Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 11 settembre 2019, n. 6130.
La massima estrapolata:
Nel processo amministrativo vige il principio della piena disponibilità dell’interesse al ricorso, nel senso che parte ricorrente, sino al momento in cui la causa viene trattenuta in decisione, ha la piena disponibilità dell’azione e può dichiarare di non avere interesse alla decisione, in tal modo provocando la presa d’atto del giudice, il quale, non avendo il potere di procedere di ufficio, né quello di sostituirsi al ricorrente nella valutazione dell’interesse ad agire, non può che dichiarare l’improcedibilità del ricorso.
Sentenza 11 settembre 2019, n. 6130
Data udienza 6 giugno 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5024 del 2015, proposto da
An. Sa. e Um. Ma., in proprio e quali rappresentanti p.t. della società “Vil. Or. Re. S.r.l.”, rappresentati e difeso dagli avvocati Fr. La., Si. Co., Gi. La., con domicilio eletto presso lo studio Le. Fi. in Roma, piazza (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Se. e An. Ca., con domicilio eletto presso lo studio Al. Pl. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO (SEZIONE II) n. 01211/2015, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 giugno 2019 il Cons. Francesco Mele e uditi, per le parti, gli avvocati La. e Se.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con sentenza n. 1211/2015 del 29 maggio 2015 il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania-Sezione staccata di Salerno rigettava il ricorso proposto dai signori An. Sa. e Um. Ma., in proprio e quali rappresentanti pro tempore della società “Vil. Or. Re. s.r.l.”, inteso ad ottenere l’annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 69 del 18-9-2014 con la quale il Comune di (omissis) aveva ingiunto la demolizione di opere abusive realizzate nella consistenza immobiliare di proprietà sita alla via (omissis), nonché la declaratoria, in sede di giurisdizione esclusiva ex art. 133, lett. a) bis, del c.p.a. e art. 20, comma 5 bis della legge n. 241/1990, della intervenuta formazione del silenzio assenso sull’istanza depositata in data 21-11-2013 per il cambio di destinazione d’uso del garage deposito ex articolo 5, comma 14, della legge n. 106 del 2011.
La prefata sentenza esponeva in fatto quanto segue.
“1.- I ricorrenti sono proprietari di un complesso immobiliare sito in (omissis), alla Via (omissis), in parte destinato ad abitazione, in parte utilizzato, ad opera della Società “Vi. Or. S.r.l.”, per l’esercizio di un’attività commerciale avente alla base attività di ristorazione e intrattenimento.
Nel corso degli anni, i ricorrenti hanno svolto sugli immobili di proprietà legittimi interventi edilizi, tra cui la realizzazione di una piscina pertinenziale ed un vano seminterrato destinato ad autorimessa prospiciente a detta piscina, di circa mq. 560 e dotato, giusto permesso di costruire n. 1122 del 18.04.2007, di un’altezza utile interna di mt. 3,30.
Atteso che il vano così realizzato – già provvisto di tutti i requisiti di abitabilità richiesti dalla legge – era stato destinato, senza alcun titolo ulteriore e con opere interne a tal fine realizzate abusivamente, a sala per ricevimenti e sponsali, il 23.01.2012, il reparto territoriale della legione dei Carabinieri di Nocera Inferiore, ne aveva disposto il sequestro preventivo in uno ad altre opere abusivamente realizzate.
Successivamente a detto intervento, il Comune di (omissis) 1’8.03.2012 emetteva l’ordinanza n. 45 con la quale si disponeva l’abbattimento delle opere abusive ed il ripristino della situazione preesistente.
Pendente il giudizio penale così avviato, il 23.04.2012, il sostituto procuratore della Repubblica del Tribunale di Salerno, a seguito di presentazione di progetto di ripristino parziale dei luoghi contestati, accoglieva l’istanza di dissequestro proposta dai ricorrenti, autorizzando l’accesso all’immobile “al fine di procedere agli interventi di riduzione in pristino indicati dalla parte”.
Iniziati i lavori cosi assentiti 1’8.10.2013, gli stessi venivano ultimati – relativamente al garage interrato – il 24.10.2013.
Da quel momento erano state formalizzate varie richieste al Comune di (omissis), perché verificasse l’attività ripristinatoria svolta e la sua corrispondenza al progetto vagliato sia dal Giudice Penale che dai tecnici e dirigenti comunali competenti.
In assenza di riscontro, il 07.11.2013 veniva redatto certificato di conformità finale al progetto assentito e concernente la regolare ultimazione delle opere di ripristino del vano seminterrato; il 19.11.2013, infine, veniva comunicata al Comune di (omissis), in via definitiva, l’ultimazione delle opere di ripristino al garage interrato, attestata anche dalla direzione dei lavori.
Il 21.11.2013, allo Sportello unico per l’edilizia del Comune di (omissis), veniva presentato progetto concernente il cambio di destinazione d’uso, con opere di modesta entità, del vano seminterrato utilizzato quale parcheggio pertinenziale, in superficie produttiva ai sensi del cornuta 14 dell’art. 5 della L.106/2011.
A suffragio dell’istanza veniva rappresentato il dato dell’avvenuta ultimazione degli interventi di ripristino e della legittima configurazione dell’immobile oggetto dell’istanza.
Il Dirigente del V settore – Area di governo del Territorio del Comune di (omissis) riteneva, peraltro, “non procedibile” l’istanza, in quanto “sull’immobile [erano] state contestate opere abusive giusta ordinanza dirigenziale n. 45 dell’08.03.2012 non ancora sanate e non conformi alla normativa edilizia vigente”.
Tale provvedimento veniva impugnato dinnanzi all’intestato Tribunale con ricorso recante RG n. 150/2014, il quale veniva accolto con sentenza breve n. 418/2014, depositata il 19.02.2014, sull’argomentato assunto che “la parte ricorrente [avesse] ripristinato nel locale garage lo stato dei luoghi antecedente alla commissione degli abusi edilizi oggetto di sanzione, tenuto conto che gli arredi ancora occupanti una superficie pari all’incirca al 10% dell’intero locale risulta[va]no disattivati (celle frigorifere e banco per alimenti)”, ciò che “trova[va] conferma nella rappresentazione dei luoghi contenuta nelle ultime quattro fotografie allegate al deposito di parte resistente”.
In data 24.06.2014 il Giudice Monocratico della III Sezione Penale del Tribunale di Salerno disponeva “il dissequestro e la restituzione a Sa. An. e Ma. Um. della sala di ricevimento con annesso deposito/dispensa, servizi igienici e camera da letto; il vano ascensore”e il successivo 15.07.2014 veniva protocollato al Comune l’atto con il quale, nell’invocare l’asserita formazione del silenzio assenso sulla pratica edilizia n. 75413/2013 volta al cambio di destinazione ex art. 5 comma 14 L.106/2011, i ricorrenti trasmettevano i bollettini di versamento effettuato ai sensi e per gli effetti dell’art. 19, comma 2 DPR 380/2001 relativi agli oneri di urbanizzazione e al costo di costruzione di detto intervento.
Quanto al vano sovrapposto alla sala ricevimento e destinato a cucina, in data 30.07.2014 i ricorrenti presentavano al Comune istanza di sanatoria prot. n. 59902/2014 ai sensi e per gli effetti del DPR 380/2001.
Relativamente alla nuova superficie e volume in ampliamento (tendostruttura) realizzata, in area sovrapposta e distante dalla sala ricevimento e sequestrata il 06.02.2014 con verbale prot. 13723/2014, in data 07.05.2014, con prot. 201400040625, i ricorrenti presentavano progetto di ripristino della parte abusiva della struttura, finalizzato all’ottenimento del dissequestro dell’immobile. Ed in data 14.06.2014 il Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Nocera, ove pendeva il giudizio per gli abusi sopra indicati, concernenti la tendostruttura in questione, nell’accogliere l’istanza dei ricorrenti, concedeva il dissequestro provvisorio (poi prorogato) del manufatto sia al fine dell’inizio dei lavori di rispristino che al fine del suo utilizzo, nelle more, per le specifiche attività commerciali a cui era destinata (ricevimenti).
In data 12.06.2014 con atto prot. 49156 l’Ufficio comunale respingeva la richiesta di ripristino così come articolata dai ricorrenti.
Infine, con ordinanza n. 69 – meglio distinta in epigrafe – il Funzionario UOC Titolare P.O., unitamente al Dirigente del V Settore – Area di Governo del Territorio: a) ribadiva il dato che “per quanto riguarda il garage interrato (trasformalo in sala ristorante) ed in particolare il locale deposito vivande con celle frigorifere (non funzionanti!!) e banco lavoro (ammassalo con sedie e altre suppellettili in un angolo limitato del vano contestato) che caratterizza[va] il cambio di destinazione contestato non risulta[va] ripristinato”; b) ordinava la sospensione dei lavori abusivi in corso e la demolizione delle opere abusive realizzate, il tutto con comminatoria dell’acquisizione delle opere al patrimonio comunale dell’area di sedime in caso di inottemperanza.
2.- Avverso siffatta determinazione insorgevano i ricorrenti, con il ricorso epigrafato, notificato nelle forme e nei tempi di rito.
A sostegno del gravame lamentavano:
– relativamente alla sala di ricevimento (ex vano garage):
a) violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimo profilo, sull’assunto che il provvedimento in contestazione fosse stato adottato sulla scorta della affermazione (infondata e smentita dal rammentato e, per tal via, eluso pronunciamento giudiziale) del mancato ripristino dell’allora garage-deposito: con conseguente nullità ex art. 21 septies l. n. 241/1990, in correlazione all’uso sviato del potere esercitato ed, in ogni caso, carenza di idonea istruttoria, senza neppure l’attivazione del preventivo e doveroso contraddittorio procedimentale;
b) violazione di legge ed eccesso di potere, sotto il distinto profilo per cui il provvedimento demolitorio opposto era stato adottato dopo l’avvenuta formazione per silentium (ex art. 20 T.U. n. 380/2001) del titolo edilizio legittimante il cambio di destinazione d’uso del garage-deposito in sala ricevimenti;
– relativamente al vano cucina:
a) violazione di legge ed eccesso di potere, sull’assunto che l’impugnata ingiunzione demolitoria fosse stata adottata successivamente alla presentazione (in data 30 luglio 2014) dell’istanza volta all’ottenimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 3 del DPR 380/2001, asseritamente mai evasa;
– relativamente alla tendostruttura:
a) violazione di legge ed eccesso di potere, in quanto il provvedimento era intervenuto senza che fosse stata data risposta alla istanza, contenuta nella ipotesi di ripristino (peraltro accettata dalla Procura di Nocera), di autorizzazione temporanea ai sensi dell’art. 6 comma 2 lett. b) del DPR n. 380/2001 di alcune parti dichiarate abusive e necessarie per svolgere l’attività commerciale.
Sulle esposte premesse critiche, i ricorrenti invocavano, una alla auspicata demolizione del provvedimento impugnato, correlativa declaratoria, in sede di giurisdizione esclusiva, dell’intervenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza depositata il 21.11.2013…”
Il Tribunale Amministrativo fondava la reiezione del ricorso sulla essenziale considerazione della permanenza di opere abusive in loco e, segnatamente, del vano cucina, ritenuto essenziale ai fini del cambio di destinazione.
Evidenziava che, in relazione ad esso, era stata proposta istanza di accertamento di conformità, sulla quale si era formato il silenzio rigetto, non tempestivamente impugnato.
Pertanto, secondo il giudice di primo grado, non era possibile l’auspicato intervento demolitorio, in quanto il formalizzato diniego sull’istanza di sanatoria, in mancanza di tempestiva impugnazione, rendeva incontestabile l’assenza di una posizione legittimante.
L’ingiunzione di demolizione era, inoltre, da considerarsi legittima in relazione all’esatto riscontro dell’illecito mutamento dello stato dei luoghi, non sorretto da necessario titolo abilitativo.
Avverso la sentenza di rigetto i signori Sa. e Ma. hanno proposto appello, chiedendone l’integrale riforma, con il conseguente accoglimento del ricorso di primo grado.
Hanno dedotto, quale primo motivo di appello, error in iudicando, lamentando che la decisione di primo grado si fondava su tre presupposti errati: l’aver ritenuto un collegamento tecnico e funzionale tra il vano cucina e la sala ricevimenti; l’aver ritenuto che l’ordinanza di demolizione era stata emanata dopo la formazione del silenzio rigetto, quando, invece, la stessa era stata adottata quando il procedimento di sanatoria era ancora pendente; l’aver ritenuto che il silenzio rigetto formatosi sulla istanza di sanatoria del vano cucina non fosse stato ritualmente impugnato.
Con un secondo motivo di appello, poi, i signori Sa. e Ma. hanno dedotto error in procedendo, evidenziando che il giudice di primo grado non aveva tenuto in alcuna considerazione l’avvenuta formazione del silenzio assenso sulla domanda di mutamento di destinazione d’uso del garage interrato in sala ricevimenti, omettendo ogni pronuncia sulla domanda di accertamento in proposito spiegata.
Il Comune di (omissis) si è costituito in giudizio, deducendo l’inammissibilità e, nel merito, l’infondatezza dell’appello, chiedendone il rigetto.
Con atto dell’11-2-2019 i signori Sa. e Ma. hanno formulato rinuncia agli atti del giudizio, chiedendo la declaratoria di estinzione dello stesso.
Il Comune appellato ha formulato opposizione all’atto di rinuncia.
Con ordinanza n. 1803/2019 del 19-3-2019 la Sezione ha richiesto al Comune di chiarire l’interesse che residuava in capo ad esso alla decisione, pur dopo la rinuncia degli appellanti; ha chiesto, altresì, a questi ultimi se avessero comunque interesse alla decisione, ai sensi dell’articolo 84, u.c., del c.p.a.
Le parti hanno fornito i richiesti chiarimenti.
Quindi, la causa è stata discussa e trattenuta per la decisione all’udienza del 6 giugno 2019.
DIRITTO
Il Collegio deve preliminarmente provvedere sulla istanza di rinuncia agli atti del giudizio, ex articolo 306 c.p.c., depositata dagli appellanti, signori An. Sa. e Um. Ma..
Con tale atto, invero, i predetti hanno dichiarato “di rinunciare agli atti del giudizio con l’esplicita riserva di far valere le proprie ragioni laddove, in merito, saranno eventualmente adottati nuovi atti lesivi” e, conseguentemente, hanno chiesto la declaratoria di estinzione del presente giudizio di appello.
Tanto sul presupposto che “con ordinanza n. 4 R.G. n. 34 del 16-1-2017 il Comune di (omissis) ha revocato l’ordinanza n. 69, R.G. n. 480 del 18-9-2014” e che “con la revoca dell’ordinanza n. 69/2014, oggetto del giudizio, è stata ripristinata la situazione di fatto e di diritto ad essa preesistente”.
Ciò posto, ritiene la Sezione che non possa essere pronunciata l’estinzione del presente giudizio di appello per intervenuta rinuncia.
Ed, invero, l’articolo 84 del c.p.a. dispone, al comma 3, che “la rinuncia deve essere notificata alle altre parti almeno dieci giorni prima dell’udienza. Se le parti che hanno interesse alla prosecuzione non si oppongono, il processo si estingue”.
Dunque, la rinuncia può essere presa in considerazione, ai fini della estinzione del giudizio, solo nella ipotesi in cui le controparti, cui la stessa sia stata notificata, non palesino una opposizione alla stessa.
D’altra parte, la norma non attribuisce al giudice il potere di esprimere valutazioni sulla bontà delle ragioni di opposizione, onde la manifestazione di quest’ultima costituisce elemento ostativo alla sua rilevanza ai fini dell’estinzione del giudizio.
Osserva il Collegio che, nella fattispecie in esame, il Comune di (omissis) ha manifestato per iscritto la propria opposizione e, con memoria datata 8 maggio 2019 depositata in adempimento all’ordinanza interlocutoria della Sezione n. 1803/2019 del 19-3-2019, ha esplicitato le ragioni dell’opposizione medesima.
L’ente ha chiarito che una prima ragione di interesse alla decisione e di opposizione all’atto di rinuncia risiede nella perdurante situazione di illeceità dello stato dei luoghi solo in parte rimossa.
Ha, poi, specificato il proprio interesse a vedere definita in sede giudiziaria la questione relativa alla formazione del silenzio-assenso invocato dai ricorrenti sul cambio di destinazione d’uso dell’autorimessa in sala ristorante, che costituisce la ragione principale della opposizione all’atto di rinuncia.
In tale memoria è, infatti, chiarito che “per esigenze di certezza dei rapporti controversi e di conseguimento di una decisione definitiva sulla questione oggetto del giudizio di appello, riguardante, come detto, la formazione o meno del silenzio assenso sull’istanza di cambio di destinazione d’uso del garage interrato in sala ristorazione, il Comune ha manifestato la propria opposizione alla rinuncia agli atti del giudizio, ritenendo non rispondente ai principio di celerità dell’azione amministrativa, di concentrazione e di economicità dei rimedi processuali, una rinuncia agli atti, quale quella formulata dagli appellanti ‘con esplicita riserva di far valere le proprie ragionà e, quindi, con la dichiarata intenzione di riproporre, in futuro, la medesima questione del silenzio-assenso, attualmente pendente ed oggetto dell’odierno giudizio, e che in questa Superiore Sede può trovare la propria compiuta e definitiva soluzione. Da qui l’interesse alla decisione su tale specifico aspetto del gravame e la ragione principale dell’opposizione alla rinuncia ex art. 84, comma 3, c.p.a. formalizzata in atti”.
Orbene, ritiene la Sezione, sulla base dei rilievi sopra esposti, che la spiegata opposizione da parte del Comune e la evidenziata utilità della definizione della questione relativa alla avvenuta formazione del silenzio-assenso impediscano di poter pronunciare l’estinzione del giudizio per effetto della rinuncia da parte dei signori Sa. e Ma..
Occorre a questo punto verificare se, a prescindere dalla suddetta rinuncia, l’appello risulti comunque improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Va, invero, rilevato che il comma 4 dell’articolo 84 del codice del processo amministrativo dispone che “Anche in assenza delle formalità di cui ai commi precedenti il giudice può desumere dall’intervento di fatti o atti univoci dopo la proposizione del ricorso ed altresì dal comportamento delle parti argomenti di prova della sopravvenuta carenza di interesse alla decisione della causa”.
In proposito, la Sezione, con la richiamata ordinanza interlocutoria n. 1803/2019, ha richiesto agli appellanti se essi avessero comunque interesse alla decisione.
La difesa dei signori Sa. e Ma., con la memoria datata 2-5-2019 prodotta in esecuzione della suddetta richiesta, ha dichiarato che “può convenirsi sulla sopravvenuta carenza di interesse al gravame”, “previa presa d’atto che, all’odierno giudizio, resta estranea la vicenda riguardante il mutamento di destinazione d’uso del garage interrato”, precisando, in proposito, che “L’interesse sostanziale della parte appellata riguarda esclusivamente le sorti del mutamento di destinazione d’uso, in sala ristorante, del garage interrato autorizzato con permesso a costruire n. 1122/2007”.
In tale memoria si scorge, dunque, una dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse all’appello con riferimento agli abusi contestati nella ordinanza impugnata, salvo che per quello relativo alla trasformazione del garage interrato in sala ristorante, in relazione al quale una sopravvenuta carenza di interesse risulterebbe configurabile solo ove lo stesso non fosse oggetto del presente giudizio.
Ciò posto, rileva la Sezione che nel caso in cui vi sia una espressa dichiarazione dell’interessato di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, ne discende comunque l’improcedibilità dello stesso, non potendo in tal caso il giudice, in omaggio al principio dispositivo, decidere la controversia nel merito, né procedere di ufficio, né sostituirsi al ricorrente nella valutazione dell’interesse ad agire, imponendosi in sostanza una declaratoria in conformità (cfr. Cons. Stato, IV, 12-9-2016, n. 3848).
Viene, infatti, affermato che nel processo amministrativo vige il principio della piena disponibilità dell’interesse al ricorso, nel senso che parte ricorrente, sino al momento in cui la causa viene trattenuta in decisione, ha la piena disponibilità dell’azione e può dichiarare di non avere interesse alla decisione, in tal modo provocando la presa d’atto del giudice, il quale, non avendo il potere di procedere di ufficio, né quello di sostituirsi al ricorrente nella valutazione dell’interesse ad agire, non può che dichiarare l’improcedibilità del ricorso (cfr. TAR Lazio, 27-2-2017, n. 2905; II, 22-6-2017, n. 7297).
Nella vicenda in esame la espressa dichiarazione di parte appellante di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione impone, sulla base dei principi sopra enunciati, la declaratoria di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse.
Questa, peraltro, va limitata agli abusi edilizi oggetto di contestazione diversi dal mutamento di destinazione d’uso del garage interrato in sala ristorante, atteso che, in relazione a tale opera, non può certamente affermarsi che la stessa risulti estranea al presente giudizio.
Va, invero, considerato che con il ricorso di primo grado i signori Sa. e Ma. hanno impugnato l’ordinanza n. 69 del 19-9-2014 nella parte in cui “ha rinnovato, genericamente, l’ordine di demolizione delle asserite opere abusive realizzate all’interno dell’ex garage-deposito”.
Di poi, essi hanno avanzato specifica domanda di “declaratoria – in sede di giurisdizione esclusiva ex artt. 133 lett. a) e 20 – comma 5 bis l. n. 241/1990 della intervenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza depositata in data 21-11-2013 per il cambio di destinazione del garage-deposito ex art. 5, comma 14, l. 106/2011”, la quale domanda giurisdizionale è stata riproposta in sede di appello.
Né può ritenersi che l’interesse sia venuto meno in ragione della revoca, con ordinanza dirigenziale n. 4 del 16-1-2017- R.G. n. 34 del 16-1-2017, della pregressa ordinanza n. 69 del 18-9-2014- R.G. n. 480 del 18-9-2014, atteso che essa espressamente dà atto che “il presente provvedimento non entra nel merito degli abusi contestati con l’ordinanza Reg. Gen. N. 101 dell’8-3-2012”.
Dunque, la revoca non si estende al mutamento di destinazione d’uso del garage in sala ristorante, considerato che tale abuso era espressamente contestato da tale ultimo provvedimento repressivo.
Di poi, la non inclusione nel provvedimento di ritiro dell’abuso relativo al garage interrato si desume agevolmente anche dagli atti del procedimento che ha dato luogo allo stesso, riportati nella parte motiva di tale atto di autotutela.
Nella Relazione Tecnica prot. n. 57476 del 20-10-2016 si legge, invero, che “L’accertamento è stato effettuato per riscontrare il ripristino dello stato dei luoghi dell’ampliamento volumetrico esistente alla quota giardino come da dichiarazione di fine lavori prot. n. 50920 del 21-9-2016” e che “La volumetria oggetto di contestazione dell’ordinanza n. Reg.Gen. 480 del 18-9-2014 è stata rimossa”.
Orbene, la suddetta dichiarazione di fine lavori si riferisce alle seguenti opere abusive: “ampliamento sull’angolo sud-ovest mediante la realizzazione di un nuovo volume di circa 157 mc. con una superficie di circa 55 mq. destinato a cucina ed ingombro di circa mt. 6,8 x 8,10…”, cioè il vano cucina; “superficie e volume in ampliamento del ristorante Villa Orchidea, con una superficie di circa 264 mq. con una dimensione in pianta di circa 16,60 x 16,50 con altezza variabile da un minimo di 3,05 metri ad un massimo di circa 6,00 metri…”, cioè la tendostruttura.
Deve, pertanto, ritenersi che la richiamata ordinanza di revoca abbia ritirato l’ordinanza di demolizione n. 69/2014- R.G. n. 480/2014, ma non si riferisca al contestato mutamento di destinazione d’uso del garage interrato, tra l’altro affermando, come sopra visto, che essa “non entra nel merito degli abusi contestati con l’ordinanza Reg. Gen. n. 101 del 8.03.2012”.
La declaratoria di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse, dunque, deve essere pronunciata per tutte le opere abusive diverse dal mutamento di destinazione d’uso del garage interrato in sala ristorante.
Essa, invero, deriva dalla espressa dichiarazione del privato di non conservare interesse alla decisione dell’appello, nel merito della quale, come da giurisprudenza sopra richiamata, il Collegio non può entrare.
Analoga declaratoria, invece, non può essere pronunciata con riferimento alla domanda di accertamento della avvenuta formazione del silenzio assenso sulla istanza depositata il 21-11-2003 per il cambio di destinazione del garage-deposito.
Va escluso, invero, per quanto in precedenza detto, che la questione del mutamento di destinazione d’uso sia estranea all’ingiunzione di demolizione n. 69/2014, pur dopo la revoca della stessa operata con la citata ordinanza n. 4 del 16-1-2017; osservandosi, tra l’altro, che, anche a voler ritenere che la revoca abbia avuto come oggetto un rinnovato ordine di rimozione di detto mutamento di destinazione d’uso (contenuto nella predetta ordinanza n. 69/2014), permarrebbe comunque in vita la determinazione demolitoria originaria di cui all’ordinanza n. 101 del 2012, fatta comunque salva dalla affermazione che “il presente provvedimento non entra nel merito degli abusi contestati con l’ordinanza Reg. Gen. n. 101 del 8.03.2012”.
Tale questione, inoltre, non può dirsi estranea al giudizio, avuto riguardo alla espressa domanda giurisdizionale proposta dai privati.
Permane, dunque, un interesse alla decisione sulla stessa, rilevandosi che nella richiamata memoria del 2-5-2019 i signori Sa. e Ma. hanno comunque dichiarato che “L’interesse sostanziale della parte appellata riguarda esclusivamente le sorti del mutamento di destinazione d’uso, in sala ristorante, del garage interrato autorizzato con permesso di costruire n. 1122/2007”.
Da tanto si ricava, tra l’altro, che i ricorrenti non conservano più interesse alla rimozione delle determinazioni demolitorie della p.a. relativamente agli altri abusi agli stessi contestati (v., ad es., tramezzi interni realizzati al secondo piano del fabbricato principale, cambio di destinazione d’uso del sottotetto in abitazione).
Tale residuo interesse, inoltre, coincide con quello del Comune appellato, il quale, come sopra visto, nella richiamata memoria datata 8-5-2019 individua “la ragione principale dell’opposizione all’atto di rinuncia” nella necessità di veder definita in sede giurisdizionale la vicenda relativa alla “formazione o meno del presunto silenzio-assenso sul cambio di destinazione d’uso”.
Dunque, dal complessivo contegno delle parti, con particolare riferimento in primis a quanto dichiarato dagli appellanti e poi ai chiarimenti forniti sul punto dall’amministrazione, l’appello risulta improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse relativamente agli abusi indicati nella citata ordinanza n. 69/2014-R.G. n. 480/2014, diversi dal mutamento di destinazione d’uso del garage interrato in sala ristorante.
Con riferimento a tale ultimo abuso, il Collegio deve adottare una pronuncia di merito, in particolare decidendo sulle proposte domande di accertamento della avvenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza di permesso di costruire del 21-11-2013 per il cambio di destinazione d’uso del garage-deposito, nonché di annullamento dell’ordinanza di demolizione n. 69/2014 nella parte in cui sanziona il predetto mutamento di destinazione d’uso.
Sul punto la Sezione ritiene che l’appello sia fondato e tanto per le ragioni che di seguito si svolgono.
Invero, il Collegio ritiene che sulla istanza di permesso di costruire volta al mutamento di destinazione d’uso del garage interrato in sala ristorante si sia effettivamente formato il titolo abilitativo per silentium.
Deve in proposito in primo luogo essere delibata la questione relativa all’avvenuto ripristino del mutamento di destinazione abusivo sanzionato con l’ordinanza n. 101 del 2012.
Invero, ove mai detto ripristino non fosse stato effettuato, il titolo abilitativo silenzioso non potrebbe in radice formarsi, considerandosi che il privato, in presenza di già realizzate opere abusive, non potrebbe azionare un procedimento ordinario volto al rilascio di un permesso di costruire per opere a farsi, ma dovrebbe, invece, attivare il diverso procedimento di accertamento di conformità, diretto all’adozione di un permesso di costruire in sanatoria.
Dunque, in tale ipotesi (mancata effettuazione del ripristino e permanenza dell’abusivo mutamento di destinazione d’uso) la tipologia procedimentale attivata (quella del permesso di costruire ordinario) non sarebbe idonea all’abilitazione richiesta, rilevandosi già prima del rilascio del titolo l’esistenza delle opere oggetto della domanda, abusivamente realizzate.
In tal caso, la domanda di permesso di costruire ordinario sarebbe inammissibile e il silenzio-assenso, a cagione del decorso del tempo e della mancata adozione di determinazioni espresse da parte dell’amministrazione, non potrebbe formarsi, non potendo in radice opere edilizie già realizzate conseguire un permesso di costruire “ordinario”, il quale presuppone, al contrario, l’inesistenza delle stesse.
Ciò posto, ritiene il Collegio che nella fattispecie in esame l’avvenuto ripristino dell’operato mutamento di destinazione d’uso abusivo prima della istanza di permesso di costruire per la trasformazione del ripristinato garage interrato in sala ristorante sia coperto dal giudicato di cui alla sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania-sezione staccata di Salerno n. 418/2014 del 19 febbraio 2014.
In essa si legge: “Dato atto che la relazione tecnica asseverata dell’arch. Claudio Di Gennaro, depositata in data 10.2.2014, conclude nel senso che la parte ricorrente ha ripristinato, nel locale garage, lo stato dei luoghi antecedente alla commissione degli abusi oggetto di sanzione, tenuto conto che gli arredi ancora occupanti una superficie pari all’incirca al 10% dell’intero locale risultano disattivati e pronti per la rimozione (cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 30 maggio 2012 n. 1081, quanto all’insufficienza della “temporanea collocazione di un impianto di refrigerazione”, ai fini della realizzazione del mutamento di destinazione d’uso di un garage appartenente a una struttura di ristorazione); Preso atto che l’affermazione del predetto tecnico trova conferma nella rappresentazione dei luoghi contenuta nelle ultime quattro fotografie allegate al deposito di parte resistente in data 13.2.2014…”.
Orbene, il Tribunale risulta aver fatto propria la relazione di parte relativa al ripristino, nel garage interrato, dei commessi abusi di trasformazione in sala ristorante, laddove rileva che l’affermazione del tecnico trova conferma nella documentazione fotografica depositata.
Dunque, nella richiamata sentenza è rinvenibile un accertamento in ordine all’avvenuto ripristino del locale garage, il quale, in mancanza di impugnazione della sentenza sul punto, ha acquisito autorità di cosa giudicata.
Vale, infatti, evidenziare che le richiamate considerazioni costituiscono motivazione del disposto accoglimento del ricorso e che esse hanno comunque una valenza nella decisione assunta dal Tribunale pur in presenza del profilo di illegittimità relativo alla mancata formulazione del preavviso di rigetto ex articolo 10 bis della legge n. 241/1990 precedentemente alla adozione del provvedimento di rigetto della domanda di cambio di destinazione d’uso.
Invero, tale parte della motivazione esclude che l’istanza potesse essere inammissibile in quanto relativa ad abusi già realizzati e fonda, pertanto, il potere-dovere dell’amministrazione, nella rinnovazione procedimentale, di esaminare la domanda nel merito, in relazione alla verifica di conformità della stessa con la normativa urbanistico-edilizia applicabile alla fattispecie, sostanzialmente affermando, in termini conformativi della futura azione, solo l’impossibilità per l’amministrazione di addurre, quale ragione ostativa, il mancato ripristino dell’abuso in precedenza commesso.
E tanto risulta essere conforme alla clausola di salvezza, in essa contenuta, “dei successivi provvedimenti dell’amministrazione”, risultando comunque, in esito alla decisione assunta, margini di valutazione del Comune in sede di adozione del provvedimento conclusivo del procedimento non toccati dal dictum giurisdizionale.
La cennata sentenza n. 418/2014 del TAR Campania-Salerno ha, dunque, sul punto dell’avvenuto ripristino della situazione antecedente al mutamento di destinazione d’uso abusivamente realizzato autorità di cosa giudicata; ciò, tra l’altro, anche perché essa costituisce superamento delle argomentazioni esposte dall’amministrazione in corso di giudizio (v. produzione del Comune in data 13-2-2014), con le quali era stato rappresentato che le opere abusivamente realizzate non erano in realtà state demolite, “così come accertato con verbale del 5 febbraio 2014”.
Risultando tale verbale di accertamento del 5 febbraio 2014 superato dal predetto giudicato, a cagione della mancata impugnazione della sentenza n. 418/2014, l’ingiunzione di demolizione n. 69 del 18-9-2014-N.Reg.Gen. 480 del 18-9-2014 è in primo luogo illegittima, laddove, in contrasto con il giudicato e richiamando il predetto accertamento del 5 febbraio 2014, ha ritenuto che l’abusivo cambio di destinazione d’uso non fosse stato ripristinato.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, dunque, deve ritenersi che – essendo il ripristino della originaria destinazione a garage del locale interrato coperto da giudicato e, pertanto, corretto l’utilizzo, da parte del privato, dello strumento procedimentale del permesso di costruire ordinario (e non in sanatoria) – la formazione del titolo abilitativo per silentium non fosse in radice preclusa.
Ciò posto, occorre, dunque, verificare se in concreto il suddetto silenzio assenso si sia formato.
L’esame degli atti prodotti in giudizio induce a dare a tale verifica esito positivo.
L’istanza di rilascio di permesso di costruire, avente ad oggetto “Richiesta di cambio di destinazione d’uso, con opere di modesta entità, di un parcheggio pertinenziale in superficie produttiva, ai sensi del comma 14 dell’art. 5 della legge 106/2011…” è stata presentata al Comune di (omissis) in data 21-11-2013 (prot. n. 201300075413).
L’ente locale si è pronunciato negativamente sulla stessa con provvedimento prot. n. 6689 del 16-1-2014.
A seguito di impugnazione da parte del privato, questo è stato annullato dal T.A.R. Campania con la richiamata sentenza n. 418/2014 del 19-2-2014.
Il predetto annullamento ha lasciato in piedi la domanda di permesso di costruire del 21-11-2013 e, dunque, l’obbligo dell’amministrazione di provvedere nuovamente sulla stessa.
Pur ritenendo il Collegio che, ai fini della rinnovazione del procedimento, fosse necessario un qualche atto di iniziativa, va precisato che lo stesso ben poteva essere posto in essere dal privato, manifestando (o, meglio, rinnovando) la propria volontà a che la domanda originariamente proposta fosse esitata con provvedimento conclusivo del procedimento.
Invero, il procedimento per il rilascio del permesso di costruire è un procedimento ad iniziativa di parte e non anche un procedimento di ufficio.
L’avvenuto annullamento, da parte del Tribunale Amministrativo, del diniego originariamente emanato e la precisazione della “salvezza dei successivi provvedimenti dell’amministrazione” non hanno attribuito all’amministrazione il potere di scegliere il momento in cui concretamente riavviare il procedimento, in tal modo modificandone il carattere di procedimento ad iniziativa di parte.
D’altra parte, la richiamata clausola di salvezza va intesa in senso sostanziale, come riconoscimento dell’assenza di vincoli contenutistici nella riedizione del potere rivenienti dalla decisione giurisdizionale, e non anche in senso procedimentale, come assenza di vincoli nei tempi di adempimento all’obbligo di provvedere.
Ciò posto, osserva il Collegio che il momento di riavvio del procedimento di rilascio del permesso di costruire, in esito ad una manifestazione di volontà del privato, e, dunque, di nuova decorrenza del termine di provvedere previsto dall’articolo 20 del DPR n. 380 del 2001 anche ai fini della formazione del silenzio assenso può essere individuato in almeno due attività poste in essere dai signori Sa. e Ma..
Rileva in primo luogo la notificazione al Comune della citata sentenza n. 418/2014, avvenuta in data 7 marzo 2014, la quale lascia in tutta evidenza trasparire la volontà di sollecitare l’amministrazione all’adozione del provvedimento abilitativo richiesto, in esito all’annullamento del precedente diniego.
Rileva, comunque, in ogni caso, la nota prot. 201400056404 del 15-7-2014, con la quale i predetti hanno trasmesso al Comune i bollettini di versamento degli oneri di urbanizzazione, il computo metrico estimativo delle opere a farsi e copia della sentenza del T.A.R. con gli estremi di notifica.
Invero, anche a voler ritenere che la stessa non costituisca mero completamento della pratica, in relazione a un titolo abilitativo già formatosi per silentium, certamente esprime la volontà di ottenere dall’ente il permesso di costruire a suo tempo richiesto.
Orbene, prendendo a riferimento ciascuna delle predette date quale dies a quo del termine di durata del procedimento e, di conseguenza, di formazione del silenzio assenso, ne consegue che quest’ultimo può dirsi certamente formato prima dell’adozione di un atto procedimentale da parte dell’amministrazione nel rinnovato procedimento (il primo atto è, in proposito, costituito dal preavviso di rigetto del 12-11-2014, notificato il 21-11-2014).
Invero, l’articolo 20 del DPR n. 380 del 2001 prevede, a fronte della domanda di rilascio del permesso di costruire, un termine complessivo di 90 giorni per l’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento; in particolare, 60 giorni per l’espletamento dell’istruttoria e la formulazione di una proposta di provvedimento da parte del responsabile del procedimento (comma 3) ed ulteriori 30 giorni per l’adozione del provvedimento finale (comma 6).
Il comma 8 della norma dispone, poi, che “decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio assenso…”.
Dunque, al 12-11-2014 (data di adozione del preavviso di rigetto), il silenzio assenso sulla domanda di permesso di costruire per mutamento di destinazione d’uso del garage interrato si era formato, a voler considerare come dies a quo del relativo termine sia la data del 7 marzo del 2014 che quella del 7 luglio del 2014.
E tanto – aggiunge il Collegio – anche a voler ritenere che il rinnovato termine di durata del procedimento (e, dunque, di formazione del silenzio assenso) decorresse dal passaggio in giudicato della prefata sentenza del Tribunale Amministrativo n. 408/2014, intervenuto decorsi 60 giorni dalla notifica della stessa, adempimento effettuato, come visto, il 7 marzo 2014.
Il termine di 90 giorni di legge per la formazione del titolo abilitativo silenzioso risultava, invero, in tal modo decorso prima dell’emanazione del preavviso di rigetto ed anche prima dell’adozione della ingiunzione di demolizione n. 60/2014-R.G.n. 480/2014 del 18-9-2014 (la quale, pertanto, sarebbe illegittima anche per avere ignorato l’avvenuta formazione del silenzio assenso).
Rese le considerazioni sopra svolte in ordine alla consumazione del termine per la formazione del silenzio assenso ed escluso che lo stesso potesse essere impedito dal mancato ripristino del primigenio mutamento di destinazione d’uso (abusivamente realizzato), essendo l’avvenuto ripristino coperto da giudicato, vanno formulate le ulteriori seguenti considerazioni.
Non sussistono in primo luogo ragioni ostative alla formazione del silenzio assenso rivenienti dall’esistenza di vincoli ambientali, paesaggistici o culturali, né è possibile prendere in considerazione la preclusione relativa all’esistenza di vincoli di tipo idrogeologico in quanto quest’ultima risulta essere stata introdotta successivamente alla avvenuta formazione del titolo per silentium (con legge n. 221/2015).
Né le ragioni di diniego, palesate con il citato preavviso di rigetto, assurgono al rango di elementi che possono impedire la formazione del silenzio assenso.
Il silenzio assenso costituisce istituto di semplificazione procedimentale e di tutela dei privati nei confronti dell’inerzia della pubblica amministrazione, consentendo la formazione di un titolo abilitativo tacito nell’ipotesi in cui la stessa non abbia provveduto con atto espresso sulla relativa istanza nei termini di conclusione del procedimento previsti dalla normativa.
La sua formazione trova presupposto nel decorso del termine di legge e nell’inerzia dell’amministrazione, richiedendosi unicamente che la stessa sia ingiustificata, fattispecie ravvisabile quando si sia di fronte ad una istanza che sia corredata da documentazione che consenta al soggetto pubblico di assumere una determinazione, di accoglimento ovvero di reiezione della stessa.
A tanto consegue che la formazione del silenzio assenso non richiede che siano configurabili tutti i presupposti di legittimità del provvedimento, ben potendosi formare un titolo silenzioso illegittimo, sul quale l’amministrazione può intervenire in sede di autotutela.
Tale conclusione trova conforto nella disciplina generale del silenzio assenso contenuta nell’articolo 20 della legge n. 241 del 1990.
Il comma 3 della norma dispone, infatti, che “Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l’amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies”.
La espressa previsione di un potere di annullamento di ufficio del provvedimento silenzioso dimostra, dunque, che lo stesso può formarsi anche in presenza di vizi di legittimità ed in assenza delle condizioni previste dalla normativa per il rilascio del titolo abilitativo richiesto.
Rileva, pertanto, la Sezione che le ragioni ostative all’accoglimento della domanda rappresentate nel preavviso di rigetto (esistenza di opere abusive non sanate sull’immobile; comprensione dell’immobile in zona “Rossa” del vigente P.S.A.I.; mancata previsione in progetto di standards urbanistici; inapplicabilità nella specie della norma invocata di cui all’articolo 5, comma 14, della legge n. 106 del 2011) possono dar luogo a vizi di legittimità del titolo abilitativo silentemente formatosi.
Essi, in presenza di elementi sufficienti all’adozione di una determinazione da parte dell’amministrazione sulla domanda del privato, non impediscono la formazione del silenzio assenso, ma giustificano l’esercizio del potere di autotutela sul provvedimento silenzioso (da esercitarsi nel rispetto dei presupposti di legge).
Ritiene, infine, il Collegio che non sia predicabile una esclusione della formazione del silenzio assenso sulla richiesta di mutamento di destinazione d’uso del garage interrato riveniente dall’esistenza di opere abusive e, segnatamente, del vano di circa 55 mq. destinato a cucina.
Invero, questo è manufatto distinto rispetto al garage interrato, sito ad un livello superiore, tant’è che il privato successivamente ne ha operato la rimozione senza per questo incidere su quello diverso posto al piano interrato.
Il suo carattere abusivo, pertanto, non può avere incidenza ostativa sulla formazione del silenzio assenso relativamente alla istanza di mutamento di destinazione d’uso del garage interrato.
Risulta, di conseguenza, non condivisibile la sentenza di primo grado, laddove ha attribuito rilievo, ai fini del rigetto delle domande dei ricorrenti relative al mutamento di destinazione d’uso del locale garage, alla permanente abusività del vano cucina.
Deve, da ultimo essere esaminata l’incidenza sulla vicenda per cui è causa del preavviso di rigetto relativo alla prefata domanda di mutamento di destinazione d’uso, notificato ai signori Sa. e Ma. il 21-11-2014.
Le ragioni sopra esposte in relazione alla natura di procedimento ad iniziativa di parte del procedimento volto al rilascio del permesso di costruire consentono, in primo luogo, di affermare che tale atto non abbia determinato il riavvio del procedimento e, dunque, la decorrenza del termine per la formazione del silenzio assenso.
Vi è, invece, come pure in precedenza rilevato, che esso è intervenuto ben oltre l’avvenuta formazione del titolo abilitativo per silentium, onde non può neppure essergli attribuita la valenza di atto interruttivo dei termini di conclusione del procedimento.
Resta da esaminare se lo stesso sia ostativo all’azione giurisdizionale proposta dal privato, volta alla declaratoria dell’avvenuta formazione del silenzio assenso, in ragione della sua mancata impugnazione, doverosa in quanto provvedimento espresso successivo, immediatamente lesivo, che si è pronunciato negativamente sulla istanza di mutamento di destinazione d’uso del garage interrato.
Il rilievo di inammissibilità in proposito formulato dal Comune non è condiviso dal Collegio.
Va in primo luogo osservato che il preavviso di rigetto costituisce atto endoprocedimentale, come tale non immediatamente lesivo e non autonomamente impugnabile.
Nella vicenda in esame non è mai intervenuto il provvedimento finale negativo, conclusivo del procedimento, onde, sotto tale profilo, non vi era onere del privato di impugnativa del preavviso di rigetto.
Né può a quest’ultimo attribuirsi valenza definitiva e, dunque, natura provvedimentale in ragione della mancata adozione entro un termine ragionevole del provvedimento finale.
Va, invero, considerato che il riconoscimento di una valenza lesiva al preavviso di rigetto, in ipotesi di mancata adozione del provvedimento finale e di sostanziale sospensione del procedimento, si giustifica al fine di consentire tutela dell’interesse pretensivo del privato mediante la possibilità di ricorso alla tutela giurisdizionale.
Orbene, nella specie tali esigenze di tutela, giustificative della diretta impugnabilità del preavviso di rigetto, non sussistono, considerandosi che l’interesse del privato già risulta essere stato soddisfatto dall’avvenuta formazione del silenzio assenso, il quale ha, altresì, concluso il procedimento di primo grado.
Sulla base delle considerazioni tutte sopra svolte, pertanto, l’appello deve essere accolto in parte e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata ed in accoglimento del ricorso di primo grado, deve essere annullata l’ingiunzione di demolizione n. 69/2014 limitatamente alla parte in cui sanziona il mutamento di destinazione d’uso del garage interrato (non tenendo conto dell’avvenuto ripristino, ormai coperto da giudicato), nonchè dichiarata l’avvenuta formazione del silenzio assenso sulla domanda di permesso di costruire del 21-11-2013 per il mutamento di destinazione d’uso del garage interrato.
L’appello, per il resto, deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
La complessità della vicenda giustifica l’integrale compensazione tra le parti costituite delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata e in accoglimento del ricorso di primo grado, annulla l’ordinanza n. 69/2014- Reg.Gen. n. 480/2014 limitatamente alla parte specificata in motivazione e dichiara l’avvenuta formazione del silenzio assenso sulla domanda di permesso di costruire del 21-11-2013 per il mutamento di destinazione d’uso del garage interrato.
Dichiara, per il resto, l’appello improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Compensa integralmente tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro – Presidente
Diego Sabatino – Consigliere
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Francesco Mele – Consigliere, Estensore
Giordano Lamberti – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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