Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 23 agosto 2019, n. 5806.
La massima estrapolata:
Il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara debba essere interpretato cum grano salis nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo.
Sentenza 23 agosto 2019, n. 5806
Data udienza 24 gennaio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5709 del 2018, proposto da
Ar. La. Soc. Coop. Cons., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ca. Be. e Gi. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ba. Cu. in Roma, via (…);
contro
He. S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Lo. e Ar. Po., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Ar. Po. in Roma, via di (…);
nei confronti
Id. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati El. Za. e Va. Fu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fe. He. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna Sezione Seconda n. 438/2018, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di He. S.p.A e di Id. S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2019 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Ca. Be., Fi. De. su delega dell’avvocato Ar. Po., Ga. Ga. su delega dell’avvocato El. Za.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.- Con atto notificato nei tempi e nelle forme di rito, Ar. La. Sooc. Coop. Cons., come in atti rappresentata e difesa, premetteva di aver partecipato alla gara indetta da He. per l’affidamento del servizio di manutenzione meccanica giornaliera e straordinaria (da attuare in caso di fermate degli impianti) presso i termovalorizzatori ed altri impianti di trattamento rifiuti di società del Gruppo He..
La procedura negoziata, distinta in dieci distinti lotti territoriali, prevedeva l’aggiudicazione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa attribuendosi al prezzo 40 punti ed al valore tecnico 60 punti, di cui:
– 20 per la media dell’esperienza professionale maturata dal personale messo a disposizione per l’attività di manutenzione giornaliera;
– 15 per la media dell’esperienza professionale maturata dal personale messo a disposizione per l’attività di manutenzione straordinaria;
– 16 per la media delle ore di formazione in tema di sicurezza ricevuta da tutto il personale messo a disposizione per entrambe le attività da appaltare;
– 9, complessivamente, per il possesso di altri requisiti (trend tasso infortunistico e certificazioni di qualità ).
2.- Con rituale ricorso presso il TAR per l’Emilia Romagna – sede di Bologna, aveva impugnato l’aggiudicazione (disposta a favore della controinteressata Id.) del lotto n. 1, sulla base di quattro motivi di doglianza.
Segnatamente, a suo dire:
a) le regole di gara richiedevano che il personale di cui il concorrente dichiarava di giovarsi per l’esecuzione dell’appalto dovesse essere concretamente alle sue dipendenze al momento della presentazione dell’offerta;
b) la mancanza di prova circa il rapporto di dipendenza tra numerosi lavoratori e la Id. aveva reso illegittima l’attribuzione di punteggio in relazione all’esperienza professionale maturata da quel personale (ed uno dei lavoratori – M.F. – non avrebbe avuto neppure il requisito di esperienza lavorativa richiesto dalla lex specialis);
c) gli attestati di formazione di numerosi lavoratori presentavano anomalie ed irregolarità ;
d) la Commissione di Gara avrebbe dovuto attribuire un diverso punteggio per il valore tecnico, e precisamente – effettuata la riparametrazione – 60 punti ad Id. e 56,82 ad essa Arco, che, tenendo conto del ribasso offerto, avrebbero in tesi portato quest’ultima a complessivi 96,82 punti, e dunque all’aggiudicazione, a fronte del minor punteggio di 94,07 attribuito ad Id..
3.- Con la sentenza epigrafata, resa nel contraddittorio delle parti, il primo giudice respingeva il ricorso, sul complessivo ed argomentato assunto:
a) che i criteri prescelti da He. con riferimento alle qualifiche ed all’esperienza del personale effettivamente utilizzato fossero conformi al dettato dell’art. 95, comma 6, lett. e) e g) del d.lgs. 50/2016, rientravano nel perimetro segnato dalla Linea Guida n. 2 di ANAC e trovavano validazione nella delibera ANAC 28.6.2017 n. 684;
b) che i curricula vitae prodotti da Id. costituissero idonee autodichiarazioni, con le quali i lavoratori avevano dichiarato la propria esperienza nel settore e si erano impegnati, in caso di aggiudicazione, a lavorare nell’appalto in questione;
c) che l’art. 33 del capitolato prevedesse l’impegno della aggiudicataria a comunicare l’elenco nominativo del personale impiegato e le relative qualifiche soltanto al momento della sottoscrizione del contratto;
d) che le risorse da dedicare all’appalto non dovessero essere possedute alla data di offerta ma nella sola fase esecutiva;
e) che la giurisprudenza amministrativa aveva affermato che il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara non precludesse, in assoluto, la possibilità di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti, in particolare, le esperienze pregresse del personale impiegato nell’appalto;
f) che – ai fini della prova di resistenza, il cui mancato superamento era stato eccepito dalle controparti, la corretta sommatoria delle ore totali di formazione ammissibili secondo il ricorso non era di 48 ore ma di 87, con il che la graduatoria non sarebbe prospetticamente mutata in virtù dell’accoglimento delle formalizzate doglianze.
4- Avverso la ridetta statuizione, la società insorge, lamentandone la complessiva erroneità ed ingiustizia.
Nella resistenza della stazione appaltante e della aggiudicataria controinteressata, alla pubblica udienza del 24 gennaio 2019, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.
DIRITTO
1.- L’appello non è fondato e merita di essere respinto.
L’infondatezza nel merito delle articolate ragioni di doglianza, argomentata nei sensi delle considerazioni che seguono, esime il Collegio dalla delibazione della preliminare eccezione di inammissibilità del gravame, argomentata sulla scorta della omessa impugnazione del capo di sentenza con il quale il primo giudice aveva ritenuto non superata la prova di resistenza.
2.- Con unico, articolato motivo di gravame, l’appellante – richiamati e reiterati il primo, il secondo e il quarto motivo del ricorso di prime cure, che la sentenza impugnata aveva ritenuto di esaminare congiuntamente – si duole che il primo giudice abbia disatteso la articolata censura, con la quale aveva evidenziato che, dalla documentazione di gara, non era dato evincere che l’aggiudicataria possedesse, all’atto di formalizzazione della propria offerta, i requisiti di partecipazione alla gara, argomentando dal (decisivo ed assorbente) rilievo che la lex specialis postulasse esclusivamente l’obbligo della relativa messa a disposizione all’atto della eventuale aggiudicazione.
A suo dire, i documenti di gara, nel prevedere i profili di natura soggettiva della proposta tecnica dei concorrenti, avrebbe inteso considerare la qualifica e l’esperienza professionale dei dipendenti delle imprese concorrenti non già come un elemento aggiuntivo, ulteriore ed ausiliario, sulla cui base valutare l’affidabilità dei concorrenti, quanto piuttosto come il principale criterio su cui basare l’attribuzione del (preponderante e qualificante) punteggio della parte tecnica: con il che, in sostanza, il requisito oggettivo dell’esperienza maturata dal personale dipendente delle imprese concorrenti doveva essere considerato come un elemento fondamentale su cui si era basata l’aggiudicazione dei lotti da parte della stazione appaltante, e non quindi, ritenuto dal primo giudice, un criterio di natura soggettiva, al pari di altri parametri della proposta tecnica.
2.1.- Il motivo non può essere condiviso.
La lettera di invito prevedeva, testualmente, che “in caso di aggiudicazione, fermo restando il rispetto dei vincoli minimi stabiliti nel Capitolato Speciale d’appalto, l’Impresa [fosse] obbligata a rendere materialmente disponibili, già al momento dell’avvio delle attività, tutte le risorse (personale, attrezzature, sistemi ecc.) dichiarate nella propria Relazione Tecnica, indipendentemente da quanto effettivamente riscontrato nella documentazione prodotta a comprova e fermo restando i valori massimi eventualmente indicati in Lettera di Invito. Tali risorse, [avrebbero assunto] carattere di vincolo contrattuale minimo e [avrebbero dovuto] essere rese disponibili per tutta la durata del contratto pena l’applicazione […] delle penali previste nel Capitolato Speciale d’appalto, la risoluzione del medesimo contratto, nonché l’eventuale segnalazione alle Autorità competenti; nel corso dell’esecuzione delle attività, eventuali variazioni nella disponibilità di dette risorse [sarebbero state] ammesse unicamente in termini equivalenti o migliorativi, valutati ad esclusiva discrezione della Stazione Appaltante, pena la risoluzione del contratto”.
Inoltre, la lex specialis non richiedeva ai concorrenti di fornire prova di un impegno formale dei lavoratori a lavorare nell’appalto in questione una volta ottenuta l’aggiudicazione, ma solo che venissero indicate le loro qualifiche attraverso l’allegazione dei curricula.
Coerentemente, lo stesso capitolato prefigurava l’impegno, da parte della impresa aggiudicataria, di comunicare – solo “al momento della sottoscrizione del contratto” – l’elenco nominativo del personale impiegato, con le relative qualifiche.
Ne discende che, contrariamente all’assunto dell’appellante, la disponibilità del personale qualificato, allegata in sede partecipativa e assoggettata ad attribuzione di punteggio premiale, non concretava un requisito di partecipazione (che, secondo i principi generali, avrebbe dovuto essere posseduto e dimostrato già all’atto di presentazione della domanda), ma un requisito di esecuzione del contratto (oggetto, come tale, di mero e vincolante impegno dichiarativo).
Del resto, la regola appare conforme alla disciplina di cui all’art. 95, comma 6, lettera e) del d.lgs. n. 50/2016, che autorizza la prefigurazione di criteri di aggiudicazione riferiti alle qualifiche ed all’esperienza del personale “effettivamente utilizzato nell’appalto” senza fare alcun riferimento al personale “dipendente” del concorrente, e dunque senza pretendere che il personale in questione debba essere già alle dipendenze dell’impresa partecipante già al momento in cui questa presenti la propria offerta.
Con ciò, si rende legittima la valutazione anche di profili di carattere soggettivo, qualora – come nel caso di specie non appare implausibile ritenere, avuto riguardo alla natura del servizio – la qualità del personale indicato possa avere una influenza significativa sul livello di esecuzione dell’appalto.
Del resto, si è più in generale chiarito che, alla stregua di un orientamento ormai prevalente (cfr., da ultimo, Cons. Stato sez. III, 12 luglio 2018, n. 4283) il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara debba essere interpretato cum grano salis (così, espressamente, Cons. Stato, sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5808) nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l’oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo”.
Ne discende che – avuto riguardo al tenore del capitolato speciale di gara, interpretato alla luce del valorizzato criterio di aggiudicazione – correttamente si è ritenuto che la “messa a disposizione” del personale qualificato operasse soltanto (pur rilevando ai fini della valutazione della qualità dell’offerta) quale requisito di esecuzione delle prestazioni negoziali, una volta aggiudicate.
Al qual fine, vale soggiungere, non era necessari – come, con il complessivo apparato critico pretende l’appellante – che i curricula allegati fossero accompagnati dalla dichiarazione impegnativa di ciascun lavoratore nei confronti dell’impresa aggiudicataria: e ciò in quanto la previsione capitolare (del tutto coerentemente) pretendeva esclusivamente la dichiarazione impegnativa della impresa concorrente.
3.- Le considerazioni che precedono assumono carattere assorbente, in quanto la reiezione dei tre motivi di gravame importa l’automatica impossibilità, già accertata dal primo giudice, di immutare il tenore della graduatoria in favore della società appellante (onde andrà semmai precisato che il mancato superamento della prova di resistenza, già attestato in correlazione alla reiezione del terzo motivo di ricorso in prime cure, avrebbe dovuto, semmai, importare declaratoria di complessiva inammissibilità dell’intero ricorso).
4.- Sussistono, ad avviso del Collegio, giustificate ragioni per disporre, tra le parti costituite, l’integrale compensazione di spese e competenze di lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Umberto Realfonzo – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
Leave a Reply