Consiglio di Stato, sezione seconda, Sentenza 18 luglio 2019, n. 5075.
La massima estrapolata:
I termini di deposito di documenti e memorie hanno carattere perentorio in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico sostanziale posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice. La violazione di suddetti termini conduce alla inutilizzabilità processuale delle memorie e dei documenti presentati tardivamente, da considerarsi tamquam non essent.
Sentenza 18 luglio 2019, n. 5075
Data udienza 9 luglio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5648 del 2012, proposto dalla signora Gi. Ra., rappresentata e difesa dall’avvocato Sa. Di Pa., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…),
contro
il Comune di Campobasso, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato An. Ca., domiciliato presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…),
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. del Molise – Campobasso – Sezione I n. 327/2012, resa tra le parti, concernente il parere negativo su un progetto di ristrutturazione di immobile.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Campobasso;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 luglio 2019 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e udito l’avvocato Sa. Di Pa.;
FATTO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, Sez. I, con la sentenza 12 luglio 2012, n. 327, ha accolto il ricorso, proposto dall’attuale parte appellante, per l’annullamento della nota del 17 gennaio 2012, prot. 5110, con la quale la Commissione edilizia del Comune di Campobasso, a seguito di riesame dell’istanza presentata dalla ricorrente in data 22 giugno 2011 volta ad ottenere un parere informativo ex art. 12 del Regolamento edilizio Comunale, con verbale n. 105 del 1 marzo 2012 ha rilasciato parere negativo annullando il precedente parere positivo emesso nella seduta dell’11 agosto 2011, comunicato alla ricorrente con nota del 22 agosto 2011, prot. n. 18686.
Secondo il TAR, sinteticamente:
– nell’unico motivo di ricorso si contestava la falsa applicazione dell’art. 29 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Campobasso in quanto il vincolo di inedificabilità sulla base del quale era stato emesso il parere impugnato era da considerarsi caducato per effetto delle realizzazioni edilizie che si erano succedute nel tempo;
– per effetto della permanenza del vincolo in questione il parere impugnato appare conforme allo strumento urbanistico che, al citato art. 29, prevede l’impossibilità di approvare interventi edilizi che comportino aumenti volumetrici in zone che presentano vincoli di inedificabilità ;
– peraltro la ricorrente non impugna anche la delibera n. 49-2001 di conferma del vincolo.
La parte appellante contestava la sentenza del TAR deducendone l’erroneità per i seguenti motivi:
– annullabilità della sentenza con rimessione al primo giudice ex art. 105 c.p.a per violazione e falsa applicazione degli art. 24 e 111 Cost. e violazione e falsa applicazione degli artt. 54 e 55 e 13 c.p.c.; violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c.; error in procedendo;
– violazione e falsa applicazione dell’art. 4 L.R. Molise n. 7-1963; violazione e falsa applicazione dell’art. 13 l. n. 64-1974; violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 5 della L.R. Molise 6 giugno 1996, n. 20; violazione e falsa applicazione dell’art. 29 N.T.A. del P.R.G. del Comune di Campobasso; violazione e falsa applicazione degli artt. 42 e 97 Cost; violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21-nonies L. n. 241-1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 11, comma 4, L.R. Molise 11 dicembre 2009, n. 30; violazione e falsa applicazione dell’art. 9 d.P.R. n. 380-2001; violazione e falsa applicazione dell’art. 9 d.P.R. n. 327-2001; eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, errore nei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, disparità di trattamento; sviamento di potere.
Con l’appello in esame chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.
All’udienza pubblica del 9 luglio 2019 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Rileva il Collegio che il TAR ha rigettato il ricorso proposto dall’odierna parte appellante sulla base della delibera consiliare n. 49-2007 la quale è stata depositata in giudizio dal Comune resistente in data 19 giugno 2012, oltre il termine perentorio di due giorni liberi prima della camera di consiglio fissata in primo grado per il giorno 21 giugno 2012.
La Segreteria del TAR Molise, infatti, all’atto del deposito dei documenti da parte del Comune resistente ha apposto sulla copertina del fascicolo di parte, contenente la documentazione tardiva, la data di deposito (19 giugno 2012), con la seguente dicitura “doc. depositato tardivamente”.
L’art. 55, comma 5, c.p.a. dispone che: “le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio” e il successivo comma 8 che “il collegio per gravi ed eccezionali ragioni, può autorizzare la produzione in camera di consiglio di documenti, con consegna di copia alle altre parti fino all’inizio della discussione”.
Il precedente art. 54, comma 1, c.p.a. stabilisce la perentorietà dei termini e consente al Collegio di autorizzare il deposito di memorie e documenti tardivi solo in via eccezionale purché vi sia una esplicita richiesta di parte, nonché l’accertamento circa l’eccessiva difficoltà di produrre i documenti o le memorie nel termine processuale.
Dalla semplice lettura delle anzidette norme appare evidente che qualora il TAR intenda autorizzare la produzione tardiva, debba comunque assicurare alle altre parti il pieno contraddittorio su tali atti.
Nel caso di specie, il primo giudice non avendo ricevuto alcuna richiesta dal Comune resistente, né avendo autorizzato il deposito tardivo dei documenti non avrebbe potuto concludere il giudizio nella predetta camera di consiglio, con sentenza in forma semplificata ex art. 60 c.p.a., fondando il proprio convincimento sulla delibera depositata tardivamente, che può essere apprezzata per il giudizio di merito, ma non poteva fondare né un giudizio cautelare, né l’adozione di una sentenza breve.
2. Infatti, come è noto, prima dell’entrata in vigore del Codice del Processo Amministrativo, era disputata la natura perentoria o meno dei termini per il deposito di documenti e memorie prevalendo da ultimo la tesi che questo fosse perentorio integrando un precetto di ordine pubblico processuale a garanzia dell’interesse del giudice a conoscere in tempo utile gli atti processuali (cfr. Cons. St., sez. V, n. 5245 del 2009; sez. VI, n. 4699 del 2008).
La questione ha poi trovato espressa soluzione, come detto, nel c.p.a. (ex art. 73, comma 1, 54, comma 1, e 55, comma 5), e nell’ormai consolidata giurisprudenza, secondo cui la presentazione tardiva di memorie o documenti può essere eccezionalmente autorizzata dal collegio, su richiesta di parte, quando la produzione nel termine di legge risulta estremamente difficile, assicurando in ogni caso il pieno rispetto del diritto delle controparti al contraddittorio sugli atti tardivamente depositati (cfr. Cons. Stato, sez. VI n. 3511/2019, Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2017, n. 3705; Cons. Stato, sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3192; Cons. Stato, sez. III, n. 1335/2015; Cons. Stato, sez. V n. 3252/2011).
La giurisprudenza ha inoltre puntualizzato come tali termini previsti dal codice siano “perentori e, in quanto tali, non possono essere superati neanche ove sussistesse accordo delle parti” (Cons. Stato, sez. IV, n. 916 del 2013); comunque, “nel caso di produzione fuori termine da parte dell’Amministrazione di documenti che, attenendo alla causa, possono essere acquisiti d’ufficio dal giudice, tali documenti possono essere trattenuti, ma fatta salva la facoltà dell’interessato di chiedere termini per controdedurre” (Cons. Stato, sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3192)
Secondo una giurisprudenza granitica, quindi, i termini di deposito di documenti e memorie hanno “carattere perentorio in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico sostanziale posto a presidio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2018, n. 2247; sul punto anche Cons. Stato, sez. III, 8 giugno 2018, n. 3477; Cons. Stato, sez. V n. 3252/2011; Cons. St., sez. V, 1 aprile 2011, n. 2032; sez. V, 29 marzo 2011, n. 1910; sez. VI, 16 febbraio 2011, n. 984).
Pertanto, la violazione di suddetti termini “conduce alla inutilizzabilità processuale delle memorie e dei documenti presentati tardivamente, da considerarsi tamquam non essent” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2018, n. 2247; Cons. Stato, sez. III, 8 giugno 2018, n. 3477; Cons. Stato, sez. III, 13 marzo 2015, n. 1335; Cons. Stato, sez. III, 12 marzo 2015, n. 1325; Cons. Stato, sez. III, 13 settembre 2013, n. 4545).
3. Per quanto riguarda le conseguenze della violazione del contraddittorio (o del diritto di difesa, come più oltre si dirà ), si deve ricordare che l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio ha recentemente ribadito i casi di annullamento della sentenza con rinvio al giudice di primo grado (Cons. St., A.P., 30 luglio 2018, n. 10, e 30 luglio 2018, n. 11, e 28 settembre 2018, n. 15).
L’art. 105 c.p.a. prevede testualmente che: “Il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti, ovvero dichiara la nullità della sentenza, o riforma la sentenza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l’estinzione o la perenzione del giudizio”.
Rispetto alla previgente disposizione contenuta nell’art. 35 della legge n. 1034-1971, l’art. 105 c.p.a. presenta, nonostante i persistenti elementi di diversità, una più spiccata assonanza con la disciplina contenuta negli articoli 353 e 354 c.p.c., il che risulta coerente con quanto previsto, in sede di legge delega, dall’art. 44, comma 1, l. 18 giugno 2009, n. 69, recante “Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile”), che aveva espressamente menzionato, fra gli obiettivi del riassetto della disciplina del processo amministrativo, proprio il “coordinamento con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di principi generali”.
Le appena richiamate ipotesi di annullamento con rinvio hanno carattere tassativo e natura eccezionale, perché rappresentano una deroga al principio devolutivo dell’appello (che di regola è un mezzo sostitutivo e non eliminatorio), e non consentono, pertanto, interpretazioni analogiche o estensive.
Sul piano testuale, la natura eccezionale dei casi di rinvio è scolpita con nettezza dell’utilizzo dell’avverbio “soltanto”, dal quale si ricava, argomentando a contrario, che la regola è quella secondo cui il giudice d’appello, quando riscontra un errore o un vizio della sentenza, non annulla, ma riforma la sentenza e si pronuncia sul ricorso di primo grado, anche eventualmente esaminando per la prima volta questioni (di rito o di merito) che nel giudizio di primo grado non sono mai state esaminate, in quanto ritenute erroneamente assorbite o precluse dall’accoglimento di un’eccezione pregiudiziale.
L’individuazione dei casi di mancanza del contraddittorio o di violazione del diritto di difesa, come si vedrà funditus nel prosieguo, è rimessa a criteri determinati e identificabili attraverso le singole e puntuali norme processuali che prescrivono, con sfumature diverse secondo l’incedere del processo, le garanzie del contraddittorio e del diritto di difesa. Tali nozioni, del resto, hanno ricevuto nella costante giurisprudenza del Consiglio di Stato una interpretazione chiara, rigorosa, tendenzialmente tipizzante, proprio per evitare che l’erosione della tassatività aprisse una imprevedibile incertezza nel rapporto tra giudizio di primo e di secondo grado e un allungamento indefinito del giudizio, con l’estensione delle ipotesi di rinvio, e con un allontanamento di quel bene ultimo, al quale deve pervenire il processo, e cioè il giudicato sostanziale.
4. In specifico, i paragrafi n. 35, n. 36 e n. 37 delle pronunce dell’Adunanza Plenaria nn. 10 e 11 del 2018, citate, evidenziano che le formule “lesione del diritto di difesa” e “mancanza del contraddittorio”, pur non costituendo un’endiadi (perché ciascuna nozione ha un suo significato autonomo che non si risolve in quello dell’altra) sono ambedue riconducibili alle menomazione del contraddittorio lato sensu inteso.
In entrambi i casi è mancata la possibilità di difendersi nel giudizio-procedimento, nel senso che lo svolgimento del giudizio risulta irrimediabilmente viziato, sicché il giudice è pervenuto a una pronuncia la cui illegittimità va riguardata non per il suo contenuto, ma per il solo fatto che essa sia stata resa, senza che la parte abbia avuto la possibilità di esercitare il diritto di difesa o di beneficiare dell’integrità del contraddittorio.
Nell’ambito di questa macro-categoria (di violazione del contradditorio in senso lato), l’ulteriore distinzione (fatta propria dal testo dell’art. 105 cod. proc. amm.) tra mancanza del contradditorio in senso stretto e violazione del diritto di difesa attiene alla natura “genetica” o “funzionale” del vizio che ha inficiato lo svolgimento del giudizio-procedimento.
La “mancanza del contraddittorio” è così essenzialmente riconducibile all’ipotesi in cui doveva essere integrato il contraddittorio o non doveva essere estromessa una parte: il vizio è, quindi, genetico, nel senso che a causa della mancata integrazione del contraddittorio o della erronea estromissione, una o più parti vengono in radice e sin dall’inizio private della possibilità di partecipare al giudizio-procedimento.
La “lesione del diritto di difesa” fa riferimento, invece, ad un vizio (non genetico, ma) funzionale del contraddittorio, che si traduce nella menomazione dei diritti di difesa di una parte, che ha, tuttavia, preso parte al giudizio, perché nei suoi confronti il contraddittorio iniziale è stato regolarmente instaurato, ma, successivamente, nel corso delle svolgimento del giudizio, è stata privata di alcune necessarie garanzie difensive.
Le ipotesi sono tipiche e presuppongono la violazione di norme che prevedono poteri o garanzie processuali strumentali al pieno esercizio del diritto di difesa.
Ad esempio, seguendo le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza amministrativa: a) la mancata concessione di un termine a difesa (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3787); b) l’omessa comunicazione della data dell’udienza (Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2014, n. 4616; Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 4019; Cons. Stato, sez. IV, 12 maggio 2014, n. 2416; Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1831); c) l’erronea fissazione dell’udienza durante il periodo feriale (Cons. Stato, sez. VI, 25 novembre 2013, n. 5601); d) la violazione dell’art. 73, comma 3, cod. proc. amm. per aver il giudice posto a fondamento della sua decisione una questione rilevata d’ufficio e non prospettata alle parti (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 19 giugno 2017, n. 2974; Cons. Stato, sez. VI, 14 giugno 2017, n. 2921; Cons. Stato, sez. IV, 8 febbraio 2016, n. 478; Cons. Stato, sez. IV, 26 agosto 2015, n. 3992; Cons. Stato, sez. III, 19 marzo 2015, n. 1438); e) la definizione del giudizio in forma semplificata senza il rispetto delle garanzie processuali prescritte dall’art. 60 cod. proc. amm. (Cons. Stato, sez. VI, 9 novembre 2010, n. 7982; Cons. Stato, sez. VI, 25 novembre 2013, n. 5601); f) la sentenza pronunciata senza che fosse dichiarata l’interruzione nonostante la morte del difensore (Cons. giust. amm. sic., 10 giugno 2011, n. 409).
5. Nell’ipotesi in esame, da un lato, dato per certo che, la delibera n. 49-2007 del Consiglio Comunale di Campobasso, è stata acquisita agli atti nonostante il superamento del termine di due giorni liberi prima della camera di consiglio (previsto dall’art. 55, comma 5, c.p.a.), e nonostante la controparte non abbia consentito il deposito tardivo, appare plausibile la prospettazione della violazione del contraddittorio, posto che, secondo l’orientamento della giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 7 marzo 2016, n. 916; Cons. St., sez. VI, 10 luglio 2002, n. 3845; sez. V, 14 aprile 1997, n. 357), il mancato consenso della controparte al deposito tardivo di documenti si risolve in un vizio del contraddittorio e in violazione del diritto di difesa, costituzionalmente garantito.
Dall’altro, si deve rilevare che nel caso di specie si verifica anche un caso previsto dalla precedente elencazione alla lett. e) (definizione del giudizio in forma semplificata senza il rispetto delle garanzie processuali prescritte dall’art. 60 cod. proc. amm.) poiché, come deduce anche l’appellante, il TAR ha deciso immediatamente con sentenza semplificata senza rispettare le garanzie del contraddittorio, in relazione alla completezza dell’istruttoria.
Infatti, la questione della permanenza dei vincoli di inedificabilità, su cui si impernia la pronuncia di rigetto di primo grado qui impugnata, si basa sulla valutazione della delibera consiliare n. 49-2007 la quale è stata depositata in giudizio dal Comune resistente in data 19 giugno 2012, oltre il termine perentorio di due giorni liberi prima della camera di consiglio fissata in primo grado per il giorno 21 giugno 2012.
La Segreteria del TAR Molise, infatti, all’atto del deposito dei documenti da parte del Comune resistente ha apposto sulla copertina del fascicolo di parte, contenente la documentazione tardiva, la data di deposito (19 giugno 2012), con la seguente dicitura “doc. depositato tardivamente”.
Ed è tale atto, a prescindere dalla sua mancata impugnazione, che contiene la dimostrazione della permanenza dei vincoli, sulla quale la parte appellante non ha potuto contraddire in primo grado, con violazione del diritto di difesa.
6. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere annullata la sentenza impugnata, con rinvio al primo giudice ex art. 105 c.p.a.
Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata, con rinvio della causa al TAR ex art. 105 c.p.a.
Compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Greco – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere, Estensore
Fulvio Rocco – Consigliere
Antonella Manzione – Consigliere
Giovanni Orsini – Consigliere
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