Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 29 novembre 2019, n. 8171.
La massima estrapolata:
Il gravame proposto avverso l’aggiudicazione di un appalto pubblico, qualora sia in contestazione la correttezza dei punteggi assegnati ai concorrenti, deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dall’interesse alla riedizione dell’attività valutativa da parte del seggio di gara. L’interesse idoneo a sorreggere l’impugnazione ex art. 35, comma 1, lett. b), Cod. proc. amm., in tale caso va dimostrato dal ricorrente fornendo la c.d. prova di resistenza, cioè la prova che, in difetto dell’illegittimità lamentata, il ricorrente avrebbe sicuramente vinto la gara (cfr. Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2534; id., III, 17 dicembre 2015, n. 5717) ovvero, secondo altra impostazione, la prova che, sulla base degli accertamenti possibili e fatte salve le sopravvenienze, l’aggiudicazione potrebbe secondo ragionevole probabilità spettare al ricorrente, tenendo conto delle ulteriori attività procedimentali che la stazione appaltante, secondo la lex specialis, come delineata all’esito dell’impugnazione, sarebbe tenuta a porre in essere in caso di accoglimento del ricorso
Sentenza 29 novembre 2019, n. 8171
Data udienza 10 ottobre 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 719 del 2019, proposto da
Te. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Da. St., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.
contro
Az. Ga. Se. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Ba., En. Lu., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio En. Lu. in Roma, via (…).
nei confronti
HM. Am. s.r.l., in proprio e in qualità di designata capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di professionisti con ET. St. Pa. S.r.l. ed altri non costituiti in giudizio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Al. Bi., An. Gi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Al. Bi. in Roma, via (…).
per la riforma della sentenza del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE I, n. 45/2019, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Az. Ga. Se. s.p.a. e di HM. Am. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2019 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca e uditi per le parti gli avvocati St., Lu. e Bi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dalla società Te. s.p.a. per l’annullamento della determinazione dell’Az. Ga. Se. s.p.a. del 19 giugno 2018 recante aggiudicazione definitiva in favore del raggruppamento temporaneo di professionisti tra HM. Am. s.r.l. (mandataria) ed altri, della gara per l’affidamento del servizio di “progettazione definitiva per interventi di riqualificazione del sistema di raccolta dei reflui nel bacino del Lago di (omissis) – sponda veronese”, esperita secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
1.1. A fondamento del ricorso erano stati posti due motivi, esposti come segue nella sentenza gravata:
“1) violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del disciplinare di gara, nonché del decreto del Ministro della Giustizia, di concerto con il Ministro delle Infrastrutture dei Trasporti, 17 giugno 2016 (cd. d.m. tariffe), violazione e falsa applicazione delle Linee Guida dell’A.N.A.C. n. 1 e degli artt. 4 e 95 del d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà manifesta, travisamento dei fatti e disparità di trattamento, poiché per la valutazione dell’offerta tecnica la legge di gara ha stabilito due criteri, il primo dei quali (n. 1) concernente l’adeguatezza dell’offerta tecnica desunta da tre servizi allegati dai concorrenti, qualificabili come “affini” a quello messo a gara: tuttavia, per uno dei progetti presentati dalla ricorrente (il progetto preliminare della stessa opera cui si riferisce la progettazione definitiva oggetto dell’affidamento) la Commissione giudicatrice avrebbe illegittimamente negato la qualifica di “servizio affine”, così penalizzando la valutazione complessiva finale di Te., che, invece, ove fosse stata correttamente eseguita, avrebbe permesso alla società di sopravanzare il R.T.P. aggiudicatario;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del disciplinare di gara, nonché del decreto del Ministro della Giustizia, di concerto con il Ministro delle Infrastrutture dei Trasporti, 17 giugno 2016 (cd. d.m. tariffe), violazione e falsa applicazione delle Linee Guida dell’A.N.A.C. n. 1 e degli artt. 4 e 95 del d.lgs. n. 50/2016, eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà manifesta, travisamento dei fatti e disparità di trattamento sotto ulteriore profilo, poiché in un primo tempo la Commissione giudicatrice avrebbe ritenuto la presentazione, da parte di Te., del progetto preliminare attinente alla stessa opera come un possibile elemento di alterazione della concorrenza a vantaggio della società, mentre successivamente l’ha illegittimamente considerata come una carenza.”.
1.2. La sentenza -dato atto della costituzione della stazione appaltante e della aggiudicataria, nonché dell’eccezione di inammissibilità del ricorso formulata da entrambe per carenza di interesse, non avendo la ricorrente fornito una valida prova di resistenza – ha esaminato in via prioritaria tale eccezione e l’ha accolta, per le ragioni che seguono:
– Te. si è classificata al secondo posto con punti 85,40, mentre R.T.P. HMR al primo posto con punti 91,94, con una differenza perciò di 6,54 punti; per il criterio n. 1 di valutazione dell’offerta tecnica la ricorrente ha ottenuto 42,92 punti mentre l’aggiudicataria 51,67 punti;
– per tutti e 5 i sub-criteri del criterio n. 1 la ricorrente lamenta la mancata considerazione di uno dei tre servizi presentati -il n. 1, relativo alla redazione del progetto preliminare della stessa opera cui si riferisce la progettazione definitiva messa a gara (il collettore del Garda) – perché ritenuto non affine, ai sensi del D.M. Tariffe, in quanto il progetto messo a gara è definitivo;
– per i sub-criteri nn. 1, 2, 3 del criterio n. 1 Te. si è vista attribuire un coefficiente di 0,75 che l’ha portata ad ottenere rispettivamente 7,5, 11,25 e 7,5 punti; per i sub-criteri nn. 4 e 5 si è vista attribuire il coefficiente 0,50, che l’ha portata a ricevere -dopo la riparametrazione dei sub-criteri prevista dal disciplinare- rispettivamente 6,67 e 10 punti, per il totale anzidetto di 42,92;
– ad avviso della ricorrente, se la commissione di gara non fosse incorsa nell’errore denunciato (di considerare il servizio n. 1 come non affine a quello messo a gara), avrebbe potuto attribuire per tutti i sub-criteri del criterio n. 1 il coefficiente pieno (1) e quindi il punteggio massimo di 55,00, così consentendo alla società di precedere in graduatoria l’aggiudicatario R.T.P. HMR;
– in alternativa, anche lasciando inalterati i coefficienti attribuiti per i sub-criteri nn. 4 e 5, l’attribuzione di un punteggio massimo per i primi tre sub-criteri avrebbe portato all’attribuzione di un punteggio complessivo di 51,67 per il criterio n. 1 ed anche in questo modo il punteggio complessivo della ricorrente (pari a 94,16) sarebbe stato superiore al punteggio complessivo dell’aggiudicataria (pari a 91,94);
– la stazione appaltante ha obiettato che la ricorrente fornirebbe del servizio giudicato non affine una lettura parcellizzata e avulsa dal contesto generale del criterio n. 1 e comunque avrebbe rielaborato (con approccio inammissibile, perché sconfinante in profili di merito) una graduatoria di preferenze diversa da quella elaborata dai commissari, con l’arbitraria attribuzione a sé stessa di un punteggio maggiore;
– dal canto suo, la contro-interessata ha eccepito che la commissione ha rilevato ulteriori criticità per i restanti due servizi presentati da Te.: per il servizio n. 2, una criticità in relazione al sub-criterio n. 2 e per il servizio n. 3, molteplici criticità in relazione ai sub-criteri nn. 3, 4 e 5, sicché tutte tali criticità giustificherebbero l’attribuzione dei coefficienti 0,75 per i sub- criteri nn. 1,2, 3 e dei coefficienti 0,50 per i sub-criteri nn. 4 e 5;
– secondo la ricorrente, le criticità riguardanti i restanti due servizi, evidenziate da R.T.P. HMR, sarebbero inesistenti, perché : con riguardo al sub-criterio n. 2 del servizio n. 2 si tratterebbe di una lacuna rilevata dalla commissione anche per il servizio n. 1 di R.T.P. HMR, che comunque ha ricevuto il coefficiente 1 (il massimo); per il servizio n. 3, relativamente al sub-criterio n. 3, la criticità riguarderebbe un elemento del tutto insignificante (“solo… per una cabina elettrica sono state fatte delle mitigazioni con aree verdi”);
– il primo giudice ha condiviso la replica dell’aggiudicataria concernente la criticità riscontrata dalla commissione di gara a carico del servizio n. 3, in quanto, restando ferma tale criticità, ben si giustificherebbe la mancata attribuzione alla ricorrente del punteggio massimo previsto dalla legge di gara.
1.3. Dato quanto sopra, la motivazione prosegue nei seguenti termini:
“[…] la replica di HMR è senz’altro condivisibile e coglie nel segno, tenuto altresì conto che Te., pur lamentandosi dei bassi coefficienti (0,50) ottenuti per i sub-criteri nn. 4 e 5 ed asserendone l’illegittimità, non formula poi, in concreto, alcuna censura nei confronti di tali coefficienti, cosicché la doglianza di illegittimità degli stessi è assolutamente apodittica e generica e, quindi, inammissibile, oltre che infondata, perché difforme dal precetto dell’art. 40, comma, 1, lett. d), c.p.a. […];
– invero, pur ove si volessero condividere le doglianze di Te. circa l’erroneità della valutazione della Commissione relativamente al sub-criterio n. 2 del servizio n. 2, la società potrebbe ottenere il coefficiente massimo di 1 per detto sub-criterio, con attribuzione di 15 punti, invece degli 11,25 punti ottenuti. Analogamente, per il sub-criterio n. 1, con l’aumento del coefficiente da 0,75 a 1 passerebbe da 7,5 a 10 punti. Ma per il sub-criterio n. 3 del servizio n. 3, la criticità rilevata dalla Commissione rimane ferma, poiché la sua esistenza in fatto non è contestata dalla ricorrente: quest’ultima si sforza, invano, di contestarne valore e significato, ma nel far ciò incorre in una palese inammissibilità – ben rimarcata da AGS nei suoi scritti difensivi -, poiché pretende inaccettabilmente di sostituire le proprie valutazioni alle valutazioni discrezionali della Commissione di gara;
– […] orbene, nel caso di specie il punteggio che la Commissione di gara ha attribuito a Te. in ordine al sub-criterio n. 3 (coefficiente 0,75) non presenta… profili di macroscopica irragionevolezza, illogicità, arbitrarietà, travisamento, poiché – come detto – la criticità del servizio n. 3 presentato dalla società sotto il sub-criterio n. 3 resiste alle censure della ricorrente e giustifica l’attribuzione a questa di un coefficiente inferiore al massimo (0,75 invece di 1): infatti, la descritta criticità non consente di attribuire al servizio in parola quei caratteri di “requisito trattato in modo completamente esauriente” e di proposta che “risponde in modo assolutamente migliorativo alle attese” che, sulla base del parag. 9.2.1 del disciplinare di gara, giustificano l’attribuzione della valutazione di “ottimo” e, con essa, del coefficiente numerico più alto (1);
– ma, allora, l’attribuzione da parte della Commissione di gara del coefficiente di 0,75 (anziché di 1) e, dunque, del punteggio di 7,5 (anziché di 10) per il sub-criterio n. 3 appare immune da censure: ne discende che il punteggio complessivo da assegnare a Te. salirebbe, anche accogliendo gli altri rilievi critici da essa formulati – e, in specie, assegnandole il punteggio massimo per i sub-criteri nn. 1 e 2 del criterio n. 1 (rispettivamente: 10 e 15 punti) – ad un totale di 91,66 (10 + 15 + 7,5 + 6,67 + 10 + 15 + 27,49). Si tratta, tuttavia, di un punteggio che non basta alla deducente per superare il R.T.P. HMR, il quale ha ricevuto il punteggio di 91,94: con il ché, risulta per tabulas il mancato superamento della cd. prova di resistenza da parte della ricorrente, cioè della prova che, in difetto dell’illegittimità lamentata, la ricorrente avrebbe vinto la gara, con il corollario dell’inammissibilità del gravame (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, 26 aprile 2018, n. 2534; id., Sez. III, 17 dicembre 2015, n. 5717; id. Sez. V, 14 aprile 2016, n. 1495; T.A.R. Veneto, Sez. I, 19 novembre 2018, n. 1058; id., 23 agosto 2017, n. 796; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 23 marzo 2018, n. 3331);
– né potrebbe obiettarsi sul punto – come fa Te. nei propri scritti – che occorrerebbe procedere ad una riparametrazione in negativo dei punteggi ottenuti per i singoli sub-criteri dall’aggiudicatario, poiché della necessità di una simile riparametrazione la deducente non offre alcuna prova ed anzi tale operazione risulta esclusa dalla lettura delle tabelle riepilogative dei punteggi allegate al ricorso (all.ti 7 e 8) […]”.
1.4. Ne è seguita, come detto, la dichiarazione di inammissibilità del ricorso, con conseguente rigetto delle ulteriori domande (aggiudicazione a proprio favore della gara e stipulazione del contratto o dichiarazione di inefficacia e subentro nel contratto, ove nelle more stipulato; in subordine, risarcimento del danno per equivalente) e compensazione delle spese del giudizio di merito, ferma la condanna della ricorrente al pagamento delle spese della fase cautelare.
2. Per ottenere la riforma della sentenza, la società Te. s.p.a. ha avanzato appello con unico articolato motivo e riproposizione delle domande consequenziali.
2.1. L’Az. Ga. Se. s.p.a. e HM. Am. s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di professionisti, si sono costituiti per resistere sia all’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza che al gravame.
2.2. Con ordinanza del 21 febbraio 2019, n. 862, è stata respinta l’istanza cautelare della ricorrente.
2.2. Alla pubblica udienza del 10 ottobre 2019 la causa è stata trattenuta in decisione, previo deposito di memoria da parte dell’appellante, nonché di memoria della controinteressata e di replica della stazione appaltante; vi è stata rinuncia alle memorie tardivamente depositate.
3. Con l’unico motivo di gravame (Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione e falsa applicazione dell’art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a. Eccesso di potere per omessa considerazione e travisamento dei presupposti, errore di fatto, difetto di istruttoria, illogicità, irrazionalità e contraddittorietà manifesta) l’appellante censura i passaggi su riportati della sentenza di primo grado, evidenziando come questa abbia affermato che la mancata dimostrazione della c.d. prova di resistenza discenda almeno da due concomitanti fattori:
a) la legittimità dell’attribuzione a Te. da parte della commissione del coefficiente 0,75 (anziché di 1) e, dunque, del punteggio di 7,5 (anziché di 10) per il sub-criterio n. 3;
b) la circostanza che anche accogliendo gli altri rilievi critici formulati – e, in specie, assegnando a Te. il punteggio massimo per i sub-criteri nn. 1 e 2 del criterio n. 1 (rispettivamente: 10 e 15 punti) si arriverebbe ad un punteggio totale di 91,66 punti, che non basterebbe a superare il R.T.P. HMR, il quale ha ricevuto il punteggio di 91,94; questo perché, in particolar modo con riferimento ai sub-criteri nn. 4 e 5 la Te. ne ha asserito l’illegittimità, ma non avrebbe poi formulato in concreto alcuna censura nei confronti dei coefficienti assegnati per tali sub-criteri, cosicché la doglianza sarebbe da ritenere apodittica e generica e, quindi, inammissibile oltre che infondata.
3.1. In riferimento al profilo sub a), l’appellante obietta che:
– non vi sarebbe alcuna ulteriore criticità, rispetto al giudizio di non affinità del servizio n. 1, riscontrata dalla commissione a carico del servizio n. 3 per il sub-criterio n. 3;
– non si potrebbe ritenere tale l’inciso “solo limitatamente per un cabina elettrica sono state fatte delle mitigazioni con aree verdi”, apparendo questa “come una mera puntualizzazione e non già certamente un elemento che determina -da solo- la minore assegnazione di 0,25 del coefficiente”;
– ha errato la sentenza nell’affermare che la ricorrente non avrebbe contestato il dato in parola, dal momento che ha ripetutamente eccepito sin dal primo grado che la presunta criticità sarebbe basata su una forzatura interpretativa della volontà della commissione di gara, introdotta strumentalmente dalla difesa della contro-interessata, cui si sarebbe accodata, solo in un secondo momento, la difesa della stazione appaltante;
– il travisamento dei fatti da parte del primo giudice sarebbe determinante, in quanto se la commissione avesse attribuito al sub-criterio n. 3 un coefficiente di 1 anziché di 0,75, i punteggi dopo la riparametrazione sarebbero stati favorevoli all’appellante.
3.2. In riferimento al profilo sub b), l’appellante, per quanto rileva, quindi in riferimento ai sub-criteri nn. 4 e 5, obietta che:
– contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, la Technical ha distintamente avanzato specifici motivi di doglianza in merito all’attribuzione dei coefficienti di 0,50 ottenuti per detti sub-criteri;
– i motivi di doglianza attengono, infatti, in particolare, alla considerazione di non affinità operata dalla commissione sul servizio n. 1;
– va perciò esclusa la genericità della doglianza e va sottolineato che la ricorrente ha reputato prudentemente che la commissione abbia assegnato per tali sub-criteri il coefficiente di 0,50 anziché quello di 0,75 assegnato per i primi tre, “in ragione della apparente espressione da parte della Commissione di ulteriori criticità (rispetto al giudizio di non affinità )”; con ciò evidentemente intendendo che “fermo il peso di 0,25 per il giudizio di non affinità, l’ulteriore minor attribuzione di coefficiente poteva essere proprio dovuta a tali criticità “;
– quindi, ad avviso dell’appellante, una diversa valutazione di affinità in riferimento al servizio 1 indicato in gara “avrebbe potuto ragionevolmente condurre all’assegnazione di 0,75”, senza necessità di ottenere il punteggio massimo;
– l’errore del primo giudice sarebbe perciò determinante ai fini del superamento della c.d. prova di resistenza, perché, assegnando per i due sub-criteri nn. 4 e 5 un coefficiente di 0,75 anziché quello di 0,50, i punteggi dopo la riparametrazione sarebbero stati favorevoli all’appellante.
4. Nessuno dei due profili di doglianza merita apprezzamento.
4.1. Con riferimento all’assunto che sorregge il profilo sub a), vale a dire che per il sub-criterio n. 3 la Technical avrebbe avuto diritto al coefficiente di 1, va premesso che tale coefficiente -come sottolinea la difesa della stazione appaltante- è attribuibile solamente a fronte di un’offerta considerata perfetta dalla commissione; ciò in ragione delle previsioni del disciplinare per cui:
– il coefficiente pari a 1 è attribuito laddove “il requisito è trattato in modo completamente esauriente e quanto proposto risponde in modo assolutamente migliorativo alle attese” (corrispondendo alla valutazione di “ottimo”);
– il coefficiente pari a 0,75 è attribuito laddove “il requisito è trattato in modo esauriente e quanto proposto risponde in modo migliorativo alle attese” (corrispondendo alla valutazione di “buono”).
4.1.1. La commissione ha espresso la seguente valutazione, con riferimento al sub-criterio n. 3, riguardante l’aspetto dell’inserimento ambientale, per il servizio n. 3 presentato da Te.: “in questo progetto è stato curato l’aspetto della gestione delle interferenze trattandosi di una rete all’interno del centro abitato; solo limitatamente per una cabina elettrica sono state fatte delle mitigazioni con aree verdi”.
4.1.2. La lettera di siffatto rilievo è inequivocabilmente nel senso di un giudizio negativo, o meglio -come osservato dalla difesa della contro-interessata- dell’evidenziazione di un limite delle mitigazioni ambientali approntate dalla ricorrente nell’ambito del servizio esaminato; all’evidenza, non si tratta di una mera puntualizzazione, irrilevante ai fini dell’attribuzione del punteggio, come sostenuto dall’appellante (tanto da non essere stata fatta oggetto di impugnazione). Perciò, anche ad ammettere che il rilievo della commissione di gara si riferisca ad un aspetto marginale, nell’economia del progetto, esso risulta oggettivamente incompatibile col giudizio di “ottimo” cui corrisponde il coefficiente 1 e, come detto in sentenza, non appare affatto macroscopicamente errato il giudizio di “buono” alfine espresso dalla commissione.
4.1.3. Non vi è stato perciò alcun travisamento dei fatti da parte del primo giudice quando ha escluso che sia stata fornita la prova della decisività del giudizio reso dalla commissione circa la non affinità del servizio n. 1 indicato da Te., atteso che, anche ritenendo la (contestata) affinità , residuerebbe detta valutazione parzialmente negativa per il servizio n. 3; questa impedirebbe di raggiungere comunque il coefficiente massimo di 1, in caso di accoglimento del ricorso, all’esito della nuova valutazione necessariamente congiunta di tutti e tre i servizi.
4.1.4. Pertanto, relativamente al profilo sub a), il motivo di gravame è infondato.
4.2. Relativamente al profilo sub b), è invece fondato il rilievo mosso alla sentenza per aver ritenuto la genericità della censura.
Va, infatti, riconosciuto che, contrariamente a quanto affermato dal primo giudice, la ricorrente ha specificamente impugnato l’attribuzione dei punteggi per i sub-criteri nn. 4 e 5, sostenendone l’erroneità per mancata considerazione del servizio n. 1, in quanto ritenuto dalla commissione -ad avviso della Technical, erroneamente- non affine a quello posto in gara.
Tuttavia, tale conclusione non consente di accogliere l’appello, ma comporta soltanto la correzione della motivazione della sentenza.
4.2.1. Infatti, precisata come sopra, la censura della ricorrente risulta comunque inammissibile, sia pure per ragioni diverse da quelle ritenute in primo grado, atteso che involge valutazioni rimesse alla discrezionalità tecnica della commissione di gara e, non consentendo un pieno sindacato giurisdizionale, comporta il fallimento della c.d. prova di resistenza.
Premesso, infatti, che il coefficiente attribuito da ciascun commissario per ogni sub-criterio avrebbe dovuto riguardare la valutazione unitaria e complessiva di tutti e tre i servizi indicati dal concorrente, è inammissibile, per la ragione appena detta, l’assunto dell’appellante per cui, se con riferimento ai due sub-criteri nn. 4 (ottimizzazione dei costi globali di costruzione) e 5 (manutenzione e gestione lungo il ciclo di vita dell’opera), la commissione avesse valutato anche il servizio n. 1, pur permanendo le criticità riscontrate in riferimento ai servizi n. 2 e n. 3 (riconosciute dalla stessa appellante e comunque non fatte oggetto di specifica impugnazione), il coefficiente sarebbe passato ragionevolmente (secondo quanto si legge nell’atto di appello) da 0,50 (asseritamente imputabile alle altre criticità ) a 0,75 (poiché sarebbe venuta meno la penalizzazione di 0,25, asseritamente imputabile alla mancata considerazione del servizio n. 1).
4.2.2. Evidente è la pretesa dell’appellante di sostituirsi alla commissione di gara nell’assegnazione dei punteggi e delle penalità, atteso che:
– riconosce come esistenti -comunque non impugna i relativi giudizi- le criticità concernenti il servizio n. 2 (secondo la commissione: “il concorrente espone una sintetica valutazione dei costi di costruzione relativamente al materiale delle tubazioni e alla tecnica di posa TOC. Non è stata sufficientemente sviluppata l’analisi dei costi”) e il servizio n. 3 (secondo la commissione: “il concorrente espone una sintetica valutazione dei costi di gestione della tubazione in PEAD (senza confronto con altri materiali o la valutazione del ciclo di vita). Tale aspetto è affrontato in maniera inadeguata”);
– quindi, fornisce una prima auto-attribuzione del punteggio, in quanto reputa dette criticità come comportanti una riduzione dello 0,25, rispetto al coefficiente massimo, tali da consentire il giudizio di “buono”, secondo la scala delle valutazioni sopra richiamata;
– con riguardo, poi, alla asserita criticità concernente il servizio n. 1, oggetto di impugnazione, fornisce un’ulteriore auto-attribuzione del punteggio, in quanto la reputa come comportante una riduzione dello 0,25, che, a suo avviso, finirebbe ragionevolmente per essere annullata, se, a seguito dell’accoglimento del ricorso, la commissione fosse indotta a valutare il servizio n. 1.
4.3. Né le ragioni di impugnazione sub a) né quelle sub b) consentono di affermare che l’adesione all’assunto della ricorrente circa l’affinità del servizio n. 1 a quello a base di gara determinerebbe quale effetto immediato e diretto, le utilità rivendicate dall’appellante, apparendo anzi probabile il contrario. Infatti, il seggio di gara dovrebbe effettuare una nuova valutazione comunque congiunta dei tre servizi indicati da Te., all’esito della quale, permanendo le criticità riscontrate sia per il servizio n. 2 che per il servizio n. 3, ed in relazione sia al sub-criterio n. 3 che ai sub-criteri n. 4 e n. 5, non potrebbe di certo essere conseguito il coefficiente di 1 per il primo sub-criterio né, con ragionevole probabilità, il coefficiente di 0,75 per i restanti due.
In sintesi, è rimasto escluso che la ricorrente abbia fornito la prova che la graduatoria, allo stato degli accertamenti possibili, potrebbe essere sovvertita a suo vantaggio, frapponendosi come detto una nuova valutazione del seggio di gara dall’esito nient’affatto certo a favore della ricorrente, tale quindi da escludere che l’utilità che questa ha di mira si ponga in rapporto di prossimità, regolarità ed immediatezza causale rispetto alla domanda di annullamento proposta (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 3 febbraio 2014, n. 8, per tali presupposti ai fini della sussistenza dell’interesse strumentale alla riedizione del potere amministrativo nelle pubbliche gare); manca in concreto la dimostrazione sia della certezza che anche della ragionevole probabilità di conseguire l’aggiudicazione in caso di accoglimento del ricorso.
4.4. La decisione di inammissibilità gravata con l’appello va quindi confermata, alla stregua della giurisprudenza per cui il gravame proposto avverso l’aggiudicazione di un appalto pubblico, qualora sia in contestazione la correttezza dei punteggi assegnati ai concorrenti, deve essere sorretto, per essere ritenuto ammissibile, dall’interesse alla riedizione dell’attività valutativa da parte del seggio di gara. L’interesse idoneo a sorreggere l’impugnazione ex art. 35, comma 1, lett. b), Cod. proc. amm., in tale caso va dimostrato dal ricorrente fornendo la c.d. prova di resistenza, cioè la prova che, in difetto dell’illegittimità lamentata, il ricorrente avrebbe sicuramente vinto la gara (cfr. Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2534; id., III, 17 dicembre 2015, n. 5717) ovvero, secondo altra impostazione, la prova che, sulla base degli accertamenti possibili e fatte salve le sopravvenienze, l’aggiudicazione potrebbe secondo ragionevole probabilità spettare al ricorrente, tenendo conto delle ulteriori attività procedimentali che la stazione appaltante, secondo la lex specialis, come delineata all’esito dell’impugnazione, sarebbe tenuta a porre in essere in caso di accoglimento del ricorso (cfr. Cons. Stato, V, 14 aprile 2016, n. 1495).
5. In conclusione, l’appello va respinto, con conferma integrale della sentenza impugnata.
5.1. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado, che liquida in favore di ciascuna delle altre parti costituite nell’importo di Euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Stefano Fantini – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere, Estensore
Anna Bottiglieri – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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