pertanto l’appellante per l’illegittimità dell’aggiudicazione anche sotto tale profilo, con conseguente obbligo della stazione appaltante di eseguire la verifica del requisito di regolarità contributiva autodichiarato dalle imprese di cui sopra.
11.1. Il motivo deve essere respinto.
Il primo giudice ha correttamente rilevato che la stazione appaltante ha adempiuto a quanto previsto dall’art. 4, comma 1, del predetto d.l. 34/2014 (“A decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto di cui al comma 2, chiunque vi abbia interesse, compresa la medesima impresa, verifica con modalità esclusivamente telematiche ed in tempo reale la regolarità contributiva nei confronti dell’INPS, dell’INAIL e, per le imprese tenute ad applicare i contratti del settore dell’edilizia, nei confronti delle Casse edili. La risultanza dell’interrogazione ha validità di 120 giorni dalla data di acquisizione e sostituisce ad ogni effetto il Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), ovunque previsto, fatta eccezione per le ipotesi di esclusione individuate dal decreto di cui al comma 2”), con gli effetti previsti dal comma 3 della stessa disposizione (“L’interrogazione eseguita ai sensi del comma 1, assolve all’obbligo di verificare la sussistenza del requisito di ordine generale di cui all’articolo 38, comma 1, lettera i), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture dall’articolo 62-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui al comma 2, sono inoltre abrogate tutte le disposizioni di legge incompatibili con i contenuti del presente articolo”) e dall’art. 2, comma 2, del d.m. attuativo 30 gennaio 2015 (“Il documento di cui all’art. 7, generato dall’esito positivo della verifica, fatte salve le esclusioni di cui all’art. 9, sostituisce ad ogni effetto il Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC) … b) nell’ambito delle procedure di appalto di opere, servizi e forniture pubblici e nei lavori privati dell’edilizia…”).
Tanto chiarito, non si pongono le questioni, sollevate dall’appellante, di verificare se la forma obbligatoria di interrogazione introdotta dalla citata normativa abbia o meno eliso l’obbligo della stazione appaltante di verificare il possesso del requisito di regolarità contributiva con riferimento alla data di scadenza della presentazione delle offerte e se vi era quindi necessità, al riguardo, di disporre una istruttoria: il RTI Do. risulta infatti aver depositato agli atti del giudizio di primo grado, il 15 gennaio 2018, le attestazioni di regolarità contributiva dei tre operatori economici di cui sopra, relative alla data rilevante indicata dall’appellante.
Nulla muta, poi, considerando i principi affermati dalla la sentenza n. 6 del 2016 dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato in relazione alla portata da conferire alle disposizioni del predetto d.m. 30 gennaio 2015. Essi infatti non sono pertinenti, attenendo a una tematica, quella della regolarizzazione postuma della irregolarità contributiva, costantemente esclusa dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ai fini della legittimità della partecipazione alle gare pubbliche (Ad. Plen. nn. 5, 6 e 10 del 2016), che, alla luce della documentazione acquisita al procedimento dalla stazione appaltante e da quella spontaneamente prodotta dall’aggiudicataria nel corso del giudizio di primo grado, non viene in rilievo nella controversia in esame.
Infine, nulla muta tenuto conto che, come segnalato dall’appellante nella memoria difensiva depositata il 18 gennaio 2019, i documenti depositati dal RTI Do. non sono idonei a dimostrare il possesso ininterrotto del requisito di regolarità contributiva dalla scadenza del termine di presentazione delle offerte sino alla data di verifica del possesso dei requisiti a opera della stazione appaltante (essendovi un “buco” di qualche mese).
Infatti, se è vero che, in applicazione di un consolidato orientamento giurisprudenziale, il requisito della regolarità contributiva, in conformità alla ratio dell’art. 38 del d.lgs. n. 163, applicabile ratione temporis alla fattispecie, deve permanere, senza alcuna soluzione di continuità, dalla data di partecipazione alla gara sino alla stipula del contratto (tra tante, Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2015, n. 2716), è altresì vero che nella fattispecie ha trovato doverosa applicazione il richiamato art. 4, comma 3 del d.l. della stessa disposizione, secondo cui l’interrogazione on line assolve all’obbligo di verificare la sussistenza del requisito di ordine generale di cui allo stesso art. 38.
12. Per tutto quanto precede, l’appello principale di CS. deve essere respinto.
13. L’appello incidentale del RTI Do. va, conseguentemente, dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
14. La complessità e la particolarità delle questioni trattate inducono il Collegio a disporre la compensazione integrale tra le parti delle spese di giudizio del grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello di cui in epigrafe:
a) respinge l’appello principale:
b) dichiara improcedibile l’appello incidentale:
c) compensa tra le parti le spese di giudizio del grado.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 31 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere, Estensore
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