Consiglio di Stato, Sezione terza, Sentenza 6 luglio 2020, n. 4347.
La massima estrapolata:
In sede di gara pubblica, il fatto che la commissione, sulla base della lex specialis abbia attribuito un giudizio unitario e sintetico per ciascun parametro di valutazione non denota che sia stata sacrificata l’autonomia valutativa di ciascun commissario, quale si manifesta nel concorso dato, nel dibattito collegiale, alla formulazione del suddetto giudizio unitario: la « sintesi » dei giudizi espressi dai singoli commissari non costituisce il frutto matematico della media dei coefficienti singolarmente attribuiti, ergo non risulta operata ex post (successivamente alla formulazione di distinti giudizi alfanumerici), ma viene operata ex ante, cioè contestualmente alla valutazione da parte della commissione, la quale fin dall’inizio, nella sua espressione « esterna » e formale, assume carattere unitario e complessivo (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 26/04/2019, n. 2682). D’altro canto, in assenza di un espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale
Sentenza 6 luglio 2020, n. 4347
Data udienza 18 giugno 2020
Tag – parola chiave: Appalti – Commissione di gara – Attribuzione di un giudizio unitario e sintetico – Sintesi dei giudizi espressi dai singoli commissari – Separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli commissari – Formalità interna
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 10707 del 2019, proposto da Ro. Di. s.p.a. – Società Unipersonale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ja. Em. Pa. Re. e An. Ma. con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo difensore in Roma, via (…);
contro
Ats Sardegna – Azienda per la Tutela della Salute, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ma. Lu. Br. dell’avvocatura interna all’Azienda, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Ospedaliera Universitaria di Sassari non costituito in giudizio;
nei confronti
A. Me. Di. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Do. Ia. e Iv. Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il loro studio in Roma, Corso (…) – appellante incidentale;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) n. 839/2019.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ats Sardegna Azienda per la Tutela della Salute;
Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dalla ricorrente incidentale A. Me. Di. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 giugno 2020 il Cons. Umberto Maiello e uditi per le parti, in modalità da remoto, gli avvocati An. Ma., Ja. Pa. Em. Re., Ma. Lu. Br., Do. Ia. e Iv. Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con il mezzo in epigrafe l’appellante principale, Ro. Di. s.p.a., chiede la riforma della sentenza n. 839/2019, pubblicata il 14.11.2019, con cui il TAR per la Sardegna ha respinto il ricorso, per come integrato da motivi aggiunti, proposto avverso gli atti conclusivi della procedura di gara indetta dall’Azienda per la Tutela della Salute (A.T.S.) Sardegna per la fornitura in service di sistemi analitici completi, strumentazioni reagenti e materiali per le determinazioni della glicemia, dell’emocromo e della pcr da digitopuntura, con tecnologia POCT.
1.1 La procedura selettiva in argomento, incentrata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è stata suddivisa in due lotti e l’odierna appellante ha presentato la sua offerta per il lotto 1 avente ad oggetto la fornitura in service di un “sistema diagnostico per l’esecuzione e la gestione della misurazione della glicemia in ambito ospedaliero e sanitario”. Alla procedura ha partecipato anche la controinteressata Me., dichiarata aggiudicataria del lotto 1 e qui appellante incidentale.
1.2 Inizialmente, con provvedimento della stazione appaltante, n. 2 del 8 agosto 2018, l’offerta di Ro. Di. veniva esclusa dalla gara per la ritenuta non conformità al requisito minimo previsto dal Capitolato tecnico, alla lettera D), “Assistenza Tecnica”, secondo cui “qualora sia necessario, la fornitura deve comprendere uno stabilizzatore di corrente elettrica o un sistema di alimentazione elettrica di emergenza (p.e. batteria tampone) a carico della ditta offerente”. A seguito della sentenza del TAR per la Sardegna n. 16 del 2019, con la quale veniva annullato il suddetto provvedimento di esclusione, nella seduta pubblica del 27 marzo 2019 veniva data lettura dei punteggi assegnati alla componente tecnica delle offerte presentate dalle uniche due ditte partecipanti: Ro. Di., cui venivano riconosciuti punti 53,29, riparametrati a 55,63; Me. Di., alla quale venivano assegnati punti 67,05, riparametrati a 70,00.
1.3 La procedura si concludeva con l’attribuzione dei punteggi relativi alle offerte economiche (punti 30 per la Ro. Di. e punti 24,29 per la Me. Di.) e con la formazione della graduatoria nella quale l’offerta della Me. Di., cui erano assegnati complessivi punti 94,29, precedeva l’offerta della Ro. Di. cui erano assegnati 85,63 punti; quindi, con determinazione dirigenziale n. 2929 del 9 aprile 2019, l’A.T.S. Sardegna disponeva l’aggiudicazione definitiva in favore della Me. Di..
1.4 Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, e con i successivi motivi aggiunti, Ro. chiedeva l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva nonché degli altri atti della procedura censurando la difformità tecnica dell’offerta di Me. sotto diversi profili, l’errata attribuzione dei punteggi tecnici in relazione a diversi parametri concludendo per l’illegittimità della graduatoria finale e della stessa lex specialis.
1.5 Con la sentenza impugnata il primo giudice ha respinto il ricorso principale, per come integrato dai motivi aggiunti, e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale.
2. Avverso la decisione di primo grado Ro. Di. s.p.a. con il mezzo qui in rilievo ha articolato plurimi motivi di gravame:
A) con un primo gruppo di censure, ha contestato la mancata esclusione della concorrente Me..
a1) Segnatamente, con il primo motivo l’appellante deduce che la decisione di primo grado meriti riforma nella parte in cui ha ritenuto che il sistema offerto da Me. fosse dotato del requisito di minima consistente nella elevata capacità di memoria dei dati (risultati del paziente e del controllo dei dati) con possibilità sull’analizzatore di visualizzare lo storico del paziente (indicare il numero dei profili memorizzabili) (pag. 1 del Capitolato tecnico, lettera “A) Analizzatori Portatili”). Evidenzia, al riguardo, l’appellante che la relazione tecnica di Me. sul punto si limita ad affermare l’elevata capacità di memoria del dispositivo offerto, senza descrivere alcuna capacità del dispositivo circa la funzione “storico del paziente”. Dunque, contrariamente a quanto affermato dal TAR, nella relazione tecnica non sarebbe evincibile alcuna attestazione sull’esistenza del requisito né il possesso del requisito potrebbe essere automaticamente desumibile dalla verifica operata nella seduta del 7 febbraio 2019, poiché nulla risulterebbe dai verbali della Commissione;
a2) con un secondo motivo Ro. deduce che la sentenza di primo grado sarebbe errata per aver ritenuto positivamente accertato il possesso, in capo al dispositivo offerto da Me., della funzionalità che consente di garantire la “modifica della configurazione strumentale da remoto”, a partire dal passaggio della Relazione tecnica in cui si trova affermato che il dispositivo in questione, attraverso l’utilizzo di un software, è in grado di interfacciarsi in maniera bidirezionale con gli strumenti POC consentendo le operazioni di setup, aggiornamento, introduzione dei parametri di riferimento dalla postazione di controllo/consultazione. Senonché, ad avviso di Ro., l’interfacciamento bidirezionale non corrisponde alla funzionalità richiesta, sul rilievo che la funzionalità di configurazione strumentale da remoto avrebbe possibilità indiscutibilmente più ampie rispetto al semplice dialogo tra due sistemi o tra strumento e sistema, perché oltre alla connessione consentirebbe di intervenire sulle impostazioni del dispositivo, modificandole, come chiarito del resto nella relazione tecnica del dispositivo Ro.;
B) Con un secondo gruppo di censure, l’appellante censura i capi di sentenza con cui sono stati respinti i motivi articolati in prime cure e relativi all’errata attribuzione di punteggi ai due operatori, in relazione a molteplici parametri, ciò che consente di mettere in discussione, secondo la prospettazione dell’appellante, la configurazione finale della graduatoria, anche in ragione del fatto che il divario tra i punteggi complessivi ottenuti dalle due offerte è di 8,66 punti.
b1) In particolare, Ro. ha gravato il capo della decisione appellata in relazione al parametro di valutazione A4 “Possibilità di gestire altri parametri analitici”, poiché il giudice di primo grado ha ritenuto la censura non condivisibile attraverso il confronto delle due relazioni tecniche e ha rilevato che mentre nella relazione di Me. si trova esplicitamente indicato che il sistema consente anche la misurazione della chetonemia quale ulteriore parametro, la relazione di Ro. farebbe riferimento alla possibilità di inserire il risultato di test eseguiti con altri sistemi di misurazione, non anche la possibilità di effettuare direttamente le analisi per la misurazione di ulteriori parametri. Atteso che l’utilizzo dell’espressione “gestire altri parametri analitici”, per come espressamente precisato in sede di chiarimenti dalla stazione appaltante, non evoca soltanto la possibilità di misurare direttamente altri parametri, ma anche quella di inserire nel dispositivo risultati ottenuti con altri strumenti, il requisito dovrebbe considerarsi soddisfatto, con conseguente riconoscimento di 5 punti anche all’offerta di Ro.;
b2) L’appellante muove censure anche rispetto al parametro di valutazione D2 “Tempi di intervento dalla chiamata e sostituzione di strumentazione in caso di guasto irreparabile (specificare tempi e modi)”, per il quale Ro. meriterebbe l’assegnazione di 5 punti, in luogo dei 2,94 ricevuti. La decisione del TAR (quanto all’affermata sussistenza di una condizione per la sostituzione del dispositivo offerto, rappresentata da una verifica da effettuare fuori Regione) sarebbe errata perché fondata su memorie e documenti di ATS tardivamente depositati e su cui dunque Ro. non accetta il contraddittorio, oltre a rilevare che nelle memorie si fa riferimento a documenti di Ro. inesistenti e, quel che più conta, mai prodotti in sede di offerta. Tanto più che l’offerta Ro. prevarrebbe per gli altri due parametri (maggior disponibilità di assistenza al call center e maggiore celerità di intervento in caso di emergenza);
b3) l’appellante attrae nel fuoco della contestazione anche le valutazioni afferenti al parametro di valutazione D1 “Valutazione del contratto full risk: caratteristiche e descrizione dell’offerta di manutenzione, manutenzione preventiva programmata e straordinaria” poiché il Tar avrebbe equivocato, anzitutto, sullo stesso oggetto dell’ambito di valutazione ritenendo che, oltre alla manutenzione, la Commissione dovesse valutare tutto il contratto full risk, senza però indicare perché dovesse prevalere l’offerta della Me.. Di contro, il TAR non avrebbe rilevato la superiorità dell’offerta Ro., nella parte in cui è in grado di offrire strumentazione che non necessita di manutenzione, per cui meriterebbe l’assegnazione di 4 punti, in luogo dei 2,35 ricevuti;
b4) In relazione al parametro di valutazione B5 “Modalità di gestione/rielaborazione del CQ e tipologia di allarmi”, rispetto al quale il TAR avrebbe erroneamente affermato che l’inserimento della data di scadenza del lotto nella configurazione offerta da Ro. è solo manuale, mentre nel caso di Me. avviene attraverso barcode, l’appellante deduce che la circostanza sarebbe smentita per tabulas e sul punto Ro. richiama la propria Relazione tecnica, sezione “A. Analizzatori portatili – Caratteristiche minime richieste”, pp. 34, 35, 41, 45;
b5) le contestazioni attoree involgono, poi, le valutazioni afferenti al parametro di valutazione B8 “Connessione wireless sull’analizzatore”, poiché il Tar non avrebbe rilevato che l’analizzatore offerto da Me. non indica la possibilità di trasmissione dati in wireless e che la connessione wireless integrata è presente sulla sola docking station, con la conseguenza che all’offerta di Me., sul punto, spetta un coefficiente pari a 0, in luogo dei 2 punti assegnati;
b6) Ro. in relazione al parametro di valutazione B1 Performance complessive e flessibilità del sistema (semplicità d’uso di trasporto, maneggevolezza, modalità e capacità di comunicazione col sistema gestionale in remoto ecc.”) chiede la sottrazione di 2,5 punti a Me. o l’assegnazione di 2,5 punti alla propria offerta, sui medesimi rilievi svolti col motivo precedente in ordine alla carenza della configurazione tecnica di Me. per assenza di connessione wireless integrata;
b7) la società appellante deduce, in relazione al parametro di valutazione A1 “Buona corrispondenza/linearità analitica con i metodi in uso presso il laboratorio tipo di metodologia”, che il Tar non abbia rilevato l’incongruenza dell’assegnazione del medesimo punteggio ai due metodi offerti da Me. e da Ro., nonostante Ro. abbia offerto il metodo ritenuto preferibile dalla lex specialis;
b.8). un ulteriore motivo di gravame concerne le valutazioni sottese al parametro di valutazione B3 “Possibilità di inibire il funzionamento dello strumento a seguito della non ottemperanza dei parametri d’uso configurati” poiché il TAR avrebbe erroneamente inferito dalla medesima argomentazione con cui ha respinto il secondo motivo che il dispositivo offerto da Me. sia controllabile da remoto, laddove Ro. assume di aver già adeguatamente dimostrato la carenza di tale funzionalità nel dispositivo della concorrente;
b.9.) l’appellante contesta anche le valutazioni in relazione al parametro di valutazione A3 “Sistema di riconoscimento di strisce e controlli per garantire utilizzo di materiale non scaduto”, per il quale Me. ha ottenuto 2 punti e Ro. 1 punto anche se entrambe le soluzioni tecnologiche offerte garantirebbero in maniera equivalente il riconoscimento di strisce e controlli, il Tar avrebbe rilevato che il maggior punteggio ottenuto da Me. sarebbe fondato sulla maggior semplicità d’uso del sistema, come sottolineato dall’amministrazione e come si evincerebbe dal confronto tra le relazioni tecniche;
b.10). l’appellante, in relazione al parametro di valutazione B2 “Modalità di identificazione operatore e paziente (braccialetto)”, assume che Ro. meriterebbe l’attribuzione del maggior punteggio di 3 punti, in luogo dei 2,55 riconosciuti, poiché il proprio strumento garantisce un’ampia gamma di codici rilevabili e specifica espressamente la riconoscibilità dei barcode lineari e 2D, al contrario della concorrente;
C. con un terzo gruppo di censure, in via subordinata all’accoglimento dei motivi di ricorso, Ro. ha censurato i capi di sentenza in cui sono stati rigettati i motivi di ricorso che denunciavano l’illegittimità della lex specialis di gara.
c.1) Il Tar non avrebbe preso posizione sulla genericità e indeterminatezza dei criteri di aggiudicazione, in quanto non indicherebbero sulla base di quali specifici elementi i commissari avrebbero dovuto esprimere la propria preferenza, impedendo di comprendere i percorsi valutativi seguiti dalla Commissione e di verificarne la coerenza e correttezza. Il giudice di primo grado inoltre non avrebbe rilevato la mancanza dell’evidenza del voto dei singoli commissari, che la stessa sentenza richiamata riconosce quale presupposto di legittimità dei giudizi espressi in termini numerici;
c.2.) L’appellante lamenta, altresì, l’omessa pronuncia del TAR in ordine alla denunciata illegittimità del verbale di gara n. 9 relativo alla seduta pubblica del 27 marzo 2019 nella parte in cui veniva affermato che, nel caso in cui Ro. fosse risultata prima graduata, si sarebbe proceduto a sottrarre al prezzo complessivo offerto da Me. l’importo relativo alle batterie in quanto non offerte da Ro., per rendere comparabili le due offerte. Il Tar ha dichiarato inammissibile il motivo per difetto di interesse in considerazione del fatto che Ro. non è risultata aggiudicataria; tuttavia l’analisi del motivo si imporrebbe nel caso in cui le precedenti censure fossero accolte;
c.3) l’appellante ripropone la denunciata illegittimità della previsione del Capitolato tecnico relativa al requisito minimo relativo alle strisce reattive con la quale l’amministrazione aveva espresso la propria preferenza per il metodo della “Glucosio Deidrogenasi”, senza però assegnare la valenza di requisito minimo ovvero un punteggio premiante. Il Tar ha respinto il motivo sul rilievo che Ro. non avesse dedotto rilievi tali da far emergere la manifesta illogicità e irragionevolezza della regola di gara, essendosi limitata all’apodittica affermazione che il requisito indicato avrebbe dovuto essere interpretato come essenziale e necessario. Sul punto Ro. ha rilevato la contraddittorietà tra il Capitolato speciale d’appalto e il Capitolato tecnico, dal momento che il primo (art. 3) espressamente prevede che i prodotti offerti debbano corrispondere alle descrizioni tecniche, tipologia e requisiti, senza soluzioni alternative, riportate nel Capitolato tecnico, il quale invece ammetterebbe la formulazione di offerte contenenti soluzioni tecniche alternative. L’illegittimità della lex specialis sarebbe vieppiù evidente poiché non prevederebbe criteri ad hoc per valorizzare, mediante attribuzione di punteggio, le offerte che assicurino il pieno soddisfacimento delle esigenze espresse dalla Stazione appaltante;
D) Con un quarto gruppo di censure, l’appellante ha riproposto i motivi dichiarati assorbiti dalla sentenza appellata, proposti in via subordinata all’accoglimento del ricorso incidentale della controinteressata;
d.1.) Il motivo di censura risulta correlato a quello contenuto nel ricorso incidentale di Me. – e qui riproposto come appello incidentale – volta a denunciare la mancata inclusione delle stampanti nell’offerta Ro., lamentando l’illegittimità per eccessiva genericità del Capitolato tecnico nella parte in cui si limita a richiedere “strumentazione, strisce, materiali accessori, strisce controllo di qualità, stampanti, carta etc.” rendendo di fatto impossibile la formulazione di un’offerta determinata. Sul punto tuttavia Ro. evidenzia che tali stampanti sarebbero comunque incluse nella propria offerta nel numero e modello occorrente a garantire la corretta esecuzione della fornitura;
d.2) Ro. deduce, poi, l’illegittimità del Capitolato tecnico ove inteso nel senso di imporre necessariamente la fornitura di stampanti a corredo degli analizzatori, a prescindere dalla loro concreta utilità, da valutarsi sulla base della configurazione offerta, atteso che la fornitura offerta da Ro. non necessita di alcuna stampante, come Ro. ritiene sia già stato confermato dalla Stazione appaltante nella risposta al Quesito n. 3 del 4 giugno 2018;
d.3) Ro. deduce, infine, la non conformità dell’offerta tecnica di Me. al requisito capitolare relativo alle strisce, con il quale si richiedeva che tali elementi avessero la caratteristica di non risentire delle interferenze (da ematocrito, acido ascorbico, acido urico, paracetamolo, maltosio, galattosio, xilosio, ossigeno), laddove sarebbe scientificamente dimostrato che le strisce offerte da Me. sono soggette alle interferenze con lo xilosio, circostanza su cui la Relazione tecnica della controinteressata eviterebbe artatamente di prendere posizione.
2.1. Si è costituita in giudizio l’ATS Sardegna che ha concluso per l’inammissibilità ovvero per il rigetto del ricorso.
2.2. Resiste in giudizio la controinteressata Me. che ha riproposto con ricorso incidentale le censure dichiarate improcedibili in primo grado e tese a dimostrare l’illegittimità dell’ammissione di Ro. alla gara e la conseguente inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse. Segnatamente, Me. ha dedotto:
a) quanto al requisito dell’assenza di interferenze da maltosio, galattosio, acido ascorbico, che l’offerta di Ro. avrebbe dovuto essere esclusa poiché lo strumento offerto subirebbe interferenze dalla presenza di galattosio e acido ascorbico. Rileva inoltre come Ro. sia già stata esclusa da altra gara con previsioni identiche a quelle di cui si discute e che tale esclusione sia stata disposta e poi confermata con sentenza non appellata, passata in giudicato (Tar Sicilia – Palermo, 2130/2017);
b) quanto al requisito “sicurezza dell’operatore” il dispositivo analizzatore portatile offerto da Ro. non risponderebbe alle caratteristiche minime meglio chiarite dalla Stazione appaltante, che ha confermato come per “sicurezza dell’operatore” debba intendersi un “analizzatore portatile che abbia un meccanismo automatico “dotato di meccanismo di protezione e sicurezza” come riporta il D.lgs. 9 aprile 2009 n. 81 Art. 286-sexies punto c) -Misure di prevenzione specifiche”. Sul punto rileva inoltre come il glucometro proposto da Ro. non sia dotato di un meccanismo automatico di espulsione della striscia (imbevuta di sangue del paziente), a differenza di quello offerto da Me., con conseguenti maggiori rischi per l’operatore sanitario, a prescindere dall’utilizzo di ulteriori dispositivi di protezione individuale;
c) sulla necessità che la fornitura dovesse comprendere le stampanti, ad avviso di Me. sarebbe irrilevante il chiarimento con cui la Stazione appaltante avrebbe confermato che i sistemi informatici possano funzionare anche in ambiente virtuale, poiché il bando di gara era esplicito sul punto. Inoltre, Ro. avrebbe implicitamente confermato di aver compreso la necessità delle stampanti, avendo offerto carta da stampanti per tutti i nove presìdi.
2.3. All’udienza camerale del 30 gennaio 2020 l’istanza cautelare, su concorde valutazione delle parti, è stata abbinata al merito ed all’udienza del 18.6.2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
3. L’appello è infondato e, pertanto, va respinto. Consegue al rigetto del suddetto mezzo la declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale.
3.1. In prospettiva metodologica, vanno passati in rassegna, anzitutto, i motivi con i quali l’appellante principale contesta la mancata esclusione della controinteressata Me. che, nel costrutto giuridico attoreo, s’imporrebbe a cagione delle deficienze strutturali dell’offerta tecnica presentata siccome priva delle caratteristiche minime richieste dal Capitolato Tecnico la cui indispensabilità risulta espressamente affermata dall’articolo 3 del capitolato speciale d’appalto a mente del quale “i prodotti offerti dovranno corrispondere alle descrizioni tecniche, tipologia e requisiti, senza soluzioni alternative, riportate nel capitolato tecnico….”.
4. In particolare, sotto un primo profilo, l’appellante censura la sentenza di primo grado nella parte in cui conferma il possesso da parte di Me. del requisito di minima consistente nell’”Elevata capacità di memoria dei dati (risultati del paziente e del controllo dei dati) con possibilità sull’analizzatore di visualizzare lo storico del paziente (indicare il numero dei profili memorizzabili)”.
4.1 Più in particolare l’appellante deduce la carenza del requisito relativo alla “possibilità sull’analizzatore di visualizzare lo storico del paziente (indicare il numero dei profili memorizzabili)”, ovvero di quella caratteristica tecnica che consente allo strumento di richiamare dall’archivio i risultati dei vari test di uno specifico paziente e di raggruppare tali risultati in modo da consentire la valutazione del loro andamento nel tempo.
4.2. Sul punto il giudice di prime cure ha opposto che “nella relazione tecnica è attestato il possesso del requisito….anche se non è precisato il numero dei profili memorizzabili……..”posto che il capitolato non pretende un numero minimo di profili memorizzabili per ciascun paziente”; in ogni caso, Me. avrebbe superato “anche sotto questo profilo, la verifica tecnica effettuata sulla campionatura prodotta dall’offerente”. Tali considerazioni, secondo l’appellante, sarebbero prive di fondamento, non emergendo dall’offerta tecnica della controinteressata la capacità dello strumento di visualizzare lo storico del paziente; la funzione ESAMINA presente sullo strumento di Me. non consentirebbe, infatti, di visualizzare lo storico del paziente, ma solo di accedere all’area in cui sono conservati tutti i risultati di tutti i pazienti acquisiti dallo strumento rappresentando dunque una funzione di accesso alla memoria dello strumento.
4.2. Orbene, ritiene il Collegio come il motivo di gravame non abbia pregio in quanto, come già evidenziato dal giudice di prime cure, dalla lettura della relazione tecnica del sistema offerto dalla Me. si evince che il suddetto operatore ha fornito riscontro positivo quanto alla sussistenza del requisito in argomento all’uopo evidenziando che “Il dispositivo offerto ha un’elevata capacità di memoria dei dati: 1000 Test paziente-500 Test Controllo Qualità – 4000 operatori abilitati all’uso” (cfr. pag. 7 dove si fa cenno all’ampia memoria dei profili conservati sullo strumento e pag. 54). Nello stesso manuale d’uso si evidenzia come “i risultati possono essere richiamati ed esaminati: risultati del paziente, risultati CQ e risultati di linearità”. Lo schermo di esame dei risultati può essere ordinato in base a ID, ora/data o tipo”. Resta, dunque, confermata la capacità di memorizzazione dei risultati dei test eseguiti e la possibilità di recuperarli dalla memoria attraverso l’identificativo del singolo paziente che consentirà di associare tutte le misurazioni collegate ad un determinato identificativo. Né è possibile valorizzare le residue argomentazioni censoree dell’appellante che lamenta la mancanza di una funzione nel dispositivo offerto da Me. che consenta di isolare in via diretta e con immediatezza uno specifico identificativo senza doverlo individuare all’interno della lista degli ID. Ed, invero, la piana lettura delle corrispondenti prescrizioni capitolari, di stretta interpretazione ove volte a perimetrare la platea dei legittimati a partecipare alla gara, non pongono specifici vincoli quanto alle modalità attraverso cui il risultato di aggregazione dati viene conseguito di guisa che il riconoscimento dell’attitudine funzionale in argomento, da ritenersi sussistente per le ragioni suesposte, è condizione necessaria e sufficiente per ritenere integrato il requisito tecnico in argomento indipendentemente dalla esistenza di metodi più performanti.
5. Con un ulteriore motivo l’appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non ha rilevato la denunciata alla carenza dell’offerta di Me. rispetto alla previsione del Capitolato di gara relativa all’Analizzatore Portatile e che impone di garantire “la modifica della configurazione strumentale da remoto”. Nel costrutto dell’appellante, tale requisito viene declinato come la capacità del software gestionale di interagire con lo strumento, modificando i parametri di configurazione e le relative modalità operative mediante una connessione dell’analizzatore in rete ethernet cablata o wireless.
5.1 Il giudice di prime cure ha respinto la censura in argomento rilevando che il dispositivo offerto da Me., giusta quanto si evince dalla relazione tecnica, sarebbe in grado di “interfecciarsi in maniera bidirezionale con gli strumenti POC, consentendo le operazioni di setup, aggiornamento, introduzione dei parametri di riferimento dalla postazione di controllo/consultazione”, e che “il capitolato non richiedeva nessuna ulteriore specificazione; per cui, anche sotto questo profilo, il dispositivo offerto può ritenersi conforme al capitolato…”.
5.2 Ebbene, la difesa di Ro., rispetto alla suddetta statuizione, obietta che le operazioni di “interfacciare” e “configurare” sono diverse anche da un punto di vista semantico e che interfacciare rappresenta un minus esaurendo la sua funzione nella semplice comunicazione tra i terminali e risolvendosi nel consentire tra essi solo un flusso bidirezionale dei dati. Sarebbe, pertanto, evidente l’inadeguatezza dell’offerta di Me. rispetto alle prescrizioni capitolari.
5.3 Il motivo non ha pregio. E’, infatti, di tutta evidenza, come efficacemente eccepito dalla appellata, la lettura riduttiva che l’appellante svolge dei contenuti della relazione tecnica da questa prodotta, in cui la controinteressata Me., dopo aver espressamente attestato rispetto alla corrispondente voce (“la modifica della configurazione strumentale da remoto”) la sussistenza dei requisiti essenziali del capitolato, e cioè la “piena corrispondenza con quanto richiesto”, descrive, in altri punti ed in modo perspicuo, la funzione in commento all’uopo evidenziando che il software di gestione proposto è in grado di “Interfacciarsi in maniera bidirezionale con gli strumenti POC consentendo le operazioni di setup, aggiornamento, introduzione dei parametri di riferimento dalla postazione di controllo/consultazione” (fol 29) ovvero “La configurazione dei singoli palmari avviene centralmente attraverso il middleware regolato da password di livello differente a seconda della funzione svolta” o ancora nell’elenco delle ulteriori caratteristiche del sistema la “configurazione web – based del lettore” (pag 13). Il motivo di gravame in argomento non coglie, dunque, le effettive potenzialità del sistema essendosi l’appellante arrestato ad una lettura monca delle descrizioni contenute nella relazione tecnica siccome circoscritta alla espressione “interfacciamento in maniera direzionale” senza, però, tener conto delle ulteriori e di per se stesse eloquenti specificazioni della funzionalità in commento che, viceversa, riflettono, in maniera immediata, proprio in ragione del valore semantico delle proposizioni utilizzate, la chiara possibilità di modifica da remoto dei parametri di impostazione sì da rispondere appieno ai requisiti di minima prescritti dalla disciplina di gara (che peraltro nemmeno ponevano specifici vincoli sull’estensione delle dette caratteristiche).
6. Con un secondo gruppo di motivi l’appellante attrae nel fuoco della contestazione i capi della sentenza di prime cure a mezzo dei quali sono stati respinte le censure attinenti all’assegnazione dei punteggi in relazione a molteplici parametri premianti previsti dalla disciplina di gara per l’offerta tecnica con conseguente illegittimità della graduatoria conclusiva. Sul punto, non è superfluo ribadire, in conformità ad un orientamento ripetutamente espresso dalla Sezione, che la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciutale; per cui, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che impongono il merito di valutazioni per loro natura opinabili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a (Cons. St., Sez. III, 10 luglio 2019, n. 4865; Consiglio di Stato sez. III, 14/01/2020, n. 330). Ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto, ciò che nel caso di specie, come meglio si dirà nel prosieguo, non è affatto accaduto, in quanto non sono emersi travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, tenuto conto dell’esame lessicale delle previsioni della legge speciale di gara (cfr. Consiglio di Stato sez. VI, 07/10/2019, n. 6753).
7. Muovendo dalla suddetta premessa, l’appellante deduce l’erroneità della decisione appellata nella parte in cui ha convalidato gli atti impugnati sebbene non contemplino l’attribuzione di punteggio all’offerta di Ro. rispetto al parametro di valutazione A4: “Possibilità di gestire altri parametri analitici”, per il quale Me. ha, invece, ottenuto il punteggio massimo di 5 punti.
7.1. Secondo il giudice di prime cure il confronto delle relazioni tecniche delle due offerte renderebbe evidente l’infondatezza della censura posto che mentre in quella della Me. è esplicitamente indicato (p. 65 della relazione, doc. 20 prodotto dalla ricorrente) che il sistema consente anche la misurazione della chetonemia, nel sistema proposto dalla Ro. vi è la possibilità di inserire il risultato di test eseguiti con altri sistemi di misurazione ma non quella di effettuare direttamente le analisi per la misurazione di ulteriori parametri (quale quello relativo alla chetonemia). Per cui è ragionevole la divaricazione tra i punteggi attribuiti dalla commissione.
7.2. Sul punto, Ro. oppone che il TAR non abbia tenuto conto del fatto che la stazione appaltante avesse reso chiarimenti circa il parametro in argomento, relativo alla “possibilità di gestire altri parametri”, ammettendo in aggiunta alla possibilità di misurare anche altri parametri aggiuntivi (oltre cioè al glucosio) anche quella ulteriore di consentire l’inserimento dei risultati attinenti ad altri parametri. Con il chiarimento n. 7 il seggio di gara, privilegiando un’interpretazione evidentemente estensiva della clausola, rispondeva nel senso che il criterio in esame andava inteso nel senso di premiare “la possibilità di eseguire con altre strisce la misura di altri parametri o come alternativa di poter inserire sull’analizzatore il risultato di un altro parametro”.
7.3. Pur tuttavia, la pretesa equivalenza di punteggio rivendicata dall’appellante non può essere condivisa dal momento che la soluzione tecnica proposta da Me., oltre a consentire la possibilità di misurare con lo stesso strumento altri parametri analitici in via aggiuntiva (nella specie la Chetonomia), opzione che, tra l’altro, meglio riflette l’effettivo significato del criterio premiante, prevedeva esplicitamente la possibilità di inserire manualmente sull’analizzatore il risultato di altri parametri (temperatura, pressione, tempo di protombina etc.) di guisa che la scelta della stazione appaltante di marcare una significativa differenza di punteggio con l’offerta dell’appellante non può dirsi illogica ed irragionevole.
Peraltro, occorre soggiungere che, in disparte quanto sopra evidenziato, anche a voler ritenere che l’offerta di Ro. meritasse l’attribuzione di un punteggio, certamente inferiore rispetto ai 5 punti (il massimo) attribuiti all’offerta di Me., l’incremento di punteggio non potrebbe mai superare il rapporto di ½ rispetto a quello assegnato a Me. dal momento che le potenzialità della sua offerta tecnica sono risultate per il parametro qui in rilievo doppie.
8. Con il quarto ed il quinto motivo di appello, riferiti rispettivamente al parametro di valutazione D2 “Tempi di intervento dalla chiamata e sostituzione di strumentazione in caso di guasto irreparabile (specificare tempi e modi)” e D1: “Valutazione del contratto full risk: caratteristiche e descrizione dell’offerta di manutenzione, manutenzione preventiva programmata e straordinaria” Ro. deduce l’erroneità dei punteggi assegnati dalla stazione appaltante poiché l’offerta di Ro. sarebbe, sotto molteplici profili, migliore di quella dell’aggiudicataria.
8.1. Segnatamente, rispetto al parametro D2 la proposta di Ro. sarebbe migliore in quanto: in caso di guasto dell’analizzatore, (i) Me. effettuerebbe la sostituzione solo se non è possibile la riparazione mentre Ro. invece effettuerebbe sempre la sostituzione immediata per gli strumenti in garanzia; (ii) in caso di emergenze, Me. garantirebbe l’intervento nelle successive 4 ore, mentre Ro. nelle successive 2 ore; (iii) relativamente al servizio di call center, Ro. ha dichiarato la disponibilità di una numero verde operativo attivo anche il sabato, contrariamente a Me..
Ro. ha quindi richiesto, per il parametro D2, l’assegnazione di un coefficiente più alto (cui dovrebbero corrispondere 5 punti riparametrati) e l’assegnazione di un coefficiente più basso a Me. (cui dovrebbero corrispondere 2,94 punti).
Quanto al parametro D1, per il quale Me. ha ottenuto un punteggio pari a 4 punti e Ro. un punteggio di 2,35 punti, non si sarebbe tenuto conto che l’offerta della ricorrente (a differenza di quella della controinteressata) non necessiterebbe di manutenzione, avendo, peraltro, il giudice di prime cure equivocato sulla portata selettiva del criterio in argomento assegnandosi un ambito di efficacia più ampio di quello effettivo, da intendersi invece inequivocabilmente circoscritto al solo profilo della manutenzione.
8.2. Ebbene, i motivi qui in rilievo non paiono suscettivi di favorevole delibazione, non rilevandosi dagli elementi versati in atti elementi indiziari che consentano di inferire vizi di palese inattendibilità delle valutazioni tecniche riservate alla commissione esaminatrice. Tanto anche in ragione del fatto che le osservazioni censoree dell’appellante – e nella specie quella di un più sollecito intervento in emergenza – sono bilanciate da altri aspetti che, pur sempre riferibili ai parametri di valutazione qui in rilievo, si rivelano idonei a fornire una base di plausibilità e di ragionevolezza al giudizio tecnico sotteso ai punteggi assegnati.
8.3. Rispetto al parametro D1, le deduzioni dell’appellante si esauriscono nella valorizzazione di uno dei profili afferenti al genus della manutenzione vale a dire al fatto che il prodotto Ac. In. II non necessita di un piano di manutenzioni preventive e di verifiche funzionali (pag. 67), essendo, comunque, evidente che il parametro qui in rilievo si riferiva, in termini più ampi, ai seguenti aspetti “Valutazione del contratto full risk: caratteristiche e descrizione dell’offerta di manutenzione, manutenzione preventiva programmata e straordinaria” di guisa che le deduzioni dell’appellante non possono assumere il preteso rilievo dirimente ad esse assegnate nel mezzo qui in rilievo.
8.4. Quanto al parametro D2, deve, anzitutto, rilevarsi che, nell’offerta tecnica Ro., nel caso di richiesta di assistenza “…la visita del tecnico avverrà nel più breve tempo possibile dalla richiesta telefonica. Oggi oltre l’80% degli interventi è effettuato nella stessa giornata della richiesta”. Di contro, l’offerta tecnica della Me. è strutturata in modo da garantire un intervento entro otto ore lavorative dalla chiamata.
Quanto, poi, alle deduzioni attoree, comunque di per se stesse non dirimenti, circa il fatto che la sentenza di prime cure – nel valorizzare il fatto che le condizioni proposte da Ro. per la sostituzione dello strumento erano comunque subordinate ad una verifica tecnica da eseguirsi in un centro di assistenza ubicato fuori Regione – si sarebbe fondata su memoria (e documenti) di ATS Sardegna depositati tardivamente nel giudizio, segnatamente quanto al “documento Ro. 7.1.5., relativo alle condizioni generali del Contratto di Manutenzione”, mette conto evidenziare che la suddetta eccezione era contenuta nella sola memoria del 24.6.2019 dell’ATS rispetto alla quale non è dato comprendere, in assenza di ulteriori e più specifiche deduzioni, l’eccezione di tardività visto che la causa è stata, poi, trattenuta in decisione il 16.10.2019. Il relativo documento, invece, risulta prodotto solo nel corso del presente grado di giudizio dall’Azienda che riferisce come la documentazione suddetta faccia parte dell’offerta tecnica Ro. prodotta in sede di gara. Com’è noto, nel processo amministrativo di primo grado l’Amministrazione resistente ha l’onere di depositare il provvedimento impugnato e gli atti e documenti del relativo procedimento amministrativo e gli altri ritenuti utili ex art. 46, comma 2, D.Lgs. n. 104/2010 e se l’Amministrazione non provvede a tale adempimento, il giudice ordina anche d’ufficio l’esibizione dei documenti ex art. 65, comma 3, D.Lgs. n. 104/2010, sicché il provvedimento impugnato e gli atti del procedimento amministrativo relativo, sono da ritenersi per definizione indispensabili al giudizio, tanto è vero che la mancata produzione da parte dell’Amministrazione non comporta decadenza, sussistendo il potere-dovere del giudice di acquisirli d’ufficio, con l’ulteriore conseguenza che la mancata acquisizione d’ufficio da parte del giudice di primo grado può essere supplita con i poteri ufficiosi del giudice di appello – atteso che l’art. 46, comma 2, D.Lgs. n. 104/2010 è senz’altro applicabile in grado di appello. Non opera quindi la preclusione ai nova in appello recata dall’art. 104, comma 2, D.Lgs. n. 104/2010, essendovi per definizione un’indispensabilità, sotto il profilo probatorio, del provvedimento impugnato e degli atti del relativo procedimento (cfr. da ultimo Cons. Stato Sez. V, 14/04/2020, n. 2385).
Resta, in ogni caso, qui ribadito che tali produzioni nemmeno si rivelano decisive.
Occorre, in aggiunta a quanto già sopra evidenziato, soggiungere che gli ulteriori profili suscettivi di valorizzazione nel costrutto giuridico dell’appellante non potevano, viceversa, ritenersi conferenti alla stregua della disciplina di gara:
– la sostituzione della strumentazione era, invero, richiesta solo in caso di guasto irreparabile;
– nel chiarimento di gara n°7 al quesito n°15, fornito dalla Stazione Appaltante, è stato esplicitamente dichiarato che “non è richiesta l’assistenza il sabato e i giorni festivi”.
9. L’appellante deduce, inoltre, l’erroneità del decisum nella parte in cui non ha rilevato l’erronea attribuzione del punteggio rispetto al parametro di valutazione B5, “Modalità di gestione/rielaborazione del CQ e tipologia di allarmi” sulla base della differente modalità di inserimento della data di scadenza dei lotti per il controllo qualità, modalità che è stata ritenuta manuale per Ro. e attraverso bar code per Me..
9.1. Ad avviso dell’appellante anche nella soluzione proposta da Ro. l’inserimento della data di scadenza avverrebbe “in modalità automatica, attraverso la distribuzione automatica operata su tutti gli analizzatori connessi attraverso il software gestionale”.
9.2. Orbene, anche questo motivo va disatteso, posto che in ogni caso non sarebbero comunque sovrapponibili le offerte in argomento, dal momento gli analizzatori acquisiscono in via automatica le caratteristiche di un nuovo lotto di strisce solo quando sono connessi in rete ricevendole direttamente dal software gestionale cobas IT 1000 necessitando, altrimenti, di un distinto dispositivo il CO. KE. RE.. Di contro, nella soluzione Me., tale inserimento avviene direttamente attraverso barcode, leggibile dai singoli palmari, oltre che dal sistema centrale.
10. Con il settimo e l’ottavo motivo di ricorso in appello Ro. ha chiesto rispettivamente la sottrazione dei 2 punti alla controinteressata Me. relativamente quanto al parametro B8 “Connessione wireless sull’analizzatore” e di almeno 2,5 punti (o comunque, in alternativa, l’attribuzione di +2,5 punti a Ro.) per il parametro B1 “Performance complessive e flessibilità del sistema (semplicità d’uso di trasporto, maneggevolezza, modalità e capacità di comunicazione col sistema gestionale in remoto ecc.”)”.
10.1. Rispetto al primo dei due motivi qui esaminati, Ro. deduce che l’analizzatore offerto da Me. non dispone della connessione wireless integrata, presente solo nella docking station. Il primo giudice ha fondato il rigetto del motivo sull’osservazione per cui “Dalla documentazione in atti (relazione tecnica della Me.: doc. 20 prodotto dalla ricorrente, e manuale d’uso del glucometro: doc. 6 della controinteressata) risulta che il dispositivo “viene proposto con la funzione di comunicazione in modalità wireless, installata come opzione in fabbrica prima dell’acquisto del prodotto”. Pertanto, è smentita l’asserzione della ricorrente, con la conseguente reiezione della censura”.
10.2. La sentenza, secondo l’appellante, sarebbe errata perché fondata su un travisamento dei fatti avendo la stessa appellante dimostrato che l’analizzatore offerto da controparte non dispone della connessione wireless integrata, la quale è presente invece sulla sola docking station. Tanto in ragione del fatto che dalla tabella recante le descrizione delle caratteristiche contenuta nella relazione tecnica di Me. (pag. 12) non verrebbe evidenziata la possibilità di trasmissione dati wireless, evidenziandosi tale opzione solo nella descrizione delle caratteristiche di funzionamento della docking station (pag 14 e 15). Del pari inidoneo a dimostrare la sussistenza del requisito premiale sarebbe il manuale d’uso di Me. per due ordini di motivi: da una parte, il manuale d’uso prodotto in giudizio da Me. sarebbe relativo ad uno strumento diverso da quello offerto in quanto recherebbe un codice diverso rispetto a quello indicato nella relazione tecnica; dall’altra, il suddetto manuale d’uso, in ogni caso, non sarebbe stato prodotto in sede di offerta da Me. e non potrebbe quindi oggi essere utilizzato al fine di dimostrare la sussistenza di caratteristiche tecniche che non possono essere state apprezzate dalla Commissione.
10.3. Relativamente alla violazione del capitolato tecnico per il parametro B1 “Performance complessive e flessibilità del sistema (semplicità d’uso di trasporto, maneggevolezza, modalità e capacità di comunicazione col sistema gestionale in remoto ecc.”)”, Ro. ha chiesto la sottrazione di almeno 2,5 punti a Me. (o comunque, in alternativa, l’attribuzione di +2,5 punti a Ro. medesima) considerato che lo strumento di Ro., avendo (a differenza di Me.) al suo interno una scheda di rete wi-fi, ha, rispetto allo strumento Me., una maggior semplicità d’uso ed una migliore capacità di comunicazione col sistema gestionale in remoto.
10.4. Ebbene, anche tali censure non meritano accoglimento essendo le caratteristiche in oggetto espressamente dichiarate nella relazione tecnica che compendia l’offerta Me. e che non risultano smentite dall’appellante, sulla quale gravava il relativo onere, avendo, anzi, l’appellata ulteriormente corroborato tali assunti attraverso la produzione del manuale di cui ha ribadito – in assenza di ulteriori repliche – la corrispondenza al dispositivo offerto soggiungendo che il codice che individua il prodotto non può essere confuso con il numero di riferimento dello specifico manuale d’uso.
Segnatamente, in disparte le funzionalità della docking station descritte in altra sezione, la relazione in argomento reca l’esplicita attestazione della connessione wireless sull’analizzatore di guisa che non residuano dubbi sull’esistenza di una chiara affermazione da parte dell’operatore sulle disponibilità, in capo a tale specifica strumentazione, delle caratteristiche tecniche qui in rilievo.
10.5. Le ragioni suesposte rendono priva di pregio anche il motivo di gravame che si basava sul criterio B1 e che risultava affidato ai medesimi rilievi critici sopra scrutinati.
11. Con il nono motivo di ricorso l’appellante censura la decisione appellata nella parte in cui ha respinto la doglianza avanzata in prime cure e relativa al parametro di valutazione A1 “Buona corrispondenza/linearità analitica coi metodi in uso presso il laboratorio tipo di metodologia”. In particolare Ro. lamenta l’attribuzione del medesimo punteggio (punti 3,4) alle due offerte in comparazione sebbene l’offerta dell’appellante fosse basata su un metodo di misura “Glucosio deidrogenasi” indicato come preferibile dalla stessa Stazione Appaltante.
11.1. Il primo giudice ha ritenuto che “Il rilievo non può essere condiviso, sia perché l’indicazione di preferenza per un certo metodo di analisi esclude, di per sé, che si tratti di requisito indispensabile; sia perché il criterio implica una valutazione complessiva dell’elemento tecnico offerto, tanto è vero che la descrizione fa riferimento ai “metodi in uso” e non al solo metodo invocato da Ro.”.
11.2. Il motivo non ha pregio. E’, infatti, di tutta evidenza che la valutazione al riguardo compiuta dalla stazione appaltante è di tipo onnicomprensivo ed essendo polarizzata su standard prestazionali nemmeno può dirsi rigidamente condizionata nel senso di assegnare una sicura preferenza a determinate metodologie. Né risultano allegati elementi sintomatici di una valutazione segnata da profili di manifesta inattendibilità tecnica, avendo anzi la controinteressata Me. allegato documentazione (certificazione FDA) che testimonia il pregio della soluzione offerta.
12. Con il decimo motivo di appello, la Ro. deduce l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui non acclara la violazione del capitolato tecnico in relazione al parametro di valutazione B3 “Possibilità di inibire il funzionamento dello strumento a seguito della non ottemperanza dei parametri d’uso configurati (es. CQ non eseguiti o falliti, lotti strisce reagenti scadute ecc) “. Sotto questo profilo la ricorrente chiede la riduzione del punteggio attribuito dalla Commissione a Me. di 0,75 punti in quanto la configurazione offerta da controparte non consente la possibilità di bloccare lo strumento da remoto. La sentenza qui impugnata ha respinto il motivo di ricorso proposto da Ro. in quanto “Anche detta censura è infondata, data la infondatezza del presupposto da cui muove il rilievo formulato da Ro., giacché – come si è visto in sede di esame del secondo motivo – non corrisponde al vero che il dispositivo non sia configurabile da remoto”.
12.1. Ebbene, anche tale motivo è infondato. Vale qui, anzitutto, richiamare le considerazioni svolte al paragrafo 5.3. sulla possibile configurazione da remoto della strumentazione offerta da Me. Vale poi soggiungere che, contrariamente a quanto dedotto, nemmeno può condividersi l’impostazione attorea nella parte in cui rivendica il miglior pregio della soluzione offerta siccome lo strumento Ro., a differenza di quello della Me., si bloccherebbe automaticamente. La Relazione Tecnica della Me. sul punto è chiara ed è, dunque, sufficiente far rinvio ai suoi contenuti descrittivi nella parte in cui si evidenzia che “lo strumento opportunamente configurato si blocca impedendo l’esecuzione degli esami in caso di mancata identificazione dell’operatore, violazione del controllo di qualità pre – impostato, lotti di strisce reattive o controlli di qualità scaduti, controlli di qualità falliti/fuori range”.
13. Con l’undicesimo motivo Ro. censura la sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto corretta l’attribuzione del punteggio effettuata dalla Commissione circa il parametro di valutazione A3 “Sistema di riconoscimento di Strisce e controlli per garantire utilizzo di materiale non scaduto”.
13.1. Ro. ha denunciato l’illegittimo mancato riconoscimento in proprio favore del punteggio massimo (+ 1 punto) in considerazione del fatto che entrambe le soluzioni tecniche garantiscono in maniera equivalente il riconoscimento di strisce e controlli.
13.2. Il giudice di prime cure ha evidenziato al riguardo che “Il rilievo non è fondato, posto che il miglior punteggio attribuito all’offerta della Me. è ragionevolmente fondato sulla maggiore semplicità d’uso del sistema, come sottolineato dall’amministrazione e come si evince dal confronto tra le relazioni tecniche”.
13.3. Da parte sua, Ro. contesta tale assunto ma le doglianze dell’appellante non forniscono elementi sintomatici di una manifesta implausibilità delle valutazioni svolte dall’Amministrazione. E ciò anche in base a quanto evidenziato al paragrafo 9.2. sulla necessità, in determinati frangenti, dell’utilizzo di un distinto ed aggiuntivo dispositivo, il CO. KE. RE..
14. Con il dodicesimo motivo di appello Ro. deduce l’erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha confermato l’attribuzione dei punteggi relativamente al parametro di valutazione B2 “Modalità di identificazione operatore e paziente (braccialetto)”. Ro. ha denunciato il mancato riconoscimento in proprio favore del punteggio massimo (+ 0,45 punti) in considerazione del fatto che la soluzione tecnica da essa offerta è superiore (o, comunque, di medesimo pregio tecnico) di quella di Me., garantendo un’ampia gamma di codici rilevabili (tramite bar code) e la possibilità di definire caratteristiche ad hoc per ogni reparto. Il primo giudice ha ritenuto l’inammissibilità della presente censura in quanto “con essa la ricorrente tende a sovrapporre la propria valutazione a quella espressa dalla commissione di gara che non ha ritenuto di dover privilegiare sul punto l’offerta della ricorrente”.
14.1. Va ribadito che i limiti di sindacato che condizionano l’approccio del giudice alle questioni tecniche imporrebbero l’evidenziazione di profili di manifesta e significativa irragionevolezza, qui non in rilievo anche in considerazione che la differenza dei punteggi attribuiti è comunque minima (0,45). Tanto assume rilievo assorbente anche in considerazione del fatto che il riconoscimento del suddetto punteggio aggiuntivo, anche ove (eventualmente) unito a quello previsto per rispetto al parametro di valutazione A4 (nei limiti sopra evidenziati), non consentirebbero all’appellante di superare la prova di resistenza.
15. Con un terzo gruppo di motivi l’appellante ripropone, in via subordinata, le censure del ricorso introduttivo volte a far valere l’illegittimità della lex specialis e parimenti disattese dal giudice di prime cure.
Segnatamente, Ro. ha censurato la sentenza appellata nella parte in cui non ha rilevato la denunciata genericità ed indeterminatezza dei criteri di aggiudicazione che involgerebbero, ex ante, i parametri di scrutinio ed, ex post, la trasparenza e la compiutezza espositiva della valutazione svolta dal seggio di gara. E, invero, secondo Ro. anche i verbali di gara relativi all’assegnazione dei punteggi tecnici non sarebbero idonei a rendere chiaro il percorso motivazionale che ha condotto l’organo commissariale ad attribuire tali punteggi tecnici alle ditte in gara.
15.1. Preliminarmente va disattesa l’eccezione di irricevibilità sollevata da ATS Sardegna secondo cui i motivi qui riproposti e riferiti alla lex specialissarebbero tardivi in quanto avrebbero dovuto essere articolati avverso il bando di gara fin dal momento della sua pubblicazione.
Sul punto, è agevole opporre che, è oramai ius receptum in giurisprudenza il principio, già affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/2003, e ancora di recente ribadito con la sentenza n. 4/2018, che si deve procedere all’immediata impugnazione del bando, tra l’altro, quando si contestano clausole del bando immediatamente escludenti, non potendo certamente sussumersi in tale categoria giuridica quelle qui in rilievo che introducono parametri di valutazione in vista dell’assegnazione dei punteggi alle offerte tecniche, che non impediscono la partecipazione alla gara e la presentazione di un’offerta e che, pertanto, vanno impugnate, a valle e all’esito della gara, unitamente all’atto lesivo dell’interesse azionato (ex multisConsiglio di Stato, sez. V, 22/11/2019, n. 7978).
15.2. Nel merito le ragioni di doglianza suesposte si rivelano, comunque, infondate.
Com’è noto, in subiecta materia è riconosciuto un ampio margine di discrezionalità alla stazione appaltante che patisce eccezione nei soli casi in cui i criteri di valutazione delle offerte si rivelino di per sé evanescenti sì da assegnare alla commissione di gara un’eccessiva libertà di giudizio ai limiti dell’arbitrio. La suddivisione di criteri in sub-criteri, con relativi fattori ponderali, è rimessa alla valutazione discrezionale dell’amministrazione, come si evince dall’art. 95, comma 8, secondo periodo d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, V, 24 luglio 2019 n. 5234; V, 5 aprile 2019, n. 2242). Nel caso qui in rilievo, viceversa, la pluralità e l’articolazione dei criteri di valutazione, idonei ad intercettare accorpandoli per profili omogenei plurimi aspetti qualitativi delle offerte tecniche, e la loro sufficiente analiticità, unitamente alla previsione di un coefficiente variabile entro un range prestabilito di giudizi qualitativi, rendono adeguato lo schema preferenziale che la stazione appaltante ha inteso tracciare ed, in stretta connessione, sufficientemente esplicativo il grado di apprezzamento dell’offerta risultante dall’applicazione dei suddetti parametri, di guisa che la discrezionalità del seggio di gara può dirsi correttamente orientata per effetto del confezionamento di perspicui indicatori. D’altro, un immediato e diretto riscontro a tale approdo decisorio può essere tratto in via indiretta dalla specificità dei motivi di censura articolati dall’appellante che ha mostrato di ben comprendere la griglia dei criteri selettivi sviluppando in funzione di essi – ancorché sulla scorta di una lettura non sempre condivisibile – le proprie articolate censure. Né possono ritenersi conferenti le, peraltro, generiche osservazioni di Ro. secondo cui in altre gare, pur sempre nel settore della glicemia, e svoltesi nella medesima Regione, nel confronto tra gli stessi avversari, ha sempre prevalso la soluzione tecnica offerta da Ro.. E’ fin troppo evidente, in disparte anche l’assenza di conferenti elementi di riscontro, l’inammissibilità di una simile forma di comparazione attesa, a tacer d’altro, la specificità dei singoli procedimenti, governati ciascuno da propri parametri selettivi, l’autonomia di giudizio della Commissione aggiudicatrice, essendo ogni gara indipendente dall’altra, di guisa che l’andamento di una o più procedure non può rappresentare valido precedente che valga a condizionare in qualsiasi modo il giudizio della commissione né quello del Giudice.
15.3. Di poi, quanto alla mancata allegazione a verbale dei voti dei singoli commissari, questa Sezione di recente ha affermato che, in sede di gara pubblica, il fatto che la commissione, sulla base della lex specialis abbia attribuito un giudizio unitario e sintetico per ciascun parametro di valutazione non denota che sia stata sacrificata l’autonomia valutativa di ciascun commissario, quale si manifesta nel concorso dato, nel dibattito collegiale, alla formulazione del suddetto giudizio unitario: la “ sintesi ” dei giudizi espressi dai singoli commissari non costituisce il frutto matematico della media dei coefficienti singolarmente attribuiti, ergo non risulta operata ex post (successivamente alla formulazione di distinti giudizi alfanumerici), ma viene operata ex ante, cioè contestualmente alla valutazione da parte della commissione, la quale fin dall’inizio, nella sua espressione “ esterna ” e formale, assume carattere unitario e complessivo (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 26/04/2019, n. 2682).
D’altro canto, è ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui “…in assenza di una espresso obbligo di specifica verbalizzazione imposto dal disciplinare di gara, non vi è ragione per derogare dal principio generale secondo il quale gli apprezzamenti dei commissari sono destinati ad essere assorbiti nella decisione collegiale finale, costituente momento di sintesi della comparazione e composizione dei giudizi individuali; mentre la separata enunciazione dei punteggi attribuiti dai singoli Commissari assume valore di formalità interna relativa ai lavori della Commissione esaminatrice – i cui giudizi, ai fini della verbalizzazione e della pubblicità esterna, sono sufficientemente documentati con la sola attribuzione del voto complessivo finale” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 14/02/2018, n. 952; Cons. St., Sez. III, 13 ottobre 2017 n. 4772; Cons. St., Sez. V, 8 settembre 2015, n. 4209 e Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).
16. Ro. ha poi denunciato l’illegittimità del verbale di gara n. 9 relativo alla seduta pubblica del 27 marzo 2019 nella parte in cui veniva affermato che, ove Ro. fosse risultata prima graduata, si sarebbe proceduto a sottrarre dal prezzo complessivo offerto da Me. l’importo relativo alle batterie tampone (in quanto non offerte da Ro.).
Ebbene, come già rilevato in prime cure il motivo è inammissibile per difetto di interesse posto che Ro. non è risultata prima graduata e, pertanto, la lesione della sfera giuridica dell’appellante non può dirsi attuale.
17. La medesima società appellante ha, inoltre, censurato il capo della sentenza del T.A.R. che ha ritenuto rientrante nella discrezionalità dell’amministrazione appaltante la previsione di un criterio di mera preferenza e non di esclusività quanto all’utilizzo del metodo della Glucosio Deidrogenasi. Ad avviso di Ro. tale metodo dovrebbe rappresentare una caratteristica minima inderogabile o, comunque, dovrebbe rappresentare un parametro premiante in sede di assegnazione del punteggio per la qualità dell’offerta.
17.1 Sul punto, vale qui ribadire quanto già sopra evidenziato e cioè che la stazione appaltante gode di piena discrezionalità nel confezionare i criteri più conferenti in funzione della selezione dell’offerta più adatta al proprio specifico fabbisogno con il solo limite dell’irragionevolezza o illogicità. Ebbene, sotto il profilo in esame non è possibile condividere i rilievi censorei mossi posto che la decisione di attribuire valore meramente preferenziale, e solo in via indicativa, al metodo del Glucosio Deidrogenesi rientra propriamente tra quelle scelte di valore che vengono rimesse alla stazione appaltante. Né, peraltro, tale opzione, come già sopra rilevato, avrebbe dovuto necessariamente tradursi, di per sé, nell’assegnazione di un punteggio maggiorato dal momento che in modo del tutto ragionevole la stazione appaltante ha lasciato comunque al seggio di gara la possibilità di valorizzare metodi alternativi che potessero eguagliare ed eventualmente anche migliorare nei loro standard prestazionali i risultati conseguiti con il metodo suindicato.
18. Con distinto gruppo di motivi, Ro. ripropone le censure compendiate nei motivi aggiunti veicolati nel giudizio di prime cure.
18.1. Segnatamente, l’appellante censura la sentenza appellata, anzitutto, per aver ritenuto conforme alla disciplina di gara la fornitura di stampanti e di gruppi di continuità offerta da Me., sebbene questa si limiti a mettere a disposizione della stazione appaltante nove stampanti e nove gruppi di continuità a fronte di un numero di presidi pari a trentasei.
18.2. Il TAR nel respingere la censura in argomento ha rilevato che “in un allegato al capitolato tecnico l’amministrazione appaltante ha determinato nel numero di nove i sistemi informatici da fornire, ciascuno comprendente una stampante e un gruppo di continuità. Pertanto, l’offerta Me. è, sul punto, del tutto conforme alla disciplina di gara”.
18.3. Il motivo critico avverso tale arresto decisorio non può essere condiviso e, pertanto, va respinto. Tanto dispensa il Collegio dal vaglio preliminare sulla ricevibilità della detta censura che, a dire dell’appellata, sarebbe stata tardivamente introdotta.
18.4. A tal riguardo, il Collegio non può che convenire con la pronuncia del primo giudice, posto che non è dato desumere dagli atti di gara indicazioni puntuali sulla necessità che dovesse fornirsi una stampante ed un gruppo di continuità per ogni presidio o laboratorio, tanto più che la Me. – in assenza di altre indicazioni sulla destinazione delle stampanti e degli UPS – ha offerto nove stampanti e nove gruppi di continuità in coerenza con quanto evincibile dall’allegato 1 al disciplinare contenente la scheda fabbisogni annui e che indicava in quantità pari a nove il fabbisogno di “sistema informatico gestionale funzionante in ambiente virtuale vmware per ASSLL”. Né può condividersi l’eccezione di inutilizzabilità per tardività di tale documento siccome depositato il 18.6.2019 atteso che il ricorso è stato trattenuto in decisione il 16.10.2019.
18.5. Ro., inoltre, denuncia la difformità dell’offerta avversaria in quanto i gruppi di continuità offerti da Me. sarebbero destinati a proteggere non i glucometri bensì i server delle Aziende Sanitarie interessate dalla fornitura. Il TAR nel respingere il motivo ha affermato che “Il motivo è inammissibile, dal momento che l’affermazione della ricorrente è del tutto sprovvista di prova”.
Sul punto, è sufficiente obiettare che la destinazione dei gruppi di continuità non risulta indicata in modo esplicito negli atti di gara né, comunque, il motivo qui in rilievo dimostra l’inettitudine funzionale delle apparecchiature fornite vieppiù rispetto a specifici parametri qualitativi e quantitativi (eventualmente) desumibili dalla lex specialis, nemmeno richiamati
19 Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, l’appello principale va, dunque, respinto. A tale statuizione consegue l’improcedibilità dell’appello incidentale proposto da Me. per sopravvenuta carenza di interesse e, per l’effetto, anche dei motivi sollevati dall’appellante principale in via subordinata all’accoglimento della domanda incidentale.
Le spese in ragione della obiettiva controvertibilità delle questioni scrutinate possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale, come in epigrafe proposto, lo respinge. Dichiara improcedibili l’appello incidentale e gli ulteriori motivi del gravame principale ad esso condizionati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del giorno 18 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Marco Lipari – Presidente
Giulio Veltri – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Giovanni Pescatore – Consigliere
Umberto Maiello – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
Leave a Reply