Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 27 maggio 2019, n. 3438.
La massima estrapolata:
Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario sulla mancata inclusione nell’elenco presso il Ministero della salute degli idonei alla nomina di Direttore generale delle Aziende sanitarie locali dopo la riforma del 2016.
Sentenza 27 maggio 2019, n. 3438
Data udienza 11 aprile 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7431 del 2018, 9601 del 2015, proposto dalla dottoressa Ma. An. Ba., rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Ba. e Lu. Ga., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via (…);
contro
il Ministero della salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via (…), nonché
nei confronti
del dottor Gi. La Va., non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tar Lazio, sede di Roma, sez. III quater, n. 6591 del 13 giugno 2018, che ha respinto il ricorso proposto avverso il mancato inserimento nell’Elenco nazionale dei soggetti idonei alla nomina di Direttore generale delle Aziende sanitarie locali, delle Aziende ospedaliere e degli altri Enti del Servizio sanitario nazionale.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della salute;
Vista la memoria depositata dal Ministero della salute in data 8 marzo 2019;
Vista la memoria depositata dalla dottoressa Ma. An. Ba. in data 21 marzo 2019;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 aprile 2019 il Cons. Giulia Ferrari e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. La dottoressa Ma. An. Ba., ritenendo di essere in possesso dei titoli necessari per essere inclusa nell’Elenco nazionale di idonei alla nomina di direttore generale delle aziende sanitarie locali, delle aziende ospedaliere e degli altri enti del Servizio sanitario nazionale di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. 4 agosto 2016, n. 171, ha partecipato alla relativa procedura indetta dal Ministero della salute con avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 3 marzo 2017.
Ai sensi dell’art. 1, comma 7, d.lgs. n. 171 del 2016, hanno diritto all’inserimento nell’Elenco Nazionale “i candidati che abbiano conseguito un punteggio minimo non inferiore a 70 punti” su un punteggio massimo di 100 punti conseguibili (60 punti/max per le esperienze dirigenziali maturate; 40 punti/max per i titoli formativi e professionali).
Nelle more dell’istruttoria alla dottoressa Banchero sono stati chiesti chiarimenti in merito alle dichiarazioni rese attraverso la piattaforma dedicata e, in particolare, di “dettagliare in merito all’esperienza dirigenziale svolta dal 15 dicembre 2010 al 27 ottobre 2016 presso l’Ospedale di Legnano, i periodi dei diversi incarichi indicati, ed in particolare il periodo svolto dal 16 marzo 2011 presso la D.G. Salute di Regione Lombardia, chiarendo puntualmente per ciascuno dei predetti incarichi l’oggetto dell’incarico e l’attività effettivamente svolta, quali le risorse umane e finanziarie mediamente gestite per ciascuno degli stessi ai sensi dell’art. 4 del richiamato Avviso pubblico”.
All’esito dell’istruttoria e della pubblicazione dell’Elenco, la dottoressa Banchero ha conseguito un punteggio totale inferiore al minimo di 70.
Avverso la mancata inclusione nell’elenco la dottoressa Banchero ha proposto ricorso al Tar Lazio, sede di Roma, che, con sentenza della sez. III quater, n. 6591 del 13 giugno 2018, lo ha respinto.
2. La sentenza del Tar Lazio n. 6591 del 13 giugno 2018 è stata impugnata con appello notificato il 20 settembre 2018 e depositato il successivo 24 settembre, deducendo l’illegittimità dell’intera procedura, non potendo la Commissione predefinire i punteggi e la loro distribuzione tra i diversi titoli, a ciò ostando i principi generali dell’ordinamento, mutuati (oltre che dal principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.) dall’art. 97 Cost., che disciplina tutte le procedure selettive di qualsiasi genere per garantire l’imparzialità, la trasparenza e la buona amministrazione dell’azione amministrativa. In ogni caso non poteva essere la medesima Commissione ad applicare i punteggi predefiniti e recepiti nell’avviso pubblico.
Diversamente opinando si sarebbe dovuto sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, d.lgs. n. 171 del 2016 (e, in particolare, dai commi che da 4 a 7 sexies), con conseguente invalidità in via derivata degli atti/provvedimenti impugnati.
La dottoressa Banchero afferma poi l’erroneità della sentenza nella parte in cui non dichiara il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo (al quale è stato proposto ricorso solo perché era l’Autorità giudiziaria individuata come competente dal Ministero della salute nell’atto impugnato) atteso che, fatto salvo per il primo motivo che porterebbe all’annullamento dell’intera procedura, gli altri motivi rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, dinanzi al quale l’appellante tuzioristicamente ha già proposto ricorso.
3. Si è costituito in giudizio il Ministero della salute, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
4. Alla pubblica udienza dell’11 aprile 2019 la causa è stata trattenuta per la decisione.
DIRITTO
1. Come esposto in narrativa, la dottoressa Ma. An. Ba., Direttore Sanitario presso l’ASL n. 5 per la Liguria dal 28 ottobre 2016, ha impugnato la sentenza del Tar Lazio, sede di Roma, sez. III quater, n. 6591 del 13 giugno 2018, che ha respinto il ricorso proposto avverso il mancato inserimento nell’Elenco nazionale dei soggetti idonei alla nomina di Direttore generale delle Aziende sanitarie locali, delle Aziende ospedaliere e degli altri Enti del Servizio sanitario nazionale.
Preliminarmente afferma (secondo motivo) l’erroneità della sentenza del giudice di primo grado che non ha rilevato il difetto di giurisdizione del giudice adito, fatto salvo per il primo motivo (che porterebbe all’annullamento dell’intera procedura), con il quale si afferma che la Commissione non avrebbe potuto predefinire i punteggi e la loro distribuzione tra i diversi titoli, a ciò ostando i principi generali dell’ordinamento.
La dottoressa Banchero – al fine di fugare il possibile rilievo di abuso del processo per avere deciso di adire il giudice amministrativo salvo poi eccepirne il difetto di giurisdizione – ha chiarito di aver proposto ricorso al Tar Lazio, in luogo del competente giudice ordinario, solo perché era stato indicato nell’atto impugnato come competente a risolvere eventuali controversie.
Il motivo è suscettibile di positiva valutazione, non rientrando la controversia de qua nella giurisdizione del giudice amministrativo.
Giova ricordare che nella vigenza dell’analoga procedura, dettata dall’art. 3 bis, d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, la giurisprudenza sia della Corte di cassazione (sez. un., sez. un., 18 dicembre 2007, n. 26631), alla quale aveva aderito quella del giudice amministrativo, aveva chiarito che la controversia relativa alla mancata ammissione nell’elenco dei candidati ad un posto che si renderà vacante di direttore generale di azienda sanitaria non ha ad oggetto il procedimento di nomina, entro il quale si attua l’esercizio del potere della Regione, ampiamente discrezionale, di scegliere tra gli aspiranti il soggetto cui conferire l’incarico. Concerne, invece, una fase del tutto autonoma, all’esito della quale è formato un Elenco dei soggetti che, avendo manifestato disponibilità a ricoprire l’incarico mediante presentazione, a seguito di avviso pubblico, di apposita domanda con i contenuti previsti dalle disposizioni di legge, risultino altresì in possesso dei requisiti inderogabilmente richiesti.
L’autonomia di questo procedimento rispetto a quello di nomina trova il suo punto di emersione evidente nella circostanza che l’avviso pubblico non è preordinato alla copertura di determinate vacanze, e dunque preparatorio del procedimento di nomina, ma alla formazione di un elenco di soggetti professionalmente idonei.
Ne consegue che esiste in capo al richiedente un interesse concreto ed attuale all’inserimento nell’Elenco, inserimento che attesta il possesso dell’idoneità professionale disegnata dalla legge.
Questo interesse ha la consistenza del diritto soggettivo perchè la legge obbliga l’amministrazione competente ad attuarlo, inserendo nell’Elenco tutti coloro che ne hanno i titoli, restando escluso l’esercizio di poteri discrezionali. Come si è già detto, infatti, l’amministrazione è chiamata esclusivamente a verificare i presupposti (regolare e tempestiva domanda) e la sussistenza dei requisiti normativamente previsti (diploma di laurea ed esperienza dirigenziale), nello svolgimento di attività vincolata, di carattere meramente ricognitiva, della cui natura partecipa anche il giudizio tecnico, quale è quello concernente la verifica dell’esperienza dirigenziale.
Il riparto delle giurisdizione, pertanto, deve operarsi sulla base della regola generale secondo cui, allorchè sono controversi beni della vita non investiti dal potere amministrativo, la tutela è affidata al giudice ordinario, quale giudice naturale dei diritti soggettivi (Corte cost. n. 204 del 2004).
Tali conclusioni sono ben estensibili anche al procedimento disegnato dalla riforma del 2016 (attuata con d.lgs. 4 agosto 2016, n. 171), che prevede l’istituzione presso il Ministero della salute – e non più presso le Regioni – di un Elenco nazionale (e, dunque, non più regionale) di soggetti idonei alla nomina a direttore generale delle Aziende sanitarie locali, delle Aziende ospedaliere e degli altri enti del Servizio sanitario nazionale.
Con precipuo riferimento ai lavori della Commissione, il comma 6 del citato art. 1 prevede che essa procede alla valutazione dei titoli formativi e professionali e della comprovata esperienza dirigenziale assegnando un punteggio secondo i parametri di cui ai commi da 7 bis a 7 sexies e criteri specifici predefiniti nell’avviso pubblico. I successivi commi 7 bis a 7 quater precisano l’ambito dei titoli valutabili. A differenza della procedura del 1992, il legislatore del 2016 ha individuato in maniera minuziosa i titoli e l’esperienza valutabile. Ha poi introdotto una soglia minima di 70 punti da raggiungere per essere inclusi nell’elenco.
Si tratta però, ad avviso del Collegio, di novità che non incidono sull’individuazione del giudice competente, essendo ben estensibili le argomentazioni che avevano indotto le Sezioni unite della Cassazione ad attribuire la competenza al giudice ordinario. L’individuazione dettagliata dei titoli e dell’esperienza valutabile vincola ancora di più l’attività valutativa della Commissione, mentre lo sbarramento dei 70 punti, lungi dall’avvicinare la procedura ad una selezione concorsuale – che porterebbe a devolvere la controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo – rafforza solo la necessità che i titoli e l’esperienza raggiungano una soglia di sufficienza.
La procedura introdotta nel 2016 manca di qualsiasi connotato proprio del pubblico concorso, non essendo prevista una comparazione tra candidati né un numero massimo di ammessi all’iscrizione, tanto che non si forma alcuna graduatoria tra gli inclusi. Il comma 7 dell’art. 1 precisa, infatti, che elenco nazionale è pubblicato secondo l’ordine alfabetico dei candidati senza l’indicazione del punteggio conseguito nella selezione.
Il giudice amministrativo non è dunque competente a conoscere le controversie relative all’iscrizione nell’Elenco nazionale, non avendo la procedura carattere concorsuale ma idoneativo.
A tale conclusione è giunto anche il giudice amministrativo di primo grado (Tar Piemonte, sez. I, 18 settembre 2018, n. 1035; Tar Valle d’Aosta 14 febbraio 2018, n. 14) sul rilievo che a fronte dei reiterati interventi del legislatore volti a migliorare la trasparenza e l’obiettività delle nomine, queste restano in definitiva “fiduciarie”, posto che la commissione preposta non formula alcuna graduatoria e si limita a stilare un Elenco di idonei, nella cui platea è individuato, con atto motivato, un direttore generale. Pertanto, fermi i reiterati tentativi del legislatore di procedimentalizzare e rendere maggiormente controllabile l’intera procedura, essa, ad oggi, non presenta le forme e modalità di un concorso pubblico, mantenendo le caratteristiche di una scelta fiduciaria, ancorchè procedimentalizzata, senza la formazione di una graduatoria.
2. L’appellante – che, come si è detto, ha censurato la sentenza del Tar Lazio sul rilievo che erroneamente non avesse affrontato il problema della giurisdizione, per negarla – ha però affermato che la declinatoria di difetto di giurisdizione non si estende al primo motivo di appello, con il quale è stato dedotto che la Commissione, nominata con d.m. del 16 novembre 2016, non potesse predefinire i punteggi e la loro distribuzione tra i diversi titoli, a ciò ostando i principi generali dell’ordinamento, mutuati (oltre che dal principio di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost.) dall’art. 97 Cost., che disciplina tutte le procedure selettive di qualsiasi genere e che attribuisce un simile potere alla legge o, al massimo, ad una norma regolamentare ma non ad una Commissione.
Ritiene però il Collegio che tale assunto non può essere condiviso.
E’ ben vero, infatti, che ai sensi dell’art. 9 c.p.a., nei giudizi di impugnazione il difetto di giurisdizione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione. Ma è altresì vero che una volta che è stato sollevato il profilo della giurisdizione, gli effetti della relativa declinatoria, da parte del giudice di appello adito, sono rimessi all’apprezzamento di quest’ultimo, non potendo la parte circoscriverne la portata.
Ne consegue che una volta che la dottoressa Banchero ha (con ragione) affermato che il giudice amministrativo non è compente a giudicare della correttezza della valutazione operata dalla Commissione dei titoli e dell’esperienza dei candidati ai fini dell’iscrizione nell’Elenco nazionale degli idonei al posto di direttore generale, non è precluso allo stesso giudice di appello di estendere detta declinatoria anche alla fase di individuazione dei criteri e dei relativi punteggi.
Ciò chiarito, il Collegio ritiene che anche in relazione a tale aspetto, e dunque al primo motivo di appello, il giudice amministrativo non abbia giurisdizione, trattandosi comunque della prima fase del procedimento volto alla formazione dell”Elenco nazionale degli idonei alla nomina di direttore generale delle aziende sanitarie locali, delle aziende ospedaliere e degli altri enti del Servizio sanitario nazionale.
3. L’appello deve quindi essere accolto, con conseguente riforma della sentenza del Tar Lazio, sede di Roma, sez. III quater, n. 6591 del 13 giugno 2018 e dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado per diretto di giurisdizione, per essere competente il giudice ordinario, dinanzi al quale il ricorso era stato peraltro tuzioristicamente proposto.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese e degli onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza,
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza del Tar Lazio, sede di Roma, sez. III quater, n. 6591 del 13 giugno 2018, dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso di primo grado.
Compensa tra le parti in causa le spese e gli onorari del grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere, Estensore
Raffaello Sestini – Consigliere
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