L’idoneità di una strada ad essere qualificata di uso pubblico

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 18 marzo 2019, n. 1727.

La massima estrapolata:

L’idoneità di una strada ad essere qualificata di uso pubblico presuppone, in primo luogo, che essa abbia caratteristiche strutturali che la rendano percorribile da parte di una collettività indistinta di persone e che ne consentano l’uso per esigenze di interesse generale, e non per l’utilità privata di ciascuno; presuppone quindi anche caratteristiche funzionali che rendano il passaggio esercitabile uti cives e non uti singuli, come nel caso in cui la strada venga utilizzata come unico o più frequente o favorevole percorso di collegamento tra due parti del territorio comunale.

Sentenza 18 marzo 2019, n. 1727

Data udienza 10 gennaio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 467 del 2009, proposto da:
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ro. De Pr. e Ga. Pa., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ga. Pa. in Roma, viale (…);
contro
Gi. Fe., rappresentato e difeso dagli avvocati Ma. Cr. Os., Gi. Ma. e Ma. Ca., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ma. Ca. in Roma, via (…);
nei confronti
Fe. Ma. As., non costituita in giudizio;
per la riforma della sentenza del T.R.G.A. – DELLA PROVINCIA DI TRENTO n. 286/2008, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gi. Fe.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2019 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati Pa. Ga. e Os. Ma. Cr.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza in epigrafe il Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino Alto Adige – sede di Trento ha in parte dichiarato inammissibile ed in parte accolto il ricorso avanzato da Gi. Fe. nei confronti del Comune di (omissis) (Trento) per l’annullamento del provvedimento di cui alla nota del 20 dicembre 2007, prot. n. 7085, avente ad oggetto “autorizzazione ai fini della tutela paesaggistico-ambientale. Messa in opera di due stanghe e recinzione p.f. (omissis), via (omissis), p.f. (omissis), via (omissis)”, nella parte in cui è stata dichiarata l’insussistenza dei presupposti per la denuncia di inizio di attività del ricorrente, stante l’asserito uso pubblico ventennale della strada identificata anche in parte dalle pp.ff. (omissis), con conseguente frazionamento e intavolazione come bene pubblico.
1.1. Il ricorrente aveva esposto che: era proprietario di due fondi identificati con le particelle fondiarie di cui sopra, situati in località prossima alla strada di collegamento con il Comune di (omissis); lungo la p.f. (omissis) correva una stradina di campagna (c.d. cavezzaia), utilizzata dai proprietari limitrofi per raggiungere i fondi interclusi, come da corrispondenti servitù intavolate a carico ed a favore delle pp.ff. (omissis); in data 7 agosto 2007 aveva presentato una denuncia di inizio attività per la messa in opera di due stanghe di accesso e recinzione ed aveva altresì richiesto la necessaria autorizzazione a fini paesaggistici; il Sindaco del Comune di (omissis) aveva rilasciato l’autorizzazione con il provvedimento del 20 dicembre 2007 oggetto di impugnazione, con il quale era stato, però, comunicato che “l’uso pubblico ultraventennale della strada identificata, tra l’altro, anche in parte delle particelle di Vostra proprietà, pp.ff. (omissis), ha imposto alla scrivente Amministrazione il ricorso alla regolarizzazione tavolare in base a quanto stabilito dall’articolo 31 delle L.p. 19 febbraio 1993, n. 6 e s.m.” e che, “considerati gli immobili già di proprietà pubblica”, pertanto “vengono… a mancare i requisiti fondamentali per la presentazione della denuncia di inizio attività “.
1.2. La sentenza – dato atto dei tre motivi di ricorso, aventi ad oggetto la parte del provvedimento appena riportata, e dato conto degli argomenti svolti dalla difesa del Comune, secondo cui la strada, denominata “Via (omissis)” ovvero “Strada (omissis)”, sarebbe stata utilizzata da sempre per il passaggio a piedi e con mezzi da tutta la collettività per raggiungere due diverse parti del paese e sarebbe stata oggetto di manutenzione direttamente da parte dell’ente locale – ha accolto l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa dell’amministrazione comunale con riferimento alla richiesta di “accertamento in sede di giurisdizione esclusiva, del diritto di piena proprietà del ricorrente sull’intera area della pp.ff. (omissis) in (omissis), e di conseguenza, la condanna del Comune di (omissis) ad astenersi dall’utilizzo della strada privata che corre anche sulle della pp.ff. (omissis) di proprietà del ricorrente”.
1.3. Ha tuttavia ritenuto che potesse essere valutata incidenter tantum la natura pubblica o privata della strada, in quanto presupposto dell’atto impugnato, e, decidendo nel merito, ha escluso che il Comune avesse fornito la prova dell’affermato uso pubblico ventennale, ritenendo inoltre incontroverso che le tubature dell’acquedotto comunale erano poste più a valle e sulla strada non vi era alcuna botola di servizio dell’acquedotto. Escluso altresì che il Comune avesse posto in essere alcun procedimento ablatorio nei confronti del proprietario, ha concluso per l’insussistenza del carattere pubblico della strada (su cui si fondava il provvedimento impugnato) e per l’illegittimità di quest’ultimo.
1.4. La sentenza ha disatteso altresì l’assunto dell’Amministrazione comunale secondo cui l’uso pubblico ultraventennale della strada, insistente in parte sulla p.f. (omissis), avrebbe imposto il ricorso alla procedura di regolazione tavolare di vecchie pendenze, in base a quanto stabilito dall’art. 31 della legge provinciale n. 6 del 19 febbraio 1993, stante l’insussistenza di opere pubbliche per un lasso temporale ultraventennale e quindi di “alcuna situazione pregressa da regolarizzare”.
1.5. Ritenuto infondato il motivo col quale era lamentata dal ricorrente la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 (in appello non rilevante), il ricorso è stato accolto nei limiti e per le ragioni di cui sopra, con condanna dell’Amministrazione comunale al pagamento delle spese di lite.
2. Avverso la sentenza il Comune di (omissis) ha proposto appello con tre motivi.
2.1. Gi. Fe. si è costituito in giudizio per resistere al gravame.
2.2. All’udienza del 10 gennaio 2019 la causa è stata posta in decisione, previo deposito, da ambedue le parti, di memorie difensive e di memorie di replica.
3. Col primo motivo (Sulla natura pubblica delle pp.ff. (omissis) sulle quali corre la strada oggetto della d.i.a.) l’appellante sostiene che la sentenza sarebbe fondata su una erronea valutazione delle circostanze di fatto oggetto del giudizio (consistenti nell’utilizzo pubblico ultraventennale della strada), la quale sarebbe conseguenza dell’omissione degli “accertamenti” pur espressamente richiesti.
3.1. Nell’illustrare il motivo vengono riassunte sub a) le circostanze dedotte dal Comune a sostegno della legittimità del proprio provvedimento, precisamente: utilizzazione della strada interpoderale da più di venti anni per il passaggio a piedi e con mezzi della collettività di (omissis) (in particolare da parte degli abitanti della località (omissis), che se ne servirebbero come una sorta di scorciatoia per raggiungere la zona del paese posta a valle, nonché da parte degli addetti alla gestione e alla manutenzione dell’acquedotto comunale, che la percorrerebbero da sempre con i propri mezzi per le necessità di servizio); ubicazione sotto la strada delle tubazioni dell’acquedotto comunale, che, partendo dalle vasche di accumulo, servono la pizzeria all’insegna “Le Fo.” e un’altra casa di abitazione; manutenzione della strada da parte dell’amministrazione comunale, che la terrebbe pulita e, durante l’inverno, sgombera dalla neve.
Viene quindi riproposta sub b) l’istanza di ammissione di prova per testi, censurando la sentenza nella parte in cui ha addebitato al Comune la carenza di prova sull’utilizzo pubblico ultraventennale della strada, malgrado la richiesta istruttoria avanzata in primo grado.
4. Il motivo non merita favorevole apprezzamento.
Il Comune appellante pretende il riconoscimento di una situazione di fatto corrispondente all’esercizio della servitù di pubblico transito, previo lo svolgimento di un’attività istruttoria che, ai fini del presente giudizio, non è rilevante per le ragioni di cui appresso.
Giova premettere che il provvedimento oggetto di impugnazione, nella parte in cui si è affermata l’insussistenza dei presupposti per la regolarità della denuncia di inizio di attività (presentata dal proprietario della strada privata per collocare due stanghe ed una recinzione, impeditive dell’accesso) sarebbe legittimo se il Comune fosse titolare di un diritto reale pubblico sulla strada cui la richiesta del privato è riferita.
Orbene, alla stregua dei principi e delle norme (artt. 822, comma 2, 823, 824 e 825 cod. civ.) che regolano il demanio stradale comunale e la sua condizione giuridica, non solo il diritto di proprietà, ma anche il diritto reale di servitù presuppone un titolo giuridicamente idoneo alla sua costituzione (ex art. 825 cod. civ.).
In proposito, va ribadito il principio per il quale “Affinché un’area privata venga a far parte del demanio stradale e assuma, quindi, la natura di strada pubblica, non basta nè che vi si esplichi di fatto il transito del pubblico (con la sua concreta, effettiva e attuale destinazione al pubblico transito e la occupazione sine titolo dell’area da parte della pubblica amministrazione), nè la mera previsione programmatica della sua destinazione a strada pubblica, nè l’intervento di atti di riconoscimento da parte dell’amministrazione medesima circa la funzione da essa assolta, ma è necessario che la strada risulti di proprietà di un ente pubblico territoriale in base a un atto o a un fatto (convenzione, espropriazione, usucapione, ecc.) idoneo a trasferire il dominio e che essa venga destinata, con una manifestazione di volontà espressa o tacita dell’ente all’uso pubblico (inequivocabile è in tal senso l’inciso “se appartengono… ai comuni” proprio dell’art. 824, primo comma, cod. civ.)” (così Cass., sez. II, 25 gennaio 2000, n. 823, cui è conforme la giurisprudenza di legittimità successiva, fino a Cass., sez. II, 28 settembre 2010, n. 20405 e 2 febbraio 2017, n. 2795; cfr., tra le più recenti, anche Cons. Stato, V, 31 agosto 2017, n. 4141).
4.1. Come si tornerà a dire a proposito dell’art. 31 della legge provinciale n. 6 del 1993 (di cui al secondo motivo), è incontestato che non esiste alcun titolo di proprietà o di costituzione di servitù di uso pubblico in capo al Comune di (omissis), riguardante la strada interpoderale per cui è processo.
Il Comune appellante ha chiesto di provare una situazione di mero fatto, che, a suo dire, dovrebbe indurre ad accertare l’uso pubblico ultraventennale della strada.
Va premesso che, ove finalizzato al riconoscimento dell’acquisto per usucapione di una servitù di pubblico transito, il relativo accertamento rientra nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria (cfr., da ultimo, Cass. S.U., 23 dicembre 2016, n. 26897), come d’altronde affermato anche dalla sentenza qui appellata, con statuizione passata in giudicato interno (sia pure con riferimento alla negatoria servitutis azionata dal ricorrente).
4.2. Pertanto le prove offerte dal Comune dovrebbero essere tali da consentire, tenuto conto dello stato dei luoghi, l’accertamento soltanto incidentale dell’uso pubblico della strada privata, da intendersi quale presupposto del provvedimento impugnato perché impeditivo dell’attività di costruzione oggetto della d.i.a. (cfr. nel senso che l’accertamento in questione non ecceda l’ambito della giurisdizione amministrativa, tra le altre, Cons. Stato, IV, 15 maggio 2012, n. 2760).
Allo scopo, non è affatto sufficiente il riconoscimento di un’utilizzazione sporadica ed occasionale di un luogo di passaggio da parte di diversi cittadini, anche se in un arco temporale di lunga durata, qualora non ne sia accertata l’idoneità a soddisfare esigenze di carattere pubblico (cfr. Cons. Stato, V, 1 dicembre 2003, n. 7831; id., V, 16 ottobre 2017, n. 4791).
L’idoneità di una strada ad essere qualificata di uso pubblico presuppone, in primo luogo, che essa abbia caratteristiche strutturali che la rendano percorribile da parte di una collettività indistinta di persone e che ne consentano l’uso per esigenze di interesse generale, e non per l’utilità privata di ciascuno; presuppone quindi anche caratteristiche funzionali che rendano il passaggio esercitabile uti cives e non uti singuli, come nel caso in cui la strada venga utilizzata come unico o più frequente o favorevole percorso di collegamento tra due parti del territorio comunale (non essendo invece pubblico l’uso consistente nel passaggio esercitato unicamente dai proprietari di determinati fondi in dipendenza della relativa ubicazione o su strade destinate a servire soltanto un edificio o un complesso di edifici: cfr. Cons. Stato, V, 14 febbraio 2012, n. 728).
Ulteriori possibili indici dell’uso pubblico di una strada si rinvengono nell’esercizio da parte del comune di poteri di polizia o di regolamento della circolazione stradale, con apposizione della relativa segnaletica e gestione del territorio secondo quanto previsto dal codice della strada (cfr. Cons. Stato, 2 ottobre 2018, n. 5643).
Così si è affermato nella giurisprudenza amministrativa che l’uso pubblico sussiste laddove la strada vicinale possa essere percorsa da tutti i cittadini per una molteplicità di usi e con una molteplicità di mezzi, di modo che il comune possa introdurre limitazioni al traffico, come per il resto della viabilità comunale (Cons. Stato, V, 4 marzo 2010, n. 1266), o la strada sia inserita nella viabilità cittadina in ragione dell’effettiva situazione dei luoghi (Cons. Stato, V, 9 giugno 2008, n. 2864) e non per formale provvedimento dell’amministrazione cui non corrisponda un pubblico uso (cfr. Cons. Stato, V, 31 agosto 2017, n. 4141); è stato anche affermato che “perché si costituisca per usucapione una servitù pubblica di passaggio su una strada privata, è necessario che concorrano contemporaneamente le seguenti condizioni: 1) l’uso generalizzato del passaggio da parte di una collettività indeterminata di individui, considerati “uti cives” in quanto portatori di un interesse generale, non essendo sufficiente un’utilizzazione “uti singuli”, cioè finalizzata a soddisfare un personale esclusivo interesse per il più agevole accesso ad un determinato immobile di proprietà privata; 2) l’oggettiva idoneità del bene a soddisfare il fine di pubblico interesse perseguito tramite l’esercizio della servitù ; 3) il protrarsi dell’uso per il tempo necessario all’usucapione” (Cass., II, 29 novembre 2017, n. 28632).
4.3. L’onere della prova dell’uso pubblico grava sul Comune, che su di esso ha fondato il provvedimento oggetto dell’impugnazione da parte del Fe., titolare del diritto di proprietà sulla particella (omissis), in parte attraversata dalla strada in contestazione.
Nel giudizio è emerso che questa non è compresa nell’elenco delle strade vicinali comunali, sia pure di proprietà privata, e che ha le caratteristiche di una cavezzaia, vale a dire – nel dialetto locale – di una stradina erbosa o con fondo sterrato, larga poco più di due metri, spesso invasa da sterpaglie. Per deduzione dello stesso Comune, essa sarebbe, tutt’al più, usata come “scorciatoia” dagli abitanti di una determinata zona del territorio comunale, la località (omissis), per raggiungere la zona a valle del paese.
La prova testimoniale è sostanzialmente volta a provare siffatte circostanze (oltre che quelle relative all’ubicazione nel sottosuolo delle tubature comunali, di cui si dirà trattando del secondo motivo), ma esse sono insufficienti a comprovare l’uso pubblico idoneo all’acquisto della corrispondente servitù di pubblico transito, come sopra delineato, atteso che: il bene non è strutturalmente idoneo a tale uso; funzionalmente non risponde ad un utilità pubblica, ma è usato tutt’al più per soddisfare l’interesse degli abitanti della zona (omissis); tale interesse non è connotato da rilevanza generale, essendo tale zona del paese adeguatamente collegata con la zona posta a valle da strade pubbliche di agevole transitabilità, in particolare sia dalla strada comunale che dalla strada provinciale; l’ente pubblico non ha mai pienamente esercitato alcuna signoria sul bene, non rilevando, in mancanza di qualsivoglia significativa attività di gestione del territorio, la sporadica pulizia del sentiero.
Miglior riscontro della non rispondenza a pubblica utilità della stradina privata in contestazione è dato dagli accadimenti verificatisi dal 2008, data di pubblicazione della sentenza di primo grado, fino alla data odierna, come riassunti nella memoria dell’appellato depositata il 9 dicembre 2018, da cui risulta – senza contestazione specifica nella memoria di replica depositata dal Comune il 20 dicembre 2018 – che, avendo il Fe. apposto le stanghe di chiusura e la recinzione oggetto della d.i.a., il sentiero è rimasto occupato da sterpaglie e piante e non vi è stata alcuna richiesta di accesso o di passaggio (previa apertura delle stanghe chiuse a chiave), avendo i cittadini e lo stesso Comune fatto uso sia della strada provinciale che della strada comunale.
4.4. In conclusione, le circostanze indicate come oggetto della prova testimoniale richiesta in primo grado ed in appello, e riportate nelle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà prodotte in appello (a prescindere dall’ammissibilità o meno di tale produzione), non sono idonee a dare la prova specifica richiesta per la dimostrazione dell’uso pubblico ultraventennale della strada.
Va perciò confermata la sentenza appellata laddove ha escluso che il Comune avesse fornito, o comunque offerto di fornire, detta prova ed ha concluso riscontrando l’insussistenza del carattere pubblico della strada su cui si fonda il provvedimento impugnato e quindi l’illegittimità di tale provvedimento.
Il primo motivo di appello va respinto.
5. Col secondo motivo (Sull’applicazione al caso in esame dell’art. 31 della l.p. di Trento 19 febbraio 1993, n. 6) l’amministrazione appellante dichiara di volere dare corso al procedimento di regolarizzazione tavolare previsto dalla norma indicata in rubrica, “proprio per il fatto che la strada risulta gravata da un diritto reale pubblico, ma che tale diritto non risulta ancora formalizzato” e ribadisce di avere, a tale fine, conferito ad un tecnico l’incarico di redigere il frazionamento di Via delle Begole.
5.1. Viene quindi censurata l’affermazione di inapplicabilità della norma, deducendo l’appellante che il meccanismo ricognitivo dell’intervenuta condizione di pubblicità di un bene previsto dall’art. 31 citato potrebbe essere utilizzato in tutte le ipotesi in cui sugli immobili privati insistono “opere pubbliche” oppure “opere private di interesse pubblico” e che tale seconda eventualità ricorrerebbe nel presente giudizio, atteso che sull’area privata esiste una stradina anch’essa privata utilizzata pubblicamente da più di venti anni per il passo e ripasso a piedi e con mezzi dei censiti del Comune di (omissis), in ragione di quanto esposto col primo motivo.
5.2. Si aggiunge che, anche a volerne seguire l’interpretazione del giudice di primo grado, la norma sarebbe applicabile, in quanto lungo la via (omissis) corrono, da più di venti anni, alcune tubazioni dell’acquedotto comunale, costituenti “opera pubblica” idonea all’acquisto coattivo di cui al ridetto art. 31.
6. Il motivo è infondato sotto entrambi i profili.
Giova premettere che nel presente giudizio non è immediatamente applicabile la norma richiamata dell’art. 31 della legge provinciale n. 6 del 1993 (il quale, intitolato “Regolazione tavolare di vecchie pendenze”, prevede ai primi due comma che “A favore di enti pubblici o loro aziende o società è autorizzata, qualora ricorrano le condizioni di cui al comma 2, l’emanazione del decreto di espropriazione o di asservimento di immobili sui quali insistono opere pubbliche ovvero opere private di interesse pubblico a prescindere dalla procedura prevista dalla presente legge e dal pagamento dell’indennità .
Ai fini di quanto previsto dal comma 1 è richiesto che dette opere esistano da più di venti anni ovvero, nel caso di opere realizzate da soggetti privati, ne risulti attestata la destinazione ad uso pubblico da più di vent’anni […]”).
Infatti, nel caso di specie, non è stato emesso, avvalendosi di tale istituto speciale, il decreto di espropriazione o di asservimento della particella fondiaria di proprietà Fe. per la parte in cui è attraversata dalla strada vicinale, tanto è vero che, come evidenziato nella motivazione della sentenza, per un verso, non “emerge che il Comune abbia posto in essere un formale procedimento ablatorio nei confronti del proprietario, il quale, all’opposto, risulta attualmente e pienamente godere dei relativi diritti […]” e per altro verso “non costituisce oggetto di impugnazione la deliberazione della Giunta comunale 12.11.2007, n. 121”, con la quale è stato dato incarico del frazionamento di via della Bogole, al fine di avviare il procedimento ablatorio speciale di cui all’art. 31 citato.
Per di più, come sottolineato dalla difesa dell’appellato Fe., il provvedimento conclusivo di tale procedimento speciale è di competenza della Provincia Autonoma di Trento, non del Comune del territorio provinciale nel quale ricade l’immobile da espropriare od asservire, cui spetta soltanto il potere di avvio del procedimento.
6.1. Ne consegue che, anche a voler ipotizzare l’applicabilità in astratto della richiamata disposizione, questa non giustificherebbe, allo stato, l’affermazione contenuta nel provvedimento impugnato dal Fe. col quale si disconosce lo ius aedificandi del proprietario della strada “considerati gli immobili già di proprietà pubblica”, di modo che verrebbero “così a mancare i requisiti fondamentali per la presentazione della denuncia di inizio attività “.
Fintanto che, infatti, il trasferimento coattivo senza indennizzo, nel quale consiste l’istituto speciale dell’art. 31 della legge della Provincia Autonoma di Trento n. 6 del 1993, non si sia realizzato mediante l’emanazione del relativo provvedimento di espropriazione o di asservimento, il proprietario non può essere privato dell’esercizio della facoltà inerenti il diritto di proprietà . Con la precisazione che il relativo decreto di espropriazione o di asservimento ha efficacia ex nunc ed a tutt’oggi, decorsi più di dieci anni dal provvedimento impugnato (del 20 dicembre 2007), non risulta essere intervenuto.
6.2. Ne consegue l’illegittimità della nota in data 20 dicembre 2007, prot. n. 7085 nella parte in cui ha escluso la sussistenza dei presupposti di legge per la regolarità della denuncia di inizio attività, prima del completamento della procedura di regolarizzazione tavolare in base a quanto stabilito dall’art. 31 anzidetto.
7. D’altronde, la sentenza di primo grado va immune da censure anche quanto alla ritenuta inapplicabilità di tale ultima norma in considerazione dello stato dei luoghi.
Per quanto riguarda l’esistenza di tubature dell’acquedotto comunale al di sotto del piano stradale, è sufficiente osservare che, oltre alla mancanza di prova (e di offerta di prova) della collocazione ultraventennale, esse potrebbero tutt’al più comportare un asservimento per la servitù corrispondente (connessa cioè all’utilizzazione dell’acquedotto comunale: cfr., per la differenza tra l’esercizio del diritto di servitù di passaggio pubblico e la servitù relativa all’utilizzo del sottosuolo per l’ubicazione di tubature, Cass., VI-II, ord. 19 maggio 2011, n. 1108), ma non per la servitù di pubblico passaggio sulla soprastante strada privata o per l’ablazione del diritto di proprietà .
7.1. E’ inoltre giuridicamente privo di pregio l’assunto del Comune appellante secondo cui la strada privata che corre all’interno della p.f. (omissis) di proprietà Fe. (oggi di proprietà della società Fe. Im. di Ma. Ma. Gr. & C. sas, in forza di atto di acquisto del 13 luglio 2016) possa essere considerata “opera privata di interesse generale” ai sensi e per gli effetti dell’art. 31 della legge provinciale n. 6 del 1993.
Essa, infatti, come detto trattando del primo motivo, è priva delle caratteristiche strutturali e funzionali della strada adibita, sia pure in via di fatto, al pubblico uso.
Ne consegue che manca sia il presupposto di cui al primo comma dell’art. 31 cit., che richiede per l’espropriazione degli immobili privati che le opere private insistenti su di essi abbiano “interesse pubblico”, sia il presupposto di cui al secondo comma della stessa disposizione, che richiede che “nel caso di opere realizzate da soggetti privati ne risulti attestata la destinazione ad uso pubblico da più di vent’anni”, non essendo all’evidenza sufficiente una prova costituenda in ambito giudiziale, ma richiedendosi all’uopo la precostituita “attestazione” della destinazione ad uso pubblico dell’opera privata.
Solo in tale eventualità, infatti, si è in presenza di una situazione pregressa da regolarizzare avvalendosi dello speciale istituto della “regolazione tavolare di vecchie pendenze”, in mancanza della quale non spetta al Comune che “eventualmente rivendicare, esistendone i diversi e tassativi presupposti di legge, che sia accertata una pubblica servitù di passaggio o lo stato di strada vicinale pubblica o anche procedere con l’ordinario procedimento di esproprio con indennizzo”, come da motivazione della sentenza gravata.
Il secondo motivo va perciò respinto.
8. Al rigetto dei primi due motivi di appello consegue l’infondatezza del terzo col quale si censura la condanna alle spese processuali, pronunciata all’esito del giudizio di primo grado in corretto ossequio al principio della soccombenza.
9. L’appello va quindi respinto.
9.1. Anche le spese del giudizio di secondo grado seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il Comune di (omissis) al pagamento delle spese processuali, che liquida, in favore dell’appellato Gi. Fe., nell’importo complessivo di Euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere, Estensore

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