Consiglio di Stato, sezione quinta,
Sentenza 23 agosto 2019, n. 5812.
La massima estrapolata:
Il giudizio di ottemperanza è rappresentato da una puntuale verifica del giudice sull’esatto adempimento da parte dell’Amministrazione dell’obbligo di conformarsi al giudicato per fare conseguire all’interessato l’utilità od il bene della vita già riconosciutegli in sede di cognizione; detta verifica comporta, da parte del giudice dell’ottemperanza, una delicata attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, attività da compiersi sulla base della sequenza “petitum-causa petendi-motivi-decisum”; ne deriva che, in sede di ottemperanza, non può essere modificato l’accertamento di fatto contenuto nel giudicato, che altrimenti sarebbe violato.
Sentenza 23 agosto 2019, n. 5812
Data udienza 23 maggio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8049 del 2018, proposto da
Pa. Fe., rappresentato e difeso dagli avvocati Ci. Mi. e Ra. Mo., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Cl. De Cu. in Roma, viale (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sa. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Ma. Ga. in Roma, via (…);
nei confronti
It. s.r.l. ed altri, non costituite in giudizio;
per l’ottemperanza
alla sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V n. 04028/2009, resa tra le parti;
Visti il ricorso per ottemperanza ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2019 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Le. in dichiarata delega di Mo. e Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Il ricorrente chiede l’ottemperanza della sentenza della Sezione 19 giugno 2009, n. 4028, di accoglimento dell’appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania n. 2535 del 2006, che aveva respinto il suo ricorso avverso l’aggiudicazione ad It. del servizio di refezione nelle scuole materne statali situate nel territorio del Comune di (omissis) per gli anni scolastici dal 2004 al 2006.
La sentenza di cui si chiede l’ottemperanza ha affermato l’illegittima aggiudicazione in favore di It. s.r.l., che avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in ragione dell’omessa presentazione della dichiarazione in materia di lavoro dei disabili, di cui all’art. 17 della legge n. 68 del 1999. La sentenza ha altresì accolto la domanda subordinata di risarcimento dei danni per equivalente, stabilendo che “nel termine di 180 giorni dalla presente pronuncia il Comune di (omissis) formulerà all’appellante una proposta di risarcimento che tenga conto, oltre che delle spese vive documentate, della dimostrata perdita di chance e dell’utile concretamente atteso”.
2.- Il Comune di (omissis), con nota in data 18 dicembre 2009, in esecuzione della sentenza, ha proposto al ricorrente, a titolo di risarcimento, la somma complessiva di euro 21.822,88; benchè inferiore all’importo atteso, il ricorrente ha accettato la proposta di risarcimento con nota del 3 gennaio 2012. L’Amministrazione comunale di Pompei non ha però adempiuto all’obbligo derivante dall’accordo concluso con il ricorrente; a seguito di una prima diffida del 17 gennaio 2013 il competente dirigente rappresentava, con nota del 18 febbraio 2013, che l’importo sarebbe stato erogato in due rate, di cui la prima, pari ad euro 10.911,44, entro il 2013, e la seconda rata, di euro 10.911,44, entro il 2014.
Nonostante la mancata accettazione della dilazione di pagamento il Comune di (omissis) non ha provveduto al pagamento di quanto pattuito con l’accordo; alcun risultato hanno prodotte le ulteriori diffide dell’1 aprile 2014, del 28 gennaio 2015 e del 18 marzo 2016.
Con successiva nota del 23 marzo 2016 l’Amministrazione ha rappresentato che la proposta risarcitoria formulata il 18 dicembre 2009 non poteva ritenersi valida alla luce della giurisprudenza formatasi in materia di prova, da parte dell’interessato, dell’utile conseguibile e di prova dell’impossibilità di utilizzare diversamente gli strumenti di impresa; si è dunque riservata di formulare una nuova proposta.
3. – Lamenta il ricorrente nel presente ricorso per l’ottemperanza come la nota comunale del marzo 2016 violi il giudicato di cui alla sentenza n. 4028 del 2009, come consolidatosi con l’accordo concluso tra il Comune di (omissis) ed il ricorrente ai sensi dell’art. 34 Cod. proc. amm.; chiede conseguentemente, previa declaratoria di nullità della nota del 23 marzo 2016, il pagamento dell’importo spettantegli, oltre rivalutazione ed interessi dal 19 giugno 2009 al soddisfo, nonché la condanna al pagamento della penalità di mora per l’ulteriore ritardo nell’esecuzione del giudicato.
4. – Si è costituito in resistenza il Comune di (omissis) chiedendo la reiezione del ricorso.
5. – Il ricorso per l’ottemperanza è fondato.
Occorre premettere che il giudizio di ottemperanza è rappresentato da una puntuale verifica del giudice sull’esatto adempimento da parte dell’Amministrazione dell’obbligo di conformarsi al giudicato per fare conseguire all’interessato l’utilità od il bene della vita già riconosciutegli in sede di cognizione; detta verifica comporta, da parte del giudice dell’ottemperanza, una delicata attività di interpretazione del giudicato, al fine di enucleare e precisare il contenuto del comando, attività da compiersi sulla base della sequenza “petitum-causa petendi-motivi-decisum”; ne deriva che, in sede di ottemperanza, non può essere modificato l’accertamento di fatto contenuto nel giudicato, che altrimenti sarebbe violato (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 2 novembre 2017, n. 5068). Tale criterio vale anche nel caso di sentenza sui criteri, come si evince dall’art. 34, comma 4, Cod. proc. amm., alla cui stregua in sede di ottemperanza possono essere richiesti solamente la determinazione della somma dovuta ovvero l’adempimento degli obblighi ineseguiti.
Nella fattispecie in esame il ricorrente chiede l’adempimento degli obblighi ineseguiti, atteso che alla sentenza sui criteri ha fatto seguito il formarsi di un accordo sulla proposta del debitore di pagamento di una somma di denaro; ed invero con la nota 18 dicembre 2009 il Comune di (omissis) ha proposto alla ditta Ge. Pa. un risarcimento a titolo di utile pari ad euro 21.822,88, corrispondente al 10 per cento dell’ammontare complessivo dell’intera fornitura dei pasti. L’odierno ricorrente, titolare della ditta Ge. Pa., con nota in data 3 gennaio 2012 ha accettato la proposta risarcitoria. Né, al fine di sostenere l’inesistenza del vincolo, appare corretto fare riferimento alla disciplina contrattuale ed evidenziare la genericità della proposta e l’incompletezza dell’accettazione, richiamandosi la figura del contratto a formazione progressiva, in quanto, ad avviso del Collegio, si verte al cospetto di un accordo sui generis che rinviene il proprio background in ambito processuale, ed il cui fondamento di razionalità è essenzialmente quello di integrare il giudicato. Può postularsi una sorta di formazione progressiva del giudicato, essendo ravvisabile una nuova determinazione (proposta) dell’Amministrazione, per quanto riguarda gli aspetti non attinti dal giudicato. Con l’accordo sono stati così specificati i limiti oggettivi del giudicato, e dunque si è perfezionato l’accertamento contenuto nella sentenza, che non più essere posto in discussione.
Nel descritto contesto la nota comunale del 23 marzo 2016 (secondo cui l’offerta di ristoro del 18 dicembre 2009, successivamente reiterata, non può ritenersi valida alla stregua della giurisprudenza che non applica più il criterio automatico del 10 per cento per la determinazione dell’utile di impresa, incombendo sul danneggiato la prova dell’impossibilità di utilizzare diversamente gli strumenti di impresa e comunque la prova dell’utile in concreto conseguibile) si pone in frontale violazione del giudicato, e deve pertanto ritenersi nulla si sensi dell’art. 114 Cod. proc. amm.
6. – Conseguentemente, il Comune di (omissis) è tenuto al pagamento dell’importo di euro 21.822,88 in favore del sig. Pa..
Vanno inoltre riconosciuti all’appellante la rivalutazione monetaria e gli interessi maturati dopo la tardiva accettazione della proposta risarcitoria (a fare tempo dall’1 gennaio 2015, termine di scadenza della rateizzazione proposta dalla stessa Amministrazione), ai sensi dell’art. 112, comma 3, Cod. proc. amm.; tali accessori del credito precludono la condanna alla penalità di mora che, altrimenti, determinerebbe una duplicazione ingiustificata di misure volte a ridurre l’entità del pregiudizio sofferto dal creditore.
7. – In conclusione, alla stregua di quanto esposto, il ricorso va accolto nei sensi di cui alla motivazione, con conseguente obbligo del Comune di (omissis) di provvedere al pagamento dell’importo dovuto nel termine di giorni sessanta dalla comunicazione della presente sentenza.
Le spese di giudizio seguono, come per regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina al Comune di (omissis) di provvedere, nel termine di sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza, al pagamento dell’importo di euro 21.822,88 in favore del sig. Pa., oltre interessi e rivalutazione a fare tempo dall’1 gennaio 2015.
Condanna il Comune di (omissis) alla rifusione, in favore del ricorrente, delle spese di giudizio, liquidate in euro quattromila/00 (4.000,00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Raffaele Prosperi – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere, Estensore
Giovanni Grasso – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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