Il GSE non è legittimato a revocare una qualifica oramai riconosciuta

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Consiglio di Stato, sezione quarta, Ordinanza 25 novembre 2019, n. 8006.

La massima estrapolata:

Il GSE non è legittimato a revocare una qualifica oramai riconosciuta, per di più con effetto retroattivo e a revocare le agevolazioni, senza prima avere accertato che l’impianto, al di là di eventuali malfunzionamenti dei misuratori, abbia conseguito o meno gli obiettivi imposti dalla legge.

Ordinanza 25 novembre 2019, n. 8006

Data udienza 10 ottobre 2019

REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 4409 del 2018, proposto dalla società So. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Vi. Ce. Ir. ed Em. Pu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dei difensori, in Roma, via (…);
contro
il Gse – Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Fa. Ga., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio del difensore, in Roma, via (…);
nei confronti
Ministero dello Sviluppo Economico, non costituitosi in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 11954 del 2017.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del giorno 10 ottobre 2019 il Cons. Silvia Martino e uditi per le parti rispettivamente rappresentate gli avvocati Vi. Ce. Ir., Em. Pu. e Fa. Ga..
1. Con ricorso proposto innanzi al TAR per il Lazio, la società odierna appellante impugnava il provvedimento GSE/P20160013382 del 9.2.2016 recante l’annullamento dei benefici riconosciuti all’unità (omissis) – ai sensi del d.m. 5.9.2011- per le produzioni riferite agli anni 2009 – 2010 – 2011 e 2013, unitamente all’annullamento del riconoscimento CAR per le medesime produzioni.
Impugnava, altresì, il provvedimento GSE/P20160034039 con cui il GSE aveva disposto la restituzione dell’importo complessivo di euro 759.116,98 corrispondente ai certificati bianchi percepiti con riferimento agli anni 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014.
Con atto di motivi aggiunti estendeva l’impugnazione all’atto di rettifica del 05/05/2016 per errore materiale del provvedimento GSE/P20160034039, con cui il GSE ha rilevato che i titoli da restituire non erano 7739, ma 5515 e riferiti ai soli anni 2009-2010-2011-2013, per complessivi euro 536.204.81.
La società rappresentava di essere titolare di un impianto cogenerativo – la Ca. Sa. Ma. – ammesso, per gli anni di rendicontazione 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 e 2014, al regime di incentivazione di cui all’art. 6 del d.lgs. 8 febbraio 2007, n. 20, disciplinato dal d.m. 5 settembre 2011.
Nell’ambito della richiesta di ammissione al regime di sostegno, la ricorrente aveva dichiarato, tra l’altro, che:
– i convertitori elettronici di volume installati sulle rampe gas del motore 1 e del motore 2 costituenti l’unità di cogenerazione, ed utilizzati per la conversione, in condizioni standard, della misura del volume del gas naturale, “sono di marca “AC.” e modello “CO. PT.””, mediante cui “i volumi, acquisiti tramite un misuratore volumetrico, vengono corretti in funzione dei valori di pressione e temperatura presenti nella linea di misura”;
– inoltre “il calore utile Hchp prodotto dall’unità è pari alla somma dell’energia termica sotto forma di vapore e dell’energia termica recuperata sotto forma di acqua calda per le due utenze denominate “Utenza n. 1 – acqua calda di processo” e “Utenza n. 2 – acqua calda osmosi”. Ciascun contributo è rilevato da un apposito gruppo di misura mentre la totalizzazione è effettuata mediante “un apposito strumento per il calcolo dell’energia detto MET (misuratore di energia termica), di marca En.”.
Ai sensi dell’art. 11, comma 2 del cit. d.m. 5.9.2011, con PEC del 24.9.2015 (prot. GSE/P20150075175), il GSE aveva comunicato alla società l’avvio di un procedimento di controllo.
Tra il 30 settembre e il 1° ottobre del 2015 aveva quindi svolto una verifica presso l’unità Ca. Sa. Ma..
Successivamente, con nota prot. GSE/P201501055088 del 28.12.2015, il GSE aveva comunicato alla società le criticità emerse in sede di verifica, evidenziando in particolare che:
– in sede di sopralluogo era stata riscontrata la presenza sulle rampe gas del Gruppo I e del Gruppo 2 dell’unità di cogenerazione di due convertitori elettronici di volumi dedicati alla misura della portata compensata di combustibile, marca “IT.” e modello “CO. PT.”, completi di sensore di temperatura e di pressione; nel corso dell’attività di controllo era tuttavia emerso che i suddetti convertitori erano stati installati soltanto in data 28 luglio 2011, come si evinceva dalla documentazione fornita dall’Operatore; nel periodo precedente, tra il 1 gennaio 2009 e il 27 luglio 2011, sulle rampe gas del Gruppo I e del Gruppo 2 dell’unità di cogenerazione erano presenti dei convertitori marca “I.G. DA.”, tipo “FL. 60.” e modello “TZ” che non prevedono la correzione dei volumi di gas naturale alle condizioni standard in base ad una misura di pressione.
Diversamente da quanto rappresentato al GSE nelle richieste di riconoscimento:
– nei periodi tra gennaio e ottobre 2009 e tra ottobre 2010 e luglio 2011, erano stati utilizzati i convertitori presenti marca “IG. DA.” tipo “FL. 60.” e modello “TZ”;
– nel periodo tra novembre 2009 e settembre 2010, a causa di un malfunzionamento del misuratore volumetrico del Gruppo 1, il consumo di gas naturale dello stesso gruppo era stato contabilizzato decurtando dal consumo rilevato dal gruppo di misura posto in cabina REMI, quello rilevato dal gruppo di misura posto sulla rampa gas di alimentazione delle caldaie della Cartiera e quello rilevato dal gruppo di misura posto sulla rampa gas di alimentazione del Gruppo 2;
-il valore del calore utile Hchp, relativo ai mesi del periodo agosto – ottobre 2013, era stato ricostruito a causa di un malfunzionamento della centralino di calcolo En. Ha. RS. che ha la funzione di calcolare l’energia termica prodotta dall’unità sotto forma di vapore e di acqua calda;
– nel periodo in cui si era verificato il malfunzionamento della centralina di calcolo, l’energia termica utile sotto forma di acqua calda era stata ricostruita in modo indiretto mediante i valori medi del rapporto tra l’energia termica prodotta e il consumo di gas naturale degli ultimi sei mesi precedenti al mese di agosto 2013, rispettivamente per l’Utenza n. l e per l’Utenza n. 2;
– la strumentazione di misura installata su ciascuna linea di adduzione del combustibile, al singolo gruppo di generazione, per gli anni di rendicontazione 2009, 2010 e 2011, era risultata quindi difforme da quanto dichiarato dall’Operatore in fase di richiesta di accesso al regime di sostegno ed è risultata carente ai fini della precisa definizione del volume standard del gas naturale e, quindi, dell’energia di alimentazione (F) necessaria alla definizione dell’incentivo economico;
– in ogni caso, anche il criterio adottato per determinare l’energia primaria di alimentazione (F) introdotta con il combustibile, con riferimento agli anni di rendicontazione 2009 e 2010, accertato in fase di verifica, era difforme dal criterio dichiarato nell’ambito della richiesta di accesso al regime di sostegno previsto dal d.m. 5.9.2011, in quanto nel periodo in cui si era verificato il malfunzionamento del misuratore volumetrico del Gruppo I, l’energia primaria di alimentazione (F) introdotta con il combustibile era stata ricostruita in modo indiretto avvalendosi di altre misure;
– il criterio adottato per determinare l’energia termica utile prodotta in cogenerazione dall’unità, con riferimento all’anno di rendicontazione 2013, accertato in fase di verifica, era difforme dal criterio dichiarato nell’ambito della richiesta di accesso al regime di sostegno previsto dal d.m. 5.9.2011 e dalla normativa vigente, in quanto essa non era stata determinata attraverso la misura delle grandezze energetiche dichiarate in fase di riconoscimento;
– la documentazione fornita nell’ambito dell’attività verifica era carente, in quanto non erano stati forniti documenti attestanti il rispetto dei requisiti di accuratezza, precisati in appendice C delle Linee Guida, dei seguenti dispositivi: Misuratore di portata Utenza n. 2, utilizzato fino ad agosto 2010, marca “En.” e modello “Pr. Pr. 50”, Matricola (omissis); Misuratore di temperatura mandata Utenza a 2, utilizzato fino ad agosto 2010, marca “En.” e modello “RT. Th..
Con il provvedimento GSE/P20160013382 del 09.02.2016 oggetto di impugnativa il GSE aveva quindi comminato la decadenza dai benefici riconosciuti all’unità (omissis) per le produzioni riferite agli anni 2009 – 2010 – 2011 e 2013 e l’annullamento del riconoscimento CAR per le medesime produzioni evidenziando che “la strumentazione di misura installata su ciascuna linea di adduzione del combustibile, al singolo gruppo di generazione, per gli anni di rendicontazione 2009, 2010 e 2011, è risultata difforme da quanto dichiarato dall’operatore in fase di richiesta di accesso al regime di sostegno ed è risultata carente ai fini della precisa definizione del volume standard del gas naturale e, quindi, dell’energia di alimentazione (F) necessaria alla definizione dell’incentivo economico; il criterio adottato per determinare l’energia primaria di alimentazione (F) introdotta con il combustibile, con riferimento agli anni di rendicontazione 2009 e 2010, accertato in fase di verifica, è difforme dal criterio dichiarato nell’ambito della richiesta di accesso al regime di sostegno previsto dal DM 5 settembre 2011; il criterio adottato per determinare l’energia termica utile prodotta in cogenerazione dall’unità, accertato in fase di verifica, con riferimento all’anno di rendicontazione 2013, è difforme dal criterio dichiarato nell’ambito della richiesta di accesso al regime di sostegno previsto dal DM 5/9/2011 e dalla normativa vigente”;
Il ricorso di primo grado era affidato ai seguenti motivi.
Con il primo motivo, la società ricorrente deduceva la violazione dei principi di cui al d.m. 5/9/2011; violazione e falsa applicazione degli artt. 8 e 11 d.m. 5/9/2011; violazione della Guida CAR del GSE; violazione e falsa applicazione dei principi di cui alla L. 241/90; violazione e falsa applicazione del principio del soccorso istruttorio.
La dichiarazione di So. del 2012 per l’accesso al nuovo regime degli incentivi non era qualificabile come “difforme”, ai fini della decadenza dagli incentivi di cui trattasi.
La società si sarebbe infatti semplicemente limitata a fotografare la situazione degli strumenti al momento della presentazione della domanda, senza dare comunicazione dell’avvenuta variazione degli strumenti adoperati in precedenza.
A suo dire, la normativa prevedeva la produzione di una Relazione tecnica descrittiva della configurazione dell’impianto al momento della domanda e non già la descrizione della situazione preesistente.
Il GSE avrebbe violato, altresì, anche il dovere di soccorso istruttorio non avendo chiesto alla società gli opportuni chiarimenti.
Con il secondo motivo, So. contestava la pretesa violazione, da parte del GSE, del d.m. 31.01.2014 (cd. Decreto Controlli) non sussistendo, nel caso di specie, la avvenuta manomissione e/o alterazione della strumentazione tecnica da parte della società .
Con il terzo motivo di ricorso la ricorrente censurava il travisamento dei fatti da parte del GSE nella valutazione tecnica degli strumenti di misurazione, in quanto la valutazione circa la idoneità degli strumenti utilizzati andava necessariamente fatta con riferimento alla normativa vigente al momento dell’accesso agli incentivi. Relativamente agli anni 2009-2011 per l’accesso alle agevolazioni occorreva far riferimento alla Delibera AEEG 42/02, la quale non prevedeva alcun parametro tecnico specifico, cui i misuratori del gas dovessero attenersi.
In ogni caso, secondo la ricorrente, anche i vecchi strumenti erano conformi ai nuovi parametri tecnici richiesti ed introdotti successivamente con l’appendice C delle Linee guida MISE relative all’applicazione del d.m. 5.9.2011 le quali richiedono che gli strumenti abbiano un’accuratezza pari a “+/- 2%”. In sostanza, i dispositivi TZ installati nel periodo 2009-2011 per la determinazione del volume standard del gas naturale e, quindi dell’energia di alimentazione (F) erano conformi sia alle disposizioni AEEG sia alle sopravvenute Linee Guida dettate dal MISE.
Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente lamentava l’assenza di gradualità della misura adottata dal Gestore che non aveva applicato l’art. 11, comma 4, del ripetuto d.m. 5.9.2011.
Con il quinto motivo di ricorso deduceva l’illegittimità dell’assunto del GSE secondo il quale l’energia primaria di alimentazione da novembre 2009 a settembre 2010 sarebbe stata ricostruita e non misurata. La misurazione era infatti avvenuta secondo un metodo diverso, ma tale metodo sarebbe stato equivalente a quello usualmente utilizzato ed attendibile dal punto di vista tecnico, tanto che la Cartiera non si era mai opposta contestando i conteggi.
In altre parole, il gas non era stato misurato, come somma dei misuratori del Gruppo I e del Gruppo II, ma come differenza del combustibile transitato dalla cabina principale (contatore fiscale) a quello destinato agli usi diversi dalla cogenerazione, misurati tramite apposita strumentazione.
Analogamente, con il sesto motivo di ricorso, la società deduceva ulteriore travisamento dei fatti sui metodi di misurazione con riferimento al periodo agosto – ottobre 2013.
Con il settimo motivo di ricorso lamentava l’errato computo dell’importo da restituire.
Al riguardo, peraltro il GSE emanava un atto di rettifica del 5 maggio 2016, rilevando che i titoli da restituire non erano 7739 ma 5515 e riferiti ai soli anni 2009-2010-2011-2013, per complessivi 536.204.81 euro.
Con i motivi aggiunti la ricorrente sosteneva poi che il provvedimento di correzione dell’errore materiale fosse irragionevole poiché non era stata detratta dal calcolo dei certificati bianchi da restituire l’annualità 2013, in cui era stata utilizzata la stessa strumentazione relativa all’annualità 2012, non contestata dal GSE.
2. Nella resistenza del GSE, il TAR, respingeva il ricorso e i motivi aggiunti con condanna alle spese.
3. La sentenza forma oggetto di impugnativa da parte di So., rimasta soccombente, le cui doglianze possono essere così sintetizzate:
I. Errore di fatto revocatorio – Erroneità della sentenza per non aver colto la fondatezza del motivo di legittimità lamentato in prime cure circa la “Violazione dei principi di cui al d.m. cit. 5.9.2011. Violazione e falsa applicazione degli artt. 8 e 11, comma 3 d.m. cit. 5.9.2011. Violazione della Guida CAR del GSE. Violazione e falsa applicazione dei principi di cui alla l. 241/1990. Violazione e falsa applicazione del principio del soccorso istruttorio”.
I primo giudici hanno ritenuto che So. abbia presentato non una sola relazione tecnica di riconoscimento, nel 2012, come effettivamente accaduto, ma più relazioni (RTR) le quali avrebbero contenuto dichiarazioni non conformi al vero in ordine ai sistemi di misurazione del gas installati sull’impianto.
Tuttavia la società ha inviato una sola RTR di riconoscimento CAR dell’impianto, nell’anno 2012, redatta secondo il modello fornito dal GSE e riferita all’anno di rendicontazione per il quale si richiedeva il beneficio economico (2012).
Per gli anni pregressi (2009, 2010, 2011) la società si è limitata ad inviare, come richiesto, esclusivamente l’Allegato G in cui ha dichiarato il rispetto dei requisiti di accuratezza di cui all’Appendice C delle Linee Guida MISE.
Ciò renderebbe inconfigurabile in capo a So. la pretesa difformità tra quanto dichiarato e quanto esistente al 2012 nell’impianto, perché la normativa prevedeva, a suo dire, la produzione di una RTR descrittiva della configurazione dell’impianto al momento della richiesta (anno 2012).
In ogni caso, qualora il GSE avesse ritenuto la società responsabile di una eventuale mancata comunicazione da rendere in ordine alla variazione degli strumenti di misura preesistenti sull’impianto avrebbe dovuto consentirle, mediante il cd. soccorso istruttorio, di integrare la documentazione allegata alla domanda.
Peraltro, avendo specificato che al momento della redazione della RTR gli strumenti di misurazione erano i PTZ, sarebbe stato, a tutto voler concedere, imputabile alla società una mera incompletezza nella redazione di tale relazione, per aver mancato di indicare che precedentemente detta strumentazione era differente, e che dal luglio 2011 era stata sostituita.
Inoltre, la società ritiene che nessun obbligo di dichiarazione per l’utilizzo dei pregressi strumenti di misurazione fosse rintracciabile nella normativa di settore per la compilazione della domanda di accesso agli incentivi.
Anche la Guida CAR “Guida alla Cogenerazione ad Alto Rendimento CAR” del GSE disponibile all’epoca non esplicitava la necessità di segnalare nella documentazione allegata alla prima richiesta di regime di sostegno le variazioni delle strumentazioni di misura avvenute antecedentemente alla richiesta stessa.
Il par. 5.4.2. prevede infatti che solo in occasione della prima richiesta di accesso all’incentivo la documentazione deve contenere la RTR dell’impianto e dell’unità di cogenerazione, nulla prevedendo circa la situazione preesistente in ordine ai misuratori dell’impianto.
Ad ogni modo, sebbene le Linee Guida siano state adottate nel 2012, successivamente all’installazione della strumentazione PTZ (luglio 2011), e l’Appendice C non precisi la tipologia di strumentazione da installare (TZ o PTZ) ma prescriva il solo rispetto del livello di accuratezza, tuttavia entrambi i misuratori con i correttori di volume TZ e PTZ soddisfano, a dire della società, il requisito dell’accuratezza entro il 2%.
In tal senso, So. ha prodotto una relazione tecnica redatta dal proprio consulente.
Ha poi evidenziato che, nella fattispecie, debba essere adeguatamente valutata anche la circostanza che è stata la stessa società, nel corso del sopralluogo dei tecnici del GSE, ad aver mostrato e messo a disposizione la vecchia strumentazione sostituita, e ad aver fornito la documentazione attestante la data di sostituzione (luglio 2011) dei dispositivi di misurazione.
Questa circostanza dimostra che l’intento di So. non era certo quello di ottenere “fraudolentemente” gli incentivi;
II. Erroneità della sentenza per non aver riconosciuto l’avvenuta sostanziale realizzazione dei benefici di cogenerazione, a fronte di contestazioni meramente formali del GSE.
Il Consiglio di Stato ha stabilito, in una fattispecie analoga a quella di cui è causa, che il GSE non è legittimato “a revocare una qualifica oramai riconosciuta, per di più con effetto retroattivo e… a revocare le agevolazioni, senza prima avere accertato che l’impianto, al di là di eventuali malfunzionamenti dei misuratori abbia conseguito o meno gli obiettivi imposti dalla legge” (Sez. IV, n. 4094/2016).
Detto principio sostanzialistico troverebbe ora conferma nella recente modifica dell’art. 42 d.lgs. n. 28/2011 secondo cui, come noto, “gli effetti dell’annullamento del provvedimento [di riconoscimento dei titoli energetici] disposto a seguito di verifica, decorrono dall’adozione del provvedimento di esito dell’attività di verifica”, con salvezza dei titoli già riconosciuti.
Nel caso di specie, i risultati ottenuti sono incontestati e soprattutto essi sono oggetto di costante verifica in contraddittorio con la Cartiera, la quale ha interesse alla correttezza della misurazione svolta da So., in considerazione del fatto che essa deve alla società l’equivalente economico dei consumi di gas del cogeneratore;
III. Erroneità della sentenza per non aver riconosciuto fondata la “Violazione e falsa applicazione dell’art. 11, comma 3 d.m. 31.1.2014, cd. d.m. Controlli”
La sentenza sarebbe errata anche nella parte in cui ha sostenuto l’inapplicabilità nella specie del d.m. del 31 gennaio 2014. Secondo la società, al contrario, il decreto c.d. “Controlli” avrebbe valenza generale, essendo applicabile a tutti gli impianti che “percepiscono incentivi la cui erogazione è di competenza del GSE” (art. 1).
L’art. 11 di tale d.m. prevede che il GSE dispone la decadenza dagli incentivi con l’integrale recupero delle somme già erogate soltanto allorché rilevi “violazioni, elusioni, o inadempimenti cui consegua l’indebito accesso agli incentivi” (art. 11, comma 1), oppure nelle ipotesi specificamente previste all’All. 1 che contiene un elenco delle violazioni perpetrate sugli strumenti di misurazione al fine di ottenere vantaggi indebiti (manomissione degli strumenti di misura (lett. f); alterazione della configurazione impiantistica non comunicata al GSE e finalizzata ad ottenere un incremento della energia incentivata (lett. g); interventi di rifacimento e potenziamento realizzati in difformità dalle norme di riferimento (lett. h);
IV. Erroneità della sentenza per non aver colto la fondatezza del motivo di legittimità lamentato in prime cure in merito alla idoneità degli strumenti di misura installati da So. sia con riferimento ai PTZ che ai TZ.
I giudici di prime cure hanno sostenuto che l’impianto di cogenerazione So., entrato in esercizio il 21 marzo 2008, abbia richiesto e ottenuto il riconoscimento come CAR ai sensi del d.lgs. 20 del 2007 come integrato dal d.m. 4 agosto 2011 “e non come impianto cogenerativo ai sensi della delibera 42/02” e che esso non avrebbe rispettato “i parametri di cui all’impianto normativo di riferimento – anche con riguardo al regime di sostegno dei Certificati Bianchi”, non avendo la strumentazione installata i requisiti di accuratezza previsti dall’Appendice C delle Linee Guida.
Al riguardo, la società ha ricordato che l’art. 3, comma 2, del d.m. 5.9.2011 reca una norma transitoria la quale dispone che le unità di cogenerazione già in esercizio tra il 7 marzo 2007 e il 31 dicembre 2010 [come So.] sono considerate cogenerative, ai fini dell’accesso ai benefici economici di detto decreto, se rispondono alle condizioni e ai criteri indicati dalla delibera n. 42/2002 e successive modifiche e integrazioni.
Tale delibera non prevedeva alcuna specifica caratteristica tecnica cui dovessero rispondere gli strumenti di misurazione, limitandosi a prevederne l’installazione.
Dette specificazioni tecniche sono state introdotte solo successivamente con le Linee Guida MISE, imponendo che gli strumenti di misurazione abbiano un’accuratezza “+/- 2% “.
Nell’ambito di tale quadro normativo e regolamentare So. ha appunto richiesto l’incentivazione ai sensi del d.m. del 2011 e ritiene di avere dimostrato in giudizio, con apposita perizia – non contraddetta dal GSE ma neppure verificata da una eventuale CTU – il rispetto dei requisiti tecnici richiesti dalle Linee Guida non soltanto degli strumenti PTZ, ma anche dei pregressi strumenti TZ;
V. Erroneità della sentenza nella parte in cui non ha accolto le censure relative alla violazione e falsa applicazione dell’art. 11, comma 3 d.m. 5.9.2011; alla mancata applicazione dell’art. 11, comma 4 e degli artt. 4, 8, comma 6, d.m. cit. 5.9.2011; travisamento dei fatti sui metodi di misurazione con riferimento al periodo agosto-ottobre 2013.
Nel caso di specie, il GSE avrebbe dovuto applicare l’art. 11, comma 4 d.m. cit. che disciplina proprio l’ipotesi in cui, in presenza di ritenute carenze impiantistiche, si rendesse necessario un intervento sull’impianto, per “apportare le modifiche ritenute necessarie dal GSE”.
Ciò tuttavia non è stato correttamente rilevato dal Tar, il quale non ha considerato che So. ha di propria iniziativa provveduto a sostituire, nel secondo semestre 2011, gli strumenti di misurazione del gas con gli altri attualmente installati, e che proprio a causa di tale sostituzione – del tutto irragionevolmente – si è vista sanzionare gravemente con la richiesta di restituzione dei certificati bianchi.
Al riguardo, la società sottolinea che, se avesse atteso i controlli del GSE e avesse effettuato l’intervento di sostituzione della strumentazione solo a seguito di detti controlli, essa non si sarebbe vista irrogare alcuna sanzione proprio ai sensi dell’art. 11, comma 4, d.m. cit., e sarebbe stata invitata a provvedere a detta sostituzione, mantenendo dunque l’incentivazione.
In altri termini, se la società non avesse modificato in modo tecnicamente migliorativo gli strumenti di misurazione del gas di propria iniziativa nel secondo semestre 2011, i verificatori, al momento del sopralluogo, avrebbero semplicemente imposto un loro adeguamento.
Ciò è peraltro quanto effettivamente accaduto su altro impianto della società, la Ca. Ce., con riferimento al quale all’esito della ispezione, il GSE ha concesso alla società un termine per la sostituzione dei misuratori TZ con quelli PTZ, consentendole la conservazione sia della qualificazione che degli incentivi.
Né potrebbe valere a giustificare il provvedimento di decadenza dalla incentivazione in esame, il malfunzionamento su alcuni misuratori verificatosi nel periodo “agosto – ottobre 2013”.
Infatti l’energia che è stata oggetto di misura da parte dei sistemi malfunzionanti tra agosto ed ottobre 2013 rappresenta solo il 2,5% dell’energia totale prodotta nel corso del 2013 e, quindi, rappresenta oggettivamente una quantità irrilevante che certamente non può giustificare la decadenza dagli incentivi per tutta l’energia prodotta nel 2013.
A tal proposito ha richiamato quanto statuito dalla già citata sentenza n. 4094/2016;
VI. Erroneità della sentenza in ordine alla pretesa rilevanza del malfunzionamento nel periodo novembre 2009 – settembre 2010.
Secondo il Tar il malfunzionamento degli strumenti di misurazione verificatosi nel periodo novembre 2009 – settembre 2010, legittimerebbe la decadenza dagli incentivi, in quanto nel predetto periodo la misurazione del gas utilizzato sarebbe avvenuta in modo indiretto, e non attraverso i contatori installati sull’impianto e comunicati in sede di riconoscimento.
Anche su questo punto la società ha richiamato la sentenza n. 4094/2016 secondo cui il GSE è tenuto previamente ad accertare se l’impianto, al di là dei malfunzionamenti dei misuratori, abbia conseguito o meno gli obiettivi imposti dalla legge.
So., nel periodo del malfunzionamento, non ha effettuato una misurazione indiretta ma ha applicato semplicemente un metodo di calcolo per sottrazione di grandezza piuttosto che di somma di grandezze parimenti equivalente ed attendibile.
Tale modalità, anche se la società non ha provveduto a informare il GSE del malfunzionamento dei misuratori (anche per il fatto che i consumi di gas risultano molto esigui) non altera le quantità di gas contabilizzato (riscontro peraltro da So. in contraddittorio con Cartiera).
In concreto ciò che è avvenuto è che il gas non è stato contabilizzato, cioè misurato, come somma dei misuratori del Gruppo 1 e del Gruppo 2, ma come differenza tra le quantità del combustibile (gas naturale) transitato dalla cabina principale (contatore fiscale) e le quantità dello stesso combustibile destinate agli usi diversi dalla cogenerazione, misurati tramite apposita strumentazione.
Del resto, anche nel periodo di malfunzionamento, lo stesso andamento del rendimento elettrico nel cogeneratore, calcolato come rapporto tra l’energia elettrica prodotta e l’energia primaria utilizzata, per gli anni dal 2009 al 2014 è risultato essere pressoché costante;
VII. Erroneità della sentenza in ordine al quantum richiesto.
Il GSE ha dapprima chiesto a So. la restituzione di certificati bianchi per un valore corrispondente ad Euro 759.116,98 (Euro 153.260,48 per il 2009; Euro 130.496,24 per il 2010; Euro
122.439,76 per il 2011; Euro 96.022,00 per il 2012; Euro 130.008,33 per il 2013; Euro 126.890,17 per il 2014). Successivamente, con il provvedimento di rettifica, il GSE ha chiesto la restituzione di una minore somma, Euro 536.204,81, detraendo dal precedente computo l’importo relativo agli anni di produzione 2012 e 2014.
La sentenza sul punto ha ritenuto infondata la censura proposta in prime cure, con la quale si chiedeva l’applicazione della prescrizione per gli anni 2009 e 2010 (Euro 283.756,72), nonché lo scomputo dell’annualità 2013 (Euro 130.008,33).
Secondo il Tar il computo di detta annualità 2013 sarebbe giustificato dal fatto che in tale annualità si sarebbe verificato il predetto malfunzionamento.
Il malfunzionamento, però, non giustificherebbe la decadenza dall’incentivo e dunque la richiesta restituzione, in presenza di un impianto, come nella specie, che sostanzialmente e materialmente ha conseguito il risparmio energetico.
La società ha poi riproposto l’eccezione di prescrizione dell’importo di Euro 283.756,72, relativo agli anni 2009 e 2010.
Anche il restante importo di Euro 252.448,09, relativo agli anni 2011 e 2013, non sarebbe dovuto, in quanto da luglio 2011 e per tutto il 2013, sull’impianto erano installati effettivamente gli strumenti di misurazione PTZ come da dichiarazione nella domanda presentata al GSE nel 2012.
In via ulteriormente subordinata, la società ha chiesto la riduzione prevista dal comma 3 dell’art. 11, d. m. Controlli, secondo il quale se non sono riscontrate violazioni rilevanti, nei termini suindicati, ma si riscontrino mere anomalie temporanee il GSE “ridetermina l’incentivo in base alle caratteristiche rilevate a seguito del controllo e alla normativa applicabile, recuperando le sole somme indebitamente erogate”.
4. Si è costituito, per resistere il GSE.
Ha in primo luogo evidenziato che il Decreto Ministeriale 5 settembre 2011, recante “Definizione del nuovo regime di sostegno per la cogenerazione ad alto rendimento”, stabilisce le condizioni e le procedure per l’accesso della cogenerazione al regime di sostegno.
La specificazione delle relative prescrizioni è contenuta nelle “Linee Guida per l’applicazione del Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico 5 settembre 2011 – Cogenerazione ad Alto Rendimento (CAR)”.
In ottemperanza a quanto stabilito dal Decreto, le unità di cogenerazione, a seguito di “nuova costruzione” o di “rifacimento”, hanno diritto, per ciascun anno solare in cui soddisfano i requisiti di CAR, all’emissione dei Titoli di Efficienza Energetica (o Certificati Bianchi) di tipologia II, in numero proporzionale al risparmio energetico conseguito, se positivo, secondo quote progressive di potenza.
Il numero dei Certificati Bianchi ai quali un produttore ha diritto anno per anno è calcolato sulla base di quanto previsto all’art. 4 del d.m.5 settembre 2011.
La condizione da soddisfare per riconoscere che una data unità funzioni in CAR consiste, quindi, nel raggiungimento di un risparmio di energia primaria (PES) superiore ad un valore minimo prestabilito, differenziato in funzione della classe di potenza dell’unità cogenerativa. C
Il calcolo del PES va effettuato ai sensi del d.m. 4 agosto 2011, che contiene gli allegati al Decreto Legislativo n. 20 del 2007.
Il risparmio di energia primaria che la cogenerazione permette di ottenere rispetto alla produzione separata delle stesse quantità di energia elettrica e termica deve essere calcolato con riferimento all’intera produzione di energia elettrica ed energia associata al combustibile consumato durante l’intero anno di rendicontazione o con riferimento alle sole quantità di energia elettrica ed energia associata al combustibile consumato qualificabili come cogenerative.
La sussistenza dei requisiti di accesso all’incentivazione è soggetta all’attività di verifica del GSE.
In particolare, l’art. 11, comma 2, del d.m. settembre 2011 dispone che il GSE, in proprio o su mandato del Ministero dello Sviluppo Economico, effettua le ispezioni sulle unità di cogenerazione al fine di accertare la conformità dei dati trasmessi alla reale situazione.
Il comma 3 della medesima disposizione specifica che in caso di accertate difformità tra quanto dichiarato dall’interessato e la situazione reale dell’unità di cogenerazione, ovvero di documenti non veritieri ovvero di dichiarazioni false e mendaci, il GSE annulla il beneficio economico per tutti gli anni sulle cui produzioni la difformità ha avuto effetti, con recupero delle somme eventualmente erogate o dei benefici concessi, trasmettendo all’Autorità per l’energia elettrica e il gas l’esito degli accertamenti effettuati per l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 2, comma 20, lettera c) della legge 14 novembre 1995, n. 481.
Più nel dettaglio, l’Allegato II del d.m. 5 settembre 2011, denominato “Calcolo della produzione da cogenerazione”, definisce la procedura di calcolo delle grandezze (“Energia elettrica cogenerata” o “ECHP”, “Calore utile” o “HCHP”, “Energia di alimentazione in cogenerazione” o “FCHP”) relative alla produzione combinata di energia elettrica e calore utile dell’unità di cogenerazione, rilevanti ai fini del calcolo del PES.
Il Paragrafo 1, Capitolo II, dell’Allegato II al Decreto chiarisce altresì che “i confini di un sistema di cogenerazione devono essere stabiliti definendo i limiti del processo di cogenerazione stesso. Per definire le quantità di energia in ingresso e in uscita devono essere installati strumenti di misura sui confini del sistema”.
Sotto differente profilo, l’Appendice C delle Linee Guida per l’applicazione del Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico 5 settembre 2011 precisa le modalità con cui determinare i flussi energetici (energia primaria introdotta, energia elettrica prodotta, calore utile esportato) al contorno dell’unità di cogenerazione ed i requisiti richiesti per la strumentazione installata ai fini dell’accuratezza delle misure.
Il Paragrafo 1 dell’Appendice C chiarisce, con riguardo alla “Misura di F – Energia primaria introdotta”, che la “determinazione della quantità di energia primaria si ottiene da misure o totalizzazioni di portata del combustibile, e da appropriati valori del suo potere calorifico”.
Nella fattispecie, il GSE ha doverosamente evidenziato, a seguito della verifica effettuata, le discrepanze riscontrate tra quanto dichiarato in relazione agli anni precedenti al 2012 e quanto accertato in sede di sopralluogo con riferimento agli strumenti di misurazione utilizzati.
Al riguardo, la società ha sostenuto anche in appello che nella Relazione Tecnica presentata “si è fotografata la situazione dell’impianto al 2012” sicché per gli anni 2009, 2010 e 2011 non vi sarebbe stata alcuna dichiarazione non veritiera.
Nel dettaglio, la RTR inviata unitamente alle richieste di riconoscimento CAR per gli anni 2009, 2010 e 2011, contiene una descrizione dei metodi di misura e criteri utilizzati per la determinazione dei valori delle grandezze funzionali al calcolo del PES e del RISP, utilizzati nel periodo di rendicontazione. Ed è proprio nella RTR, con riferimento agli anni 2009, 2010 e 2011, che la società ha dichiarato che i convertitori elettronici di volume installati sulle rampe gas del motore 1 e del motore 2 costituenti l’unità di cogenerazione, ed utilizzati per la conversione, in condizioni standard, della misura del volume del gas naturale, sono di marca “AC.” e modello “CO. PT.”, mediante cui “i volumi, acquisiti tramite un misuratore volumetrico, vengono corretti in funzione dei valori di pressione e temperatura presenti nella linea di misura”.
In proposito, il GSE ha ricordato che il 2012 è il primo anno in cui la società appellante ha richiesto, contestualmente per gli anni di rendicontazione 2009, 2010 e 2011, l’accesso al regime di sostegno ai sensi del d.m. 5 settembre 2011 per l’unità CAR M21.
La RTR si riferisce pertanto all’anno di rendicontazione 2011. E’ dunque relativamente a quell’anno, al pari dei due precedenti, che la ricorrente ha dichiarato che “il volume di combustibile utilizzato è stato misurato mediante due contatori (uno per generatore) Marca AC. con correttore dei volumi Marca AC. mod. CO. PT.” (cfr. pag. 8 del doc. 1 allegato in primo grado).
Essendo stato accertato, in sede di verifica, che, fino a luglio 2011 erano installati dei convertitori marca “I.G. DA.”, tipo “FL. 60.” e modello “TZ”, la discrasia rispetto a quanto dichiarato in sede di riconoscimento sarebbe evidente, in quanto ciò che è stato dichiarato dalla Società all’interno della Relazione Tecnica di Riconoscimento (RTR) è necessariamente da riferirsi al periodo di rendicontazione per cui si richiede il beneficio economico (2011 con riferimento al doc. 1).
Invero, la richiesta di riconoscimento CAR è annuale, proprio perché l’ottenimento della qualifica è strettamente legato ai metodi, ai criteri e ai dati utilizzati per il calcolo del PES per ciascun anno di funzionamento dell’impianto.
Sotto differente profilo, il Gestore ha evidenziato che l’unità in oggetto, entrata in esercizio il 21 marzo 2008, ha richiesto e ottenuto il riconoscimento come CAR ai sensi del d.lgs n. 20/07 come integrato dal d.m. 4 agosto 2011 (calcolo dell’indice PES) e non come impianto cogenerativo ai sensi della delibera 42/02 (calcolo degli indici IRE E LT).
Si tratta di una scelta operata liberamente dalla Società in sede di accesso agli incentivi.
In ogni caso, al di là del riconoscimento come CAR, il regime di sostegno dei Certificati Bianchi (CB) è riconosciuto esclusivamente secondo le modalità di cui al d.m. 5 settembre 2011, sicché la strumentazione, seppur installata in anni precedenti, doveva rispettare quanto previsto di requisiti di accuratezza previsti dall’Appendice C del succitato Decreto.
D’altra parte, è la stessa Società, che per ciascun anno in cui ha richiesto il regime di sostegno, ad avere inviato, unitamente alla richiesta del regime di sostegno, l’Allegato G in cui ha dichiarato espressamente che “la strumentazione di misura installata (…) rispetta i requisiti di accuratezza previsti nell’appendice C delle Linee Guida per l’applicazione del Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico 5 settembre 2011 – Cogenerazione ad Alto Rendimento (CAR)”.
Il GSE ritiene pertanto di avere correttamente applicato la normativa di riferimento e in particolare l’art. 11, comma 3 del d.m. 5 settembre 2011, che dispone che, in caso di accertate difformità tra quanto dichiarato e la situazione reale dell’unità di cogenerazione, ovvero di documenti non veritieri ovvero di dichiarazioni false e mendaci, il GSE debba annullare il beneficio economico per tutti gli anni sulle cui produzioni la difformità ha avuto effetti, con recupero delle somme eventualmente erogate o dei benefici concessi e contestuale trasmissione all’Autorità per l’energia elettrica e il gas dell’esito degli accertamenti effettuati per l’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 2, comma 20, lettera c) della legge 14 novembre 1995, n. 481.
Ferma restando la non applicabilità dell’istituto del soccorso istruttorio in materia di incentivazioni pubbliche riconosciute sulla base di dichiarazioni non rispondenti al vero, nella fattispecie la violazione della normativa di riferimento non avrebbe potuto in alcun modo essere sanata da parte della società appellante.
L’art. 11, comma 3 del d.m. 5 settembre 2011 impone infatti – ove il GSE accerti difformità tra quanto dichiarato e la situazione reale dell’unità di cogenerazione, ovvero di documenti non veritieri ovvero di dichiarazioni false e mendaci – il venir meno del beneficio economico per tutti gli anni sulle cui produzioni la difformità ha avuto effetti.
Il precedente della Sezione invocato dall’appellante sarebbe poi non conferente, in quanto in esso è stato confermato comunque che l’annullamento dei titoli già riconosciuti è dovuto, in ossequio alla normativa di riferimento, ove siano state accertate difformità tra quanto dichiarato dal gestore e la situazione reale dell’unità produttiva di cogenerazione.
Nella fattispecie, il venir meno degli incentivi non discenderebbe da profili che afferiscono all’idoneità o meno dei motori, ma dalla difformità rilevata dal GSE tra quanto dichiarato in sede di accesso agli incentivi e quanto effettivamente emerso con riguardo ai sistemi di misurazione e i criteri di calcolo adottati.
In ogni caso il GSE ha puntualmente fornito alla società la possibilità di trasmettere le proprie documentate osservazioni in merito a quanto riscontrato in sede di verifica, con piena osservanza delle garanzie procedimentali.
Ha poi evidenziato, quanto all’applicabilità del decreto del 31 gennaio 2014, che l’art. 1 di tale provvedimento specifica espressamente che lo stesso “disciplina le attività inerenti i controlli sulla documentazione e sugli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili” laddove invece nella fattispecie si verte in ordine ad un impianto alimentato a gas naturale.
Nel caso di specie, a dire del GSE, l’art. 11 comma 3 del d.m. 5.9.2011 prevede l’annullamento del beneficio ed il recupero degli incentivi, eventualmente erogati, come conseguenza della mera “difformità ” tra quanto dichiarato e la situazione reale, senza alcun riferimento all’idoneità di tale difformità, ai fini del conseguimento del beneficio, né tanto meno all’esistenza di un coefficiente psicologico del dichiarante (quale dolo o colpa).
Quanto all’idoneità dei “vecchi” strumenti” rispetto all’Appendice C delle Linee Guida e al d.m. 5 settembre 2011, il GSE ha sottolineato che essi, oltre ad essere difformi da quanto dichiarato dalla società in sede di richiesta del regime di sostegno, sono carenti ai fini della puntuale definizione del volume standard del gas naturale e, quindi, dell’energia di alimentazione (F) necessaria alla definizione dell’incentivo economico.
Al riguardo, ha evidenziato che i correttori TZ, per effettuare la correzione ai volumi standard, sono stati programmati con un valore di pressione costante, pertanto non misurato in maniera diretta e reale sulla linea di alimentazione del gas.
La misura diretta della pressione di linea rappresenta però una condizione imprescindibile per la corretta contabilizzazione dell’energia primaria di alimentazione (F) introdotta con il combustibile, in quanto è necessaria per la definizione puntuale della portata in condizioni termodinamiche standard e quindi per la sua stessa misurazione.
Nella fattispecie, peraltro, in sede di verifica a fronte di una specifica richiesta da parte del GSE circa i dati di programmazione dei due correttori TZ, So. ha dichiarato che, secondo la stessa società di manutenzione, i dati di programmazione non erano verificabili essendo gli strumenti da lungo tempo disalimentati.
Quanto all’incertezza in ordine alla misura dei volumi standard di gas naturale derivante dall’utilizzo della strumentazione di misura adoperata nel periodo 2009 – 2011, secondo So. pari all’1,41%, il Gestore ha fatto osservare che tale valore è riferibile esclusivamente alle condizioni termodinamiche istantanee di pressione presenti nel momento in cui è stata effettuata la taratura. Durante il funzionamento dei motori sono invece frequenti delle oscillazioni del valore di pressione istantaneo, sicché dato che la pressione del convertitore TZ è impostata e non misurata, il valore di accuratezza è destinato a cambiare sensibilmente.
Relativamente alla possibile correzione della misura dei benefici erogati, suggerita dalla ricorrente come soluzione percorribile per mitigare gli effetti del provvedimento impugnato, ha fatto osservare che la stessa sarebbe in contrasto con l’art. 11, comma 3, del d.m. 5.9.2011.
La normativa vigente per questa tipologia di impianti non prevede infatti alcuna rideterminazione dell’incentivo.
Inoltre, il presupposto per l’applicazione del comma 4 della medesima disposizione è rappresentato dall’accertamento di difformità non imputabili a infedeli dichiarazioni della società, ma da “carenze impiantistiche o di sistemi di misurazione che non permettono di definire con precisione le grandezze utili per la definizione dell’incentivo economico”.
La norma deve dunque riferirsi a situazioni prontamente denunciate dal soggetto responsabile e riparabili mediante la realizzazione delle modifiche suggerite da quest’ultimo, con sospensione delle incentivazioni per il solo periodo interessato dall’adeguamento dell’impianto.
Rileva infine l’art. 8, comma 6 del medesimo d.m. 5.9.2011 che prevede il rigetto della domanda di riconoscimento della qualifica CAR per le unità di cogenerazione non dotate di strumentazione idonea a definire le grandezze fisiche necessarie per il calcolo dei benefici, precisando che, qualora la società voglia usufruire del regime di sostegno, è tenuta a dotare l’unità di cogenerazione della strumentazione necessaria entro e non oltre due anni dalla data di entrata in vigore del decreto.
L’eventuale riconoscimento dei benefici decorre dalla data di avvenuta dotazione.
Rispetto all’asserita disparità di trattamento rispetto alla “Ca. Ce.” (omissis), il GSE ha fatto osservare che durante il sopralluogo effettuato sull’unità (omissis), il Gruppo di Verifica ha potuto sia verificare il valore numerico della pressione sulla rampa di alimentazione ai due cogeneratori impostata su due convertitori TZ presenti ed installati in impianto, sia acquisire elementi che confermavano la correttezza e la costanza di tale valore di pressione.
In particolare, il Gruppo di Verifica ha potuto rilevare il valore della pressione impostata direttamente dal display delle centraline di calcolo nonché dalla visualizzazione delle schermate del personal computer di gestione dell’unità .
Durante l’attività di sopralluogo effettuata sull’unità M21, invece, i due convertitori TZ erano stati rimossi, disalimentati e non più interrogabili.
Inoltre l’Operatore, neppure successivamente al sopralluogo, ha fornito documentazione comprovante il valore numerico né la costanza della pressione di alimentazione ai due cogeneratori con riferimento al periodo 2009-2011, annualità in cui erano stati utilizzati tali convertitori TZ per la correzione del gas.
Quanto ai malfunzionamenti denunciati per l’anno 2013, sarebbe stato violato l’obbligo di rendere noto al GSE qualsivoglia modifica dell’impianto e dei dati a esso relativi, poiché la società ha reso noto il malfunzionamento degli apparati di misura solo in sede di sopralluogo e successivamente ad esso.
Inoltre, poiché il riconoscimento come unità CAR è fatto sempre a consuntivo, la società avrebbe potuto e dovuto informare il GSE degli avvenuti malfunzionamenti e guasti dei misuratori e chiedere come sopperire alla mancanza di dati certi sulle quantità di energia di alimentazione non registrata dai contatori nel periodo di malfunzionamento.
Quanto all’eccezione di prescrizione, ha ricordato che in tema di indebito oggettivo, il termine di prescrizione decorre dal giorno in cui l’accertamento dell’indebito è divenuto definitivo.
Relativamente all’annualità 2013, ha poi ribadito l’obbligo, disatteso dall’appellante, di rendere tempestivamente nota al GSE qualsivoglia modifica dell’impianto o dei dati a esso relativi.
5. Le parti hanno depositato ulteriori memorie, in vista dell’udienza di discussione.
L’appellante ha ribadito che per gli anni 2009, 2010 e 2011 l’unica documentazione presentata è costituita dall’ALL. G alla domanda stessa, nel quale la società ha reso una autodichiarazione affermando che la strumentazione “rispetta i requisiti di accuratezza previsti nell’Appendice C delle Linee Guida per l’applicazione del decreto del ministero dello sviluppo economico 5.9.2011 – Cogenerazione ad alto rendimento (CAR)”.
Né gli ispettori né il GSE nei provvedimenti gravati hanno peraltro contestato alla società violazioni o manomissioni fraudolente sugli strumenti di misurazione, intese ad ottenere vantaggi indebiti. Tanto ciò è vero che l’impianto è stato poi regolarmente incentivato per gli anni successivi, previa presentazione ed accoglimento delle domande via via annualmente presentate.
Ad ogni buon conto, le caratteristiche tecniche dei misuratori installati fino al 2011 non inficiavano la precisa definizione dell’energia di alimentazione necessaria per l’attribuzione dell’incentivo.
Al riguardo, ha richiamato la relazione tecnica del proprio consulente, in atti, sottolineando che la stessa non è stata presa in alcuna considerazione dal TAR.
Peraltro, se la società non avesse modificato in modo tecnicamente migliorativo gli strumenti di misurazione del gas di propria iniziativa nel secondo semestre 2011, i verificatori, al momento del sopralluogo, avrebbero semplicemente imposto un loro adeguamento. Proprio ciò che è accaduto, invero, su altro impianto della società, la cd. Ca. Ce., con riferimento al quale all’esito della ispezione, il GSE ha concesso alla società un termine per la sostituzione della strumentazione, cioè la sostituzione dei misuratori TZ con quelli PTZ, consentendole la conservazione sia della qualificazione CAR sia degli incentivi. Ciò che nell’impianto erroneamente sanzionato So. ha fatto spontaneamente.
Il GSE, per contro, ha ribadito che durante il sopralluogo effettuato sull’unità (omissis), il Gruppo di Verifica ha potuto sia verificare il valore numerico della pressione sulla rampa di alimentazione ai due cogeneratori impostata su due convertitori TZ presenti ed installati in impianto, sia acquisire elementi che confermavano la correttezza e la costanza di tale valore di pressione.
Durante l’attività di sopralluogo effettuata sull’unità M21, invece, i due convertitori TZ erano stati rimossi, disalimentati e non più interrogabili.
Inoltre l’Operatore, neppure successivamente al sopralluogo, avrebbe fornito documentazione comprovante il valore numerico e la costanza della pressione di alimentazione ai due cogeneratori con riferimento al periodo 2009-2011, annualità in cui erano stati utilizzati tali convertitori TZ per la correzione del gas.
A ciò aggiungasi che dall’attività di verifica non era emersa una difformità rispetto a quanto dichiarato in fase di richiesta di accesso al regime di sostegno, poiché all’interno della Relazione Tecnica di Riconoscimento, l’Operatore aveva già specificato che “Per quanto riguarda la pressione, essa viene impostata come parametro fisso poiché lo strumento di misura è posto a valle di un riduttore di pressione gas […]”. Per tale attività di verifica pertanto non poteva trovare applicazione il comma 3 dell’art 11 del d.m. 5.9.2011.
Diverso è ciò che l’Operatore ha dichiarato all’interno della Relazione Tecnica di Riconoscimento dell’unità M21, in cui è stato espressamente specificato che “i convertitori elettronici di volume installati […] sono di marca “AC.” e modello “CO. PT.”, mediante cui i volumi, acquisiti tramite un misuratore volumetrico, vengono corretti in funzione dei valori di pressione e temperatura presenti nella linea di misura”.
So. dal canto suo ha replicato che nessun obbligo di dichiarazione per l’utilizzo dei pregressi strumenti di misurazione è rinvenibile nella normativa di settore per la compilazione della domanda di accesso agli incentivi. Anche la “Guida alla Cogenerazione ad Alto Rendimento CAR” redatta dal GSE per chiarire le modalità da seguire da parte degli operatori per l’accesso agli incentivi, alla quale la società si è adeguata, non esplicita la necessità di segnalare nella documentazione allegata alla prima richiesta di regime di sostegno le variazioni delle strumentazioni di misura sopravvenute antecedentemente alla richiesta stessa.
Ciò renderebbe inconfigurabile in capo a So. la pretesa difformità tra quanto dichiarato e quanto esistente al 2012 nell’impianto.
Inoltre, se la volontà della società fosse stata quella ipotizzata da controparte di ottenere indebitamente i benefici, sarebbe stato facile dichiarare al GSE che dopo quattro anni di funzionamento la documentazione “storica” era stata distrutta e gli stessi dispositivi TZ rottamati. In questo caso il GSE non avrebbe riscontrato alcuna “difformità “.
Infine, ha sottolineato che la conformità dei misuratori non è in realtà mai stata messa in discussione, tanto è vero che detti misuratori sono stati ritenuti dallo stesso GSE congrui e conformi sullo stabilimento della “Ca. Ce.”.
Il rispetto dei requisiti di accuratezza di detta strumentazione è stato poi tecnicamente dimostrata nella perizia in atti, mai contraddetta.
Priva di fondamento sarebbe anche la tesi di controparte secondo cui la disparità di trattamento tra i due impianti deriverebbe dal fatto che il GSE avrebbe potuto verificare in loco la strumentazione TZ sulla Ca. Ce., circostanza non riscontrabile sull’impianto oggetto del contenzioso.
Non vi è infatti alcuna ragione per dubitare che le procedure di misurazione con i TZ, se corrette e valide per sei anni nell’impianto (omissis), non lo fossero state anche nel più breve periodo di funzionamento (meno di tre anni) sull’impianto M21.
Identici i dispositivi di misura; identici i tecnici preposti alle procedure di gestione; identici i controlli “fiscali” da parte delle due Cartiere.
6. L’appello, infine, è stato assunto in decisione alla pubblica udienza del 10 ottobre 2019.
7. Il Collegio reputa che, ai fini del decidere, sia necessario disporre una verificazione finalizzata ad accertare, relativamente all’impianto di cui si verte:
– se la strumentazione di misura installata negli anni 2009, 2010 e 2011 era idonea, alla stregua delle Linee Guida dettate dal MISE, alla precisa definizione del volume standard del gas naturale e quindi dell’energia di alimentazione (F) necessaria alla definizione dell’incentivo economico;
– se i criteri di misurazione effettivamente utilizzati durante i periodi di malfunzionamento, per determinare l’energia primaria di alimentazione (F) e/o l’energia termica utile prodotta in cogenerazione dall’unità, siano equivalenti a quelli dichiarati nell’ambito della richiesta di accesso al regime di sostegno e se, in ogni caso, siano conformi alle specifiche richieste dalle Linee Guida MISE.
Il verificatore dovrà altresì provvedere, in relazione all’annualità 2013, a ricalcolare, ove possibile, i risparmi effettivamente prodotti e a rideterminare gli incentivi, detraendo l’energia imputabile al periodo di malfunzionamento.
L’organismo pubblico competente alla verificazione di quanto innanzi precisato viene individuato nella Università degli studi di Roma III, Dipartimento di Ingegneria, nel cui ambito, tra i professori ordinari o associati ad essa afferenti, il Rettore dell’Università individuerà la specifica figura del verificatore.
Il verificatore potrà farsi coadiuvare, ove necessario, per l’effettuazione di attività di rilevazione tecnica di supporto, da personale strettamente indispensabile ed individuato nell’ambito della medesima Facoltà .
Le parti costituite potranno nominare propri consulenti fino al momento di inizio delle operazioni di verificazione (alle quali potranno intervenire a mezzo dei propri difensori e consulenti), ed il cui avvio sarà comunicato dal verificatore presso il domicilio da loro eletto, almeno cinque giorni antecedenti detta data di avvio.
Per l’espletamento della verificazione è assegnato il termine complessivo di giorni 90 (novanta), decorrenti dalla data di comunicazione della presente ordinanza al Rettore dell’Università di Roma III.
Il verificatore dovrà trasmettere alle parti o ai loro consulenti tecnici uno schema della propria relazione, nel termine di giorni quarantacinque dall’inizio delle operazioni.
Nei successivi quindici giorni le parti dovranno trasmettere al verificatore eventuali conclusioni o osservazioni dei propri consulenti.
Nei successivi dieci giorni il verificatore dovrà depositare la relazione finale, unitamente alle controdeduzioni alle osservazioni dei consulenti di parte, presso la Segreteria della IV Sezione del Consiglio di Stato.
L’appellante dovrà versare al verificatore, a titolo di acconto, la somma di Euro 5.000,00 (cinquemila/00), entro sette giorni dalla ricezione della comunicazione di avvio delle operazioni di verificazione.
E’ riservata ogni decisione, in rito, in merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, ordina gli incombenti di cui in motivazione.
Per il prosieguo, rimette al Presidente titolare della Sezione ai fini della fissazione ad una udienza pubblica del quarto trimestre dell’anno 2020.
Spese al definitivo.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Troiano – Presidente
Leonardo Spagnoletti – Consigliere
Nicola D’Angelo – Consigliere
Silvia Martino – Consigliere, Estensore
Giuseppa Carluccio – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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