Il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento

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Consiglio di Stato, Sentenza 30 ottobre 2020, n. 6673.

Ai fini della individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento, occorre dunque avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio. Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo.

Sentenza 30 ottobre 2020, n. 6673

Data udienza 29 ottobre 2020

Tag – parola chiave: Scuola – Insegnamento – GAE – Aggiornamento – Diritto all’inserimento – Controversie – Giurisdizione – Criteri di riparto

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7443 del 2020, proposto da
Ro. Cr. ed altri, rappresentati e difesi dall’avvocato Pi. Si., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Ministero dell’Istruzione, Uff Scolastico Reg Lombardia – Ambito Terr per la Provincia di Milano, Uff Scolastico Reg Liguria – Uff II Ambito Terr per la Provincia di Genova, Uff Scolastico Reg Calabria – Uff VI Ambito Terr per la Provincia di Reggio Calabria, Ufficio Scolastico Regionale Calabria, Ufficio Scolastico Regionale Lombardia, Ufficio Scolastico Regionale Liguria, Uff Scolastico Reg Calabria – Uff IV Ambito Terr per la Provincia di Vibo Valentia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Terza n. 9437/2020.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2020 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Le. Br., in delega orale di Si. Pi., e dello Stato Basilica;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – Parte ricorrente ha impugnato: a) il Decreto del Ministero dell’Istruzione n. 36 del 23 giugno 2020 concernente la regolamentazione delle operazioni annuali di aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento del personale docente ed educativo per l’a.s. 2020/21, nella parte in cui non prevede la possibilità di reinserimento nelle graduatorie ad esaurimento dei docenti già precedentemente inseriti e successivamente depennati a seguito di mancata presentazione della domanda di aggiornamento; b) ogni altro atto e provvedimento, antecedente, susseguente o connesso al provvedimento sopra impugnato, comunque pregiudizievole per i ricorrenti.
2 – Il T.A.R. per il Lazio, con la sentenza n. 9437/2020, ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso, escludendo la giurisdizione del Giudice amministrativo, sulla scorta del precedente dello stesso Tribunale rappresentato dalla pronuncia n. 325/2020 (che non risulta essere stata impugnata).
3 – Con l’appello avverso tale decisione si insiste nell’affermare la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo, citando l’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione ed i criteri dalla stessa indicati.
Parte appellante precisa inoltre di non aver dedotto in giudizio una domanda di accertamento del “diritto al reinserimento nelle Graduatorie ad Esaurimento”, ma una domanda di annullamento del D.M. n. 36 del 23 giugno 2020 nella parte in cui non prevede la possibilità di reinserimento nelle graduatorie ad esaurimento dei docenti già precedentemente inseriti e successivamente depennati.
4 – L’appello è fondato.
In via preliminare appare necessario richiamare i principi affermati dalla giurisprudenza (cfr. Corte Cassazione SS.UU., 16 dicembre 2013, n. 27991; Cons. Stato, Ad Plen., 12 luglio 2011, n. 11) in materia di giurisdizione, relativamente a controversie concernenti le graduatorie permanenti e ad esaurimento.
Tali principi possono così riassumersi:
a) le procedure relative alla formazione e all’aggiornamento delle graduatorie non sono procedure concorsuali, onde non può ritenersi sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’articolo 63 del d.lgs. n. 165/2001; trattasi inoltre di atti che non possono che restare ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità ed i poteri del datore di lavoro privato ex art. 5, comma 2, del richiamato decreto legislativo, a fronte dei quali sussistono solo posizioni di diritto soggettivo, poiché le pretesa consiste solo nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e, dunque, di gestione della graduatoria;
b) diversa è la fattispecie quando oggetto del giudizio sia la regolamentazione stessa della graduatoria, in quanto in tal caso è contestata la legittimità della regolamentazione con disposizioni generali ed astratte al fine di ottenere l’annullamento di tale regolamentazione; di conseguenza, appartiene alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso cui le p.a. definiscono le linee fondamentali della organizzazione. Appartiene, invece, alla giurisdizione del giudice ordinario la contestazione che investa esclusivamente i singoli atti di conferimento degli incarichi e, dunque, l’inserimento nelle graduatorie.
4.1 – Pertanto, sulla base dei principi innanzi esposti, nel caso in esame sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto l’impugnativa ha ad oggetto il decreto ministeriale, cioè l’atto generale di organizzazione, con la contestazione dei criteri generali predisposti dall’amministrazione per la formazione e l’aggiornamento della graduatoria.
Per scrupolo deve aggiungersi che ad analoghe conclusioni deve giungersi anche quando, dopo l’impugnativa dell’atto generale, vengano impugnate le graduatorie definitive, nella parte in cui i ricorrenti non sono stati in essa inseriti. Non può, infatti, in tal caso prescindersi da una considerazione unitaria dell’oggetto del giudizio di primo grado. Queste ultime vengono gravate nel medesimo giudizio e, in disparte il dato della collocazione dell’impugnativa nel medesimo ambito processuale, la loro contestazione viene effettuata con peculiare riferimento al fatto che esse costituiscono conseguenza della illegittima regolazione generale operata dall’amministrazione. In tal modo le suddette graduatorie non vengono in rilievo, nell’instaurato giudizio avanti il giudice amministrativo sotto tale profilo, quali atti di gestione in sé, ma sono contestate con riferimento alla illegittima regolamentazione dei criteri generali di formazione delle stesse e per le medesime ragioni per le quali si è impugnato il decreto ministeriale.
4.2 – In altre parole, la posizione giuridico-soggettiva fatta valere in giudizio è di interesse legittimo e non di diritto soggettivo, atteso che la contestazione è sempre diretta alla legittima determinazione dei criteri generali espressione del potere organizzativo dell’amministrazione a cui corrisponde una posizione di interesse legittimo del soggetto pregiudicato.
Tale soluzione risulta conforme ai criteri desumibili dalla giurisprudenza (cfr. Corte Cassazione, SS.UU. ordinanza n. 25840/2016) secondo cui: “ai fini della individuazione di quale sia il giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto all’inserimento in una graduatoria ad esaurimento, occorre dunque avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio. Se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto – di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo.
Se, viceversa, la domanda rivolta al giudice è specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, previa eventuale disapplicazione dell’atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al giudice ordinario”.
5 – Per le ragioni esposte l’appello deve trovare accoglimento con conseguente remissione della causa al T.A.R. per il Lazio ai sensi dell’art. 105 del c.p.a.
Le spese di lite possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta accoglie l’appello e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata, dichiarando la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo e rimettendo la causa, ex art. 105, comma 1 c.p.a., al T.A.R. per il Lazio ai fini della decisione nel merito.
Spese di lite compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro – Presidente
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere, Estensore
Stefano Toschei – Consigliere

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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