Il diritto di accesso riguarda non solo i soggetti di diritto pubblico

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Consiglio di Stato, Sezione quinta, Sentenza 5 agosto 2020, n. 4930.

La massima estrapolata:

Il diritto di accesso riguarda non solo i soggetti di diritto pubblico, ma anche quelli di diritto privato, in relazione alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario (cfr. art. 22, comma 1 lettera e) l. n. 241 del 1990, in correlazione all’art. 1, comma ter): esso include, inoltre, non solo l’attività propriamente amministrativa posta in essere dalle pubbliche amministrazioni, ma anche gli atti di diritto privato posti in essere da soggetti diversi dagli enti pubblici, attinenti o comunque collegati alla attività di pubblico interesse svolta.

Sentenza 5 agosto 2020, n. 4930

Data udienza 7 maggio 2020

Tag – parola chiave: Accesso ai documenti amministrativi – Contratti pubblici – Appalto di fornitura – Pagamento importo – Accesso ai documenti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5145 del 2019, proposto da
Qu. Ma. Um. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Se. Fi. e An. Gi., con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
contro
Consorzio Stabile Sa. Fr. s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sa. De., con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
DIRPA 2 – Direttrice Perugia Ancona e Pedemontana delle Marche – soc. cons., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Fr. e Gi. Lu., con domicilio digitale come da registri di Giustizia;
As. s.p.a., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. I, n. 5365/2019, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile Sa. Fr. s.c.a.r.l. e di DIRPA 2 – Direttrice Perugia Ancona e Pedemontana delle Marche – soc. cons.;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 84, commi 5 e 6, d.-l. 17 marzo 2020, n. 18;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020 il Cons. Giovanni Grasso;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- In data 23 giugno 2006, a seguito dell’espletamento di rituale procedura di gara, Qu. Ma. Um. s.p.a. disponeva l’affidamento della progettazione e della realizzazione dei lavori inerenti l'”asse viario Marche-Umbria e Quadrilatero di penetrazione interna – Maxilotto n. 2″, in qualità di contrante generale, al raggruppamento temporaneo di imprese costituito tra il Consorzio Stabile Op., To. s.p.a. e Er. En. & Co. S.c.a.r.l., cui subentravano – sempre nella qualità di contraente generale – dapprima DIRPA s.c.a.r.l. (società di progetto costituita dalla stessa associazione temporanea) e, successivamente, DIRPA 2, partecipata al 99,98% dal Consorzio Stabile Op., quest’ultimo facente integralmente capo ad As. s.p.a..
La realizzazione dei lavori di cui al contratto principale veniva affidata ad As. s.p.a., che, a sua volta, affidava al Consorzio Stabile Sa. Fr. s.c.a.r.l. la fornitura di calcestruzzi e malte preconfezionate.
A fronte dell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto di fornitura, il Consorzio Sa. Fr. maturava nei confronti di As. un credito pari a complessivi Euro 2.633.130,55, che As. non onorava.
Persistendo tale inadempimento, con nota del 24 settembre 2018, il Consorzio chiedeva a Qu. Ma. Um. s.p.a. di procedere, in luogo di As., al pagamento dell’importo dovutole: la richiesta veniva, peraltro, evasa con nota del 26 settembre 2018, indirizzata a DIRPA, DIRPA2 ed all’ANAS s.p.a., a mezzo della quale la società committente si limitava a richiamare le disposizioni contrattuali e di legge (artt. 162 e 176 del d.lgs. n. 163 del 2006) che, a suo dire, ponevano unicamente a carico di DIRPA2 l’obbligo di intervenire per risolvere la situazione di inadempimento in cui versava As., contestualmente invitando il contraente generale a porre in essere i necessari adempimenti per la “urgente risoluzione” delle criticità rappresentate dal Consorzio ed a fornire al riguardo tempestivo riscontro.
Con la nota in questione, in particolare, la società puntualizzava che, a termini di legge, i rapporti intercorrenti fra il contraente generale e soggetti terzi costituivano rapporti di diritto privato, insuscettibili di incidere, in quanto inter alios, sulla propria sfera giuridica.
A dispetto di reiterati solleciti, né DIRPA2 s.p.a. né As. s.p.a. procedevano al pagamento: quest’ultima veniva, in prosieguo, ammessa alla procedura di concordato preventivo in continuità aziendale.
A fronte di ciò, con nota del 28 novembre 2018, il Consorzio Sa. Fr. formalizzava, all’indirizzo della odierna appellante, una istanza di accesso, volta ad ottenere la documentazione inerente: a) i rapporti contrattuali intrattenuti con DIRPA2 e tra quest’ultima e As.; b) il flusso dei pagamenti intervenuti nell’ambito dei predetti rapporti contrattuali
2.- Essendo l’istanza rimasta priva di riscontro, il Consorzio impugnava il maturato silenzio con ricorso al Tribunale amministrativo per il Lazio, lamentando violazione e falsa applicazione degli articoli 1 e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e del d.P.R. n. 184 del 2006, violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, eccesso di potere per assoluto difetto di motivazione e difetto di istruttoria.
Il gravame evidenziava che la conoscenza della documentazione oggetto di istanza sarebbe stata necessaria al fine di poter tutelare i propri diritti ed interessi nell’ambito delle iniziative giudiziali già preannunciate, con conseguente sussistenza di un interesse diretto, attuale e concreto all’ostensione.
Si costituiva in giudizio la società intimata, la quale eccepiva: a) la tardività del ricorso, sul presupposto che l’istanza di accesso fosse stata, in realtà, formalmente evasa con nota del 3 dicembre 2018, non tempestivamente impugnata; b) il proprio difetto di legittimazione passiva, in relazione alla circostanza che sarebbe stato il contraente generale ad assumere il ruolo del committente/soggetto aggiudicatore rispetto ai contratti a valle; c) l’assenza di un interesse diretto all’accesso ai documenti richiesti.
Anche DIRPA2 si costituiva in giudizio, rappresentando che, a seguito della messa in concordato preventivo di As. s.p.a., il Consorzio ricorrente avrebbe potuto conseguire il pagamento solo nel quadro della procedura concorsuale, con conseguente carenza dei presupposti per l’accesso, in relazione alla infondatezza della prefigurata domanda giurisdizionale.
3.- Con la sentenza in epigrafe, disattesa ogni eccezione, il giudice accoglieva il ricorso, peraltro limitatamente alla invocata ostensione:
a) del contratto originario, sottoscritto inter partes il 23 giugno 2006, unitamente ai successivi atti aggiuntivi;
b) della documentazione inerente le verifiche ed i controlli svolti da Quadrilatero sul contraente Generale relativamente alla fornitura eseguita dal Consorzio a favore di As. s.p.a.;
c) del contratto in forza del quale As. s.p.a. era affidataria della realizzazione dei lavori relativi all’asse viario Marche-Umbria e penetrazione interna – Maxilotto 2;
d) dei dati relativi alle fatture emesse e/o ricevute da DIRPA2 in relazione alla commessa eseguita dal Consorzio che DIRPA2 aveva trasmesso a Quadrilatero in forza dell’obbligo imposto dall’art. 32, comma 45, punto 6, del capitolato speciale di affidamento e dall’11, comma 3, del protocollo di intesa del 25 gennaio 2013, sottoscritto tra la Prefettura di Perugia, Quadrilatero e DIRPA.
4.- La sentenza è impugnata, con rituale e tempestivo atto di appello, da Qu. Ma. Um. s.p.a., che ne assume la complessiva erroneità ed ingiustizia e ne auspica l’integrale riforma.
Nella resistenza del Consorzio Sa. Fr. e di DIRPA2 S.p.a, all’udienza del 7 maggio 2015 la causa – con le modalità di cui all’art. 84, commi 5 e 6, d.-l. 17 marzo 2020, n. 18 – è stata riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello non è fondato e va respinto (il che esime il Collegio dalla pregiudiziale disamina della eccezione di inammissibilità formulata dalla stessa appellante in relazione alla irritualità della posizione “adesiva” assunta da DIRPA2 che, pur essendo parte soccombente in prime cure, non ha formalizzato appello incidentale).
2.- Qu. Ma. Um. s.p.a. (nella qualità di società di progetto istituita ai fini della realizzazione, quale soggetto attuatore unico, del progetto pilota infrastrutturale denominato “Quadrilatero”, inerente la progettazione e realizzazione dell’asse viario Marche – Umbria) impugna la sentenza, meglio distinta in epigrafe, con la quale il Tribunale amministrativo per il Lazio ha accolto, nei sensi e nei limiti della narrativa in fatto che precede, l’istanza di accesso formulata dal Consorzio Stabile Sa. Fr. s.c.a.r.l. (fornitore della società – As. s.p.a.- alla quale il Contraente generale DIRPA2 aveva affidato l’esecuzione dei parte dei lavori) per l’acquisizione della documentazione amministrativa, tecnica e contabile relativa ai rapporti instaurati essa società committente, il ridetto Contrante generale e la società affidataria.
A sostegno del gravame, si assume criticamente che, in caso di affidamento a contraente generale, l’esercizio di tutte le attività connesse all’esecuzione dell’opera grava esclusivamente su quest’ultimo, residuando in capo alla committente un ruolo di mero controllo, non implicante esercizio di alcun tipo di attività di pubblico interesse nei confronti dei soggetti che si pongono a valle della filiera esecutiva: con il che: a) per un verso, non sarebbe configurabile, in capo a tali soggetti, il diritto ad esercitare un accesso se non limitato agli atti afferenti la propria posizione contrattuale e b) per altro e decisivo verso, tale diritto avrebbe potuto essere esercitato unicamente nei confronti del contraente generale e non della società committente, totalmente estranea ai rapporti inter partes: avrebbe, perciò, errato il primo giudice nel disattendere la formalizzata eccezione di difetto della propria legittimazione passiva (o, comunque, della propria competenza a provvedere sull’istanza).
2.- Il motivo non è fondato.
Vale rammentare, in termini generali, che il diritto di accesso riguarda non solo i soggetti di diritto pubblico, ma anche quelli di diritto privato, in relazione alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario (cfr. art. 22, comma 1 lettera e) l. n. 241 del 1990, in correlazione all’art. 1, comma ter): esso include, inoltre, non solo l’attività propriamente amministrativa posta in essere dalle pubbliche amministrazioni, ma anche gli atti di diritto privato posti in essere da soggetti diversi dagli enti pubblici, attinenti o comunque collegati alla attività di pubblico interesse svolta (art. 22, comma 1 lettera d) l. n. 241 del 1990 e cfr. ex multis Cons. Stato, IV, 20 ottobre 2016, n. 4372).
Nel caso di specie, l’appellante è una società costituita ai sensi del d.lgs. n. 190 del 2002 che, su mandato di ANAS s.p.a., è deputata allo svolgimento della funzione di soggetto attuatore unico per la realizzazione del progetto infrastrutturale “Quadrilatero” e, in tale contesto, assume i compiti di stazione appaltante ai sensi delle disposizioni europee e nazionali sui contratti pubblici.
Quadrilatero svolge dunque (peraltro esclusivamente) attività che è incontestabilmente “attività di interesse pubblico”, disciplinata dal diritto nazionale o comunitario.
Ciò posto, l’istanza di accesso avanzata dal Consorzio appellato ha ad oggetto documenti che sono stati “formati” o sono “detenuti stabilmente” dalla stessa Quadrilatero nella sua qualità di soggetto aggiudicatore ai sensi dell’art. 176 del d.lgs. n. 163 del 2006 e che, con evidenza, attengono alla ridetta attività di interesse pubblico: di tal che la circostanza che si tratti di documenti di natura strettamente privatistica (contratti, fatture, atti contabili et similia), non ne impedisce l’ostensibilità .
Irrilevante è, poi, sul piano della legittimazione passiva, che il Consorzio abbia, sul piano negoziale, formalizzato ed intrattenuto i rapporti esclusivamente con il contrante generale: il diritto di accesso ai documenti amministrativi è, infatti, riconosciuto nei confronti dei soggetti che abbiano la materiale e stabile disponibilità dei documenti (cfr. art. 22, comma 1 lettera d) l. n. 241 del 1990), indipendentemente dalla circostanza che abbiano o meno concorso a formarli.
3.- Sotto un secondo profilo, l’appellante si duole che sia stata disattesa l’eccezione di tardività del ricorso di prime cure, formulata sull’assunto – in tesi erroneamente apprezzato dal primo giudice – che alcun silenzio fosse, di fatto, maturato sulla formulata istanza ostensiva: la quale sarebbe stata, in realtà, formalmente riscontrata con la nota del 3 dicembre 2018, che era rimasta inesorabilmente inoppugnata.
3.1.- Il motivo non è fondato.
Osserva il Collegio che – come bene ritenuto dal primo giudice – con la nota in questione, indirizzata a DIRPA2, l’appellante, richiamate le precedenti richieste di pagamento del Consorzio ed i precedenti solleciti inoltrati a DIRPA2, si era limitata a “reitera[re] la disposizione a[l] Contraente Generale a porre in essere, ai sensi delle disposizioni contrattuali e normative (in primis artt. 162 e 176, D. Lgs. n. 163/2006), tutti gli adempimenti di propria competenza relativamente alle richieste dal Consorzio […]”, senza, in concreto, dare riscontro – né positivo né negativo – alla articolata istanza ostensiva.
Con ciò, non appare corretto (almeno in ragione di una sostanziale ambiguità, che milita per una lettura favorevole al destinatario) conferirle il carattere di un provvedimento espresso di diniego, idoneo ad attivare l’obbligo di tempestiva impugnazione.
4.- Infine, l’appellante lamenta che erroneamente la sentenza avrebbe ritenuto sussistente un interesse diretto, concreto ed attuale all’accesso, di fatto dichiaratamente preordinato e strumentale all’esercizio di una azione privatistica di responsabilità contrattuale nei confronti del contrante generale, alla quale la società committente avrebbe dovuto sotto ogni profilo ritenersi estranea.
4.1.- Anche tale motivo non è fondato.
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, oltre ad essere funzionale alla tutela giurisdizionale, consente agli amministrati e, più in generale, ai cittadini di orientare i propri comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i loro interessi giuridici, con la conseguenza esso può essere esercitato in connessione a un interesse giuridicamente rilevante, anche se non sia ancora attuale un giudizio nel corso del quale siano da utilizzare gli atti così acquisiti; la tutela giurisdizionale del diritto di accesso dunque assicura all’interessato trasparenza ed imparzialità, indipendentemente dalla lesione, in concreto, da parte della p.a., di una determinata posizione di diritto o interesse legittimo, facente capo alla sua sfera giuridica; difatti l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi è di suo un bene della vita autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l’attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo, in contrapposizione al sistema, in vigore sino all’emanazione della l. n. 241 del 1990, fondato sulla regola generale della segretezza dei documenti amministrativi.
Nel caso di specie, vale osservare che l’istanza ostensiva era stata formalizzata in correlazione alla necessità di acquisire ogni informazione utile ai fini della tutela del rivendicato diritto alle spettanze economiche maturate: e, in particolare, ai fini della verifica di eventuali profili di responsabilità (la cui prospettica fondatezza o meritevolezza di tutela appare, ai fini in esame, priva di rilievo) correlati alla complessiva condotta delle parti.
5.- Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello deve essere, perciò, respinto.
Sussistono giustificate ragioni per disporre, tra le parti costituite, l’integrale compensazione di spese e competenze di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 maggio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere, Estensore

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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