Il contenuto precettivo del giudicato stesso

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Consiglio di Stato, Sentenza|17 febbraio 2022| n. 1198.

Il contenuto precettivo del giudicato stesso si ricostruisce in base ai motivi di ricorso accolti nei termini di cui alla relativa motivazione; non costituisce invece presupposto per proporre un’azione di ottemperanza la decisione di rigetto di uno o più motivi.

Sentenza|17 febbraio 2022| n. 1198. Il contenuto precettivo del giudicato stesso

Data udienza 10 febbraio 2022

Integrale

Tag- parola chiave: Processo amministrativo – Esecuzione di giudicato – Ottemperanza – Contenuto precettivo del giudicato – Ricostruzione – Criteri

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5203 del 2021, proposto da
Ma. Do., rappresentato e difeso dagli avvocati St. Ga., Ri. Ru., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio St. Ga. in Roma, via (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato St. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Ca. Al., rappresentato e difeso dagli avvocati Pa. Ne., Fr. Zu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pa. Ne. in Padova, (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto Sezione Seconda n. 00269/2021, resa tra le parti, concernente l’esecuzione del giudicato formatasi sulla sentenza del Tar Veneto Sez. II n. 69/2015 del 26/01/2015, confermata con la sentenza del Consiglio di Stato Sez. VI, n. 1861/2016 del 09/05/2016, con cui è stato disposto l’annullamento del provvedimento di rimozione dei vizi ai sensi dell’art. 38, DPR 380/2001 – p.d.c. n. 11534 del 06/08/2014, rilasciato dal Comune di (omissis) alla Sig.ra Al. Ca., previa declaratoria di nullità, se necessario, della nota del Comune di (omissis) nota prot. 19578 del 23.07.2019 a firma del Sindaco e del Responsabile Edilizia del Comune di (omissis) e per il risarcimento dei danni subiti per la mancata esecuzione in forma specifica, violazione e/o elusione del giudicato.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di (omissis) e di Ca. Al.;
Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2022 il Cons. Thomas Mathà e uditi per le parti gli avvocati Ri. Ru., St. Ca. e Ga. St. per delega dell’avvocato Pa. Ne.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

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FATTO e DIRITTO

1. Ma. Do. ha adito questo Consiglio di Stato per la riforma della sentenza n. 269 del 2021 con cui il TAR per il Veneto ha rigettato il suo ricorso proposto per l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla sentenza del medesimo Giudice n. 69 del 2015, successivamente confermata dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 1861 del 2016. Con il ricorso di prime cure l’odierno appellante aveva censurato che il Comune di (omissis) non avrebbe dato piena ed integrale esecuzione alla predetta sentenza n. 69/2015 con cui il TAR Veneto aveva annullato il provvedimento n. 11534/2014 e concernente la rimozione di vizi ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001, rilasciato alla Signora Ca. Al..
2. Le vicende di questa controversia vanno però riepilogate per quanto necessario a comprendere i fatti di causa.
3. Ca. Al. aveva presentato nel 2010 al Comune di (omissis) una domanda di permesso di costruire per la demolizione e ricostruzione con ampliamento di un edificio ad uso residenziale, situato nella località (omissis), autorizzato dall’ente locale con provvedimento del 5.8.2011. Tale concessione veniva impugnata dal proprietario del fondo confinante, l’odierno appellante Ma. Do., sostenendo la contrarietà dell’atto in quanto autorizzava la ricostruzione dell’edificio in area di sedime parzialmente diversa da quella originaria. Il ricorso è stato respinto dal TAR Veneto con sentenza n. 952/2012, ma successivamente riformata dal Consiglio di Stato con la decisione n. 3596/2013.
4. L’edificio era però stato medio tempore ricostruito e l’odierna controinteressata Ca. Al. chiedeva al Comune di (omissis) la rimozione dei vizi ai sensi art. 38 del D.P.R. 380/2001. L’amministrazione pubblica accoglieva l’istanza ed adottava il rispettivo provvedimento n. 11534/2014. Anche questo provvedimento è stato impugnato dal sig. Do. dinanzi al TAR per il Veneto, che lo accolse con sentenza n. 69/2015, confermata successivamente da questo Consiglio di Stato con sentenza n. 1861 del 2016.
5. A seguito della citata pronuncia in appello, il Comune di (omissis) avviava il procedimento diretto alla emissione dei provvedimenti sanzionatori (ordinanza di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi) relativi al predetto immobile abusivo ed assegnava alla signora Al. un termine per la presentazione di memorie scritte e documenti difensivi. Esaminate tali controdeduzioni, il Comune arrivò alla conclusione di non poterle accogliere, adottando infine l’ordinanza di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi n. 78/2016. Successivamente, accertata l’inottemperanza al comando dell’amministrazione, il Comune di (omissis) disponeva anche l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere realizzate in base al permesso di costruire annullato dal Giudice amministrativo e irrogava la sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 31, comma 4-bis, del DPR 380/2001.
6. Sostanzialmente il sig. Do. criticava quindi con il ricorso in primo grado che l’adozione di un’ordinanza di demolizione costituirebbe solo un principio di esecuzione della sentenza in quanto il giudicato (di annullamento di un permesso di costruire in sanatoria) imporrebbe all’amministrazione comunale di procedere all’acquisizione dell’immobile ai sensi dell’art. 31 dello stesso DPR n. 380/2001, seguito dalla demolizione delle opere abusive e alla previa irrogazione della sanzione amministrativa prevista dal comma 4-bis del citato articolo 31 del DPR 380/2001. Queste procedure non sarebbero mai state completate dal Comune.
7. Con l’appellata sentenza n. 269/2021 il TAR Veneto ha rigettato il ricorso in ottemperanza, rilevando che il Comune di (omissis) ha invece dato esecuzione alla sentenza con cui il Giudice Amministrativo aveva annullato il permesso di costruire in sanatoria rilasciato all’odierna controinteressata, in quanto: 1) aveva adottato un ordine di demolizione della costruzione divenuta abusiva; 2) aveva accertato la mancata ottemperanza della controinteressata al suddetto ordine di demolizione; 3) aveva acquisito l’immobile al patrimonio disponibile del Comune. Il TAR ha infine concluso che a seguito di un’ordinanza di demolizione rimasta ineseguita spetta al Comune scegliere se demolire coattivamente, a spese dei responsabili dell’abuso, l’immobile acquisito al patrimonio comunale ovvero mantenerlo in vita, destinandolo ad un uso pubblico di cui all’art. 31 D.P.R. n. 380/2001.

 

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8. Contro questa sentenza, il sig. Do. ha proposto impugnazione con l’appello in epigrafe, lamentando l’errata e contraddittoria motivazione per violazione ed errata applicazione degli artt. 112 e 114 c.p.a. e dell’art. 31, DPR 380/2001, omessa pronuncia sulla nullità della nota prot. 19578 del 23.07.2019, violazione del giudicato formatosi sulla sentenza TAR Veneto n. 68/2015.
9. Nelle more di questo giudizio d’appello, i provvedimenti adottati dall’ente locale e descritti sub 5 venivano impugnati dalla Signora Al. dinanzi al TAR per il Veneto. Con la sentenza n. 736/2021 il TAR Veneto ha accolto il ricorso proposto dalla Sig.ra Al. e ha annullato l’ordinanza di demolizione n. 78/2016 ed il successivo provvedimento di acquisizione 2020. Tale sentenza non è stata appellata ed è passata in giudicato.
10. L’amministrazione appellata ha resistito all’appello, con atto del 23.6.2021 e con memoria del 25.1.2022, seguita da memoria di replica del 28.1.2022, in cui ha chiesto che l’appello sia respinto.
11. Anche la controinteressata Al. si è costituita con atto del 10.6.2021, chiedendo la reiezione dell’appello. Con memorie del 25.1.2022 e repliche del 28.1.2022, la medesima parte ha ribadito le sue ragioni.
12. Alla camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2022, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.
13. L’appello va accolto parzialmente, per le ragioni di seguito esposte.
14. Si deve preliminarmente esaminare le eccezioni di inammissibilità e di improcedibilità del ricorso.
15. L’amministrazione comunale sostiene che il presente ricorso di ottemperanza sia inammissibile per mancata impugnazione nei termini di legge con ricorso ordinario del provvedimento del 23.07.2019 (con cui era stata comunicata la volontà dell’amministrazione di attendere che la vicenda venga definita con sentenza di merito dell’adito Tar Veneto) che sarebbe erroneamente ritenuto emesso in violazione ovvero in elusione del giudicato.

 

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16. L’eccezione è infondata. La nota invocata da parte appellata non riveste carattere provvedimentale, ma risulta una comunicazione endoprocedimentale, non autonomamente impugnabile; il Collegio rileva che non si tratta di una riedizione del potere edilizio o altra forma di espressione di volontà qualificata, ma un semplice differimento temporale e temporaneo dell’esecuzione del giudicato (“l’emanazione di un atto soprassessorio configura, viceversa, un sostanziale rifiuto di azione (…) in violazione frontale del dovere di azione rinveniente dalla pronuncia giurisdizionale dichiarandone la nullità “, Cons. Stato, sez. IV, n. 2410/2020).
17. A prosieguo il Comune di (omissis) ritiene l’inammissibilità /improcedibilità del ricorso ai sensi dell’art. 114, co. 2 cod. proc. amm in quanto unitamente al ricorso è da depositare in copia autentica il provvedimento di cui si chiede l’ottemperanza, con l’eventuale prova del suo passaggio in giudicato, che nel caso di specie mancherebbe.
18. Neanche questa eccezione risulta fondata.
19. Nel caso di specie risulta invece che unitamente al ricorso è stata depositata la copia autentica della sentenza ottemperanda del Tar Veneto n. 69/2015 (doc. 1 parte appellante). Essendo la sentenza citata esecutiva non è richiesta la prova del passaggio in giudicato (necessario per l’ottemperanza delle sentenze non amministrative). La circostanza di ciò non è mai stata contestata ed anzi ammessa espressamente nelle memorie della controparte. La giurisprudenza amministrativa ha inoltre chiarito che la produzione della prova del giudicato è consentita fino alla camera di consiglio di discussione (Cons. Stato, sez. IV, n. 7041/2020).
20. Infine il Comune di (omissis) e la signora Al. si lamentano della sopravvenuta carenza d’interesse alla definizione della causa. Essi sostengono che sarebbe venuto meno l’interesse dell’appellante a questo ricorso in appello. La questione sottesa al presente giudizio di ottemperanza riguarderebbe un procedimento edilizio assai complesso, per il numero e la natura dei provvedimenti emessi. I provvedimenti emessi dal Comune sarebbero stati impugnati, alcuni dal signor Do., altri dalla sig.ra Al., in ragione del proprio opposto interesse, intersecandosi i giudizi ed i giudicati. Il Comune avrebbe proceduto alla definizione dei procedimenti amministrativi, dando piena e tempestiva esecuzione ai suddetti giudicati ed avviando, a seguito dell’annullamento giurisdizionale della sanatoria ex art. 38 del DPR n. 380/2001, il procedimento sanzionatorio, definito con l’ordinanza di demolizione e con l’atto di acquisizione dell’immobile. A seguito dell’annullamento giurisdizionale di tali provvedimenti sanzionatori il Comune avrebbe riavviato il procedimento sanzionatorio, riesaminata la richiesta di applicazione della sanzione pecuniaria (invece di quella demolitoria). L’appellante non avrebbe impugnato la sentenza del Tar Veneto n. 736/2021 ed avendo chiesto (ed ottenuto) di partecipare al procedimento in itinere diretto alla verifica dell’applicazione della suddetta sanzione pecuniaria sarebbe palese l’ottemperanza al giudicato in esame da parte dell’Amministrazione comunale di Lazise e la mancanza di un interesse concreto ed attuale alla demolizione dell’immobile in esame.

 

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21. Le eccezioni non hanno pregio. In generale, secondo costante insegnamento della giurisprudenza di questo Consiglio, l’azione di ottemperanza non è esperibile solo perché l’azione amministrativa posta in essere dopo il giudicato è intervenuta sulla stessa fattispecie o ha alterato l’assetto di interessi definito. Si richiede, al contrario, che l’amministrazione rieserciti la medesima potestà di cui si tratta in contrasto col contenuto precettivo del giudicato ovvero con un obbligo assolutamente puntuale e vincolato che da esso discende (Cons. Stato, sez. IV, n. 1892/2021, conforme ai principi stabiliti dall’Adunanza Plenaria n. 11/2016 e n. 2/2017). Dall’annullamento giudiziale dei provvedimenti sanzionatori non discende automaticamente che l’interesse dell’odierno appellante sia venuto meno, permanendo invece l’oggetto del giudizio di ottemperanza che risulta l’esecuzione della statuizione giudiziale che deve essere eseguita, non l’esecuzione di provvedimenti amministrativi. La citata sentenza n. 736/2021 del TAR Veneto ha come effetto la necessaria riedizione del potere, esercitato precedentemente in maniera illegittima, ma non determina alcuna patologia del presente giudizio volto a chiedere l’ottemperanza ed il completamento delle attività repressive. L’eccezione del Comune di aver riavviato il procedimento con l’incarico ad un tecnico per la verifica della possibilità di demolizione a fronte dei dubbi sollevati della controinteressata sig. Al. e la partecipazione del Sig. Do. a tale procedimento non comprova nessuna rinuncia o un comportamento da poter interpretare come contraddittorio. Come sostiene l’appellante nelle memorie difensive l’oggetto della domanda di ottemperanza è la verifica del comportamento della pubblica amministrazione asseritamente elusivo del giudicato. L’istanza al Giudice è quindi teso a verificare il comportamento che il Comune avrebbe dovuto tenere. L’illegittimità dell’operato del Comune rileva invece sotto il profilo della mancanza di un comportamento di esecuzione del giudicato in esecuzione dell’obbligo di cui all’art. 112 cod. proc. amm. Come confermato dalla sentenza di questo Consiglio di Stato l’edificio della controinteressata è abusivo, su tale aspetto si è pacificamente formato il giudicato. La sopravvenuta sentenza n. 736/2021 ha accertato il difetto d’istruttoria e di motivazione dell’ordinanza di demolizione n. 78/2016, ma non risulta (e non poteva risultare) nulla in merito alla legittimità dell’immobile. L’interesse all’ottemperanza deve quindi accertarsi come presente ad attuale. L’esecuzione di un giudicato annullatorio di un permesso di costruire obbliga all’assunzione di provvedimenti sanzionatori, prima di tutti la demolizione dell’opera abusiva.

 

Il contenuto precettivo del giudicato stesso

22. Scrutinate le eccezioni di rito, si può ora passare all’esame del ricorso nel merito, che è fondato parzialmente per le ragioni che seguono.
23. Il contenuto precettivo del giudicato stesso si ricostruisce in base ai motivi di ricorso accolti nei termini di cui alla relativa motivazione; non costituisce invece presupposto per proporre un’azione di ottemperanza la decisione di rigetto di uno o più motivi (Cons. Stato, sez. IV, n. 4003/2020). Applicando i principi appena delineati al caso di specie, il contenuto precettivo della sentenza 69/2015 si ricava considerando che essa accolse il motivo di illegittimità del provvedimento proposto. Con il ricorso per l’ottemperanza, l’appellante aveva richiesto che il Comune portasse a termine ciò che egli stesso aveva già deciso, ma non compiuto. Tale comportamento viene confermato dalla ricordata nota comunale soprassessoria. Il TAR aveva poi dedotto che non si possa procedere alla demolizione fisica dell’immobile, mancando la scelta di cui al comma 5 dell’art. 31 del DPR 380/2001. L’eventualità della scelta dell’amministrazione in base al predetto precetto normativo non si può invece interpretare come un requisito indefettibile per procedere alla demolizione materiale, essendo altrimenti paralizzata l’azione demolitoria. L’inottemperanza alla sentenza è piuttosto da riscontrare nella mancata demolizione materiale e nella mancanza della dichiarazione di prevalenti interessi pubblici che impedirebbero la demolizione. In assenza della delibera del Consiglio Comunale di cui al comma 5 dell’art. 31 del DPR 380/2001, e qualora sia stata adottata l’ordinanza di demolizione, il Comune deve eseguirla adottando tutti gli atti necessari e ponendo in essere le conseguenti attività materiali (in termini Cons. Stato, sez. VI, n. 3120/2020; C.G.A.R.S., n. 403/2017).

 

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Dalle memorie dell’appellato si evince chiaramente la sua richiesta che il Comune, che a tutt’oggi non ha reso nessun chiaro e definitivo provvedimento come vorrà determinarsi sull’immobile oggetto di questo giudizio, proceda entro un determinato termine a dare ottemperanza al giudicato reso sull’immobile in oggetto. L’appellante invoca sia l’età avanzata, sia il lungo tempo trascorso dall’accertamento dell’illegittimità delle opere, trasformandosi a vanificare la pienezza della tutela giudiziaria. Non risulta pertanto possibile giustificare la mancata demolizione di un edificio abusivo a distanza di 5 anni per la mancanza della scelta amministrativa da adottare in ordine alla destinazione del bene a pubblico interesse o alla sua demolizione.
24. Deve invece respingersi la richiesta di risarcimento del danno, premessa la sua genericità e senza fornire alcuna prova dei pregiudizi che assume essere derivati dall’inottemperanza. Il danno da ritardo, infatti, non può identificarsi, tautologicamente, nel ritardo in sé, essendo onere della parte che lo invoca fornire la prova di tutti gli elementi costitutivi della responsabilità ai sensi dell’art. 2043 c.c.
25. In conclusione il Collegio ritiene che la sentenza appellata debba essere parzialmente riformata, ritenendo che l’Amministrazione Comunale di Lazise ha l’onere di esprimersi entro 60 giorni dalla pubblicazione o comunque dalla comunicazione della stessa come riterrà procedere concretamente in merito alla demolizione dell’opera, rilevando sin d’ora che in caso negativo verrà nominato un Commissario ad acta.
26. La particolarità della controversia – che ha avuto alterne vicende nei due gradi del giudizio – giustifica la compensazione delle spese del doppio grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, accoglie parzialmente l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, ordina al Comune di (omissis) ad esprimersi con provvedimento entro 60 giorni dalla pubblicazione o dalla comunicazione di questa pronuncia in merito all’immobile di cui alla sentenza n. 69/2015 del TAR Veneto, riservandosi sin d’ora, in caso contrario, la nomina di un Commissario ad acta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro – Presidente
Alessandro Maggio – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere
Francesco De Luca – Consigliere
Thomas Mathà – Consigliere, Estensore

 

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In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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