Giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta in una gara d’appalto

110

Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 18 dicembre 2018, n. 7129.

La massima estrapolata:

Il giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta in una gara d’appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente, sempre che queste ultime siano a loro volta congrue ed adeguate.

Sentenza 18 dicembre 2018, n. 7129

Data udienza 15 novembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5723 del 2018, proposto da
Manutencoop Facility Managment S.p.A (ora Rekeep S.p.A.) in proprio e quale mandataria della costituenda A.T.I. con CFT Soc. Coop e COOB Soc. Coop., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi, Francesco Rizzo, Stefano Baccolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via Confalonieri n. 5;
contro
E.S.T.A.R. – Ente Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Francesco Vallini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Laura La Rocca in Roma, piazza della Marina, n. 1;
Cooplat Cooperativa Lavoratori Ausiliari del Traffico quale mandante dell’A.T.I. con Coopservice, non costituita in giudizio;
nei confronti
Coopservice Soc. Coop. p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pierpaolo Salvatore Pugliano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Messico, n. 7;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Terza n. 659/2018, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio di logistica trasporto e consegna di farmaci, dispositivi medici e prodotti economali dai magazzini di ESTAR alle aziende sanitarie della Regione Toscana – determinazione di ESTAR n. 32 del 15.1.2018;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di E.S.T.A.R. – Ente Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e di Coopservice Soc. Coop. p.a.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 novembre 2018 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Andrea Manzi, Claudia Molino su delega di Francesco Vallini e Pierpaolo Salvatore Pugliano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con Bando di gara spedito per la pubblicazione sulla GUUE in data 11 agosto 2016, ESTAR ha indetto la procedura aperta per l’affidamento del “Servizio di Logistica, Trasporto e consegna di farmaci, dispositivi medici e prodotti economali dai Magazzini di ESTAR alle Aziende Sanitarie della Regione Toscana”.
L’appalto – della durata di cinque anni e da aggiudicarsi tramite il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – aveva come base d’asta l’importo di euro 22.619.719,82, IVA esclusa.
Alla procedura hanno preso parte il RTI Coopservice (in seguito Coopservice) e il RTI Manutencoop Facility Management S.p.A. (in seguito MFM, ora Rekeep S.p.A.), gestore uscente del servizio.
Con Determinazione n. 936 del 12 giugno 2017, la Stazione appaltante ha aggiudicato la gara al RTI guidato da Coopservice; il raggruppamento MFM si è collocato al secondo posto.
2. – Il RTI MFM ha impugnato l’aggiudicazione dinanzi al TAR per la Toscana che,
con la sentenza del 20 novembre 2017, n. 1416, ha accolto parzialmente il gravame, ordinando all’Amministrazione di meglio approfondire alcuni aspetti relativi al giudizio di congruità dell’offerta con riferimento al costo del personale.
Il TAR ha quindi statuito che, all’esito del rinnovato subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, ESTAR avrebbe dovuto approfondire “l’analisi di anomalia acquisendo gli elementi che le consentissero di verificare se il minor costo dichiarato potesse trovare giustificazione concreta alla luce dell’organizzazione aziendale della aggiudicataria…”.
ESTAR ha dato esecuzione alla sentenza del TAR provvedendo a riaprire il sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, chiedendo al RTI Coopservice di trasmettere, entro il 4 dicembre 2017 tutti gli elementi e le spiegazioni necessarie per la nuova verifica.
Tale società ha dato puntuale esecuzione a quanto richiesto dalla stazione appaltante; è seguito un incontro di approfondimento con il RUP (il 15 dicembre 2017); la società ha quindi trasmesso ulteriori spiegazioni a quest’ultimo, in data 19 dicembre 2017.
Sulla base della documentazione, ESTAR ha potuto verificare l’anomalia dell’offerta ritenendo che l’aggiudicataria avesse giustificato adeguatamente, in considerazione della propria organizzazione aziendale, lo scostamento tra il costo del lavoro offerto e quello desumibile dalle tabelle ministeriali (cfr. verbale del 21 dicembre 2017).
Con determinazione n. 32 del 15 gennaio 2018 ESTAR ha concluso il nuovo sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta, confermando l’aggiudicazione.
3. – Tale provvedimento è stato impugnato dinanzi allo stesso TAR per la Toscana che, con la sentenza impugnata, ha respinto il ricorso.
4. – Avverso tale decisione MFM ha proposto appello chiedendone la riforma.
Si sono costituite in giudizio sia ESTAR che Coopservice che hanno chiesto il rigetto dell’impugnativa.
Le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive tesi.
5. – All’udienza pubblica del 15 novembre 2018 l’appello è stato trattenuto in decisione.
6. – L’appello è infondato e va, dunque, respinto.
7. – Prima di procedere ad esaminare le doglianze è opportuno richiamare, in sintesi, quanto ha stabilito il primo giudice nella sentenza appellata.
Il TAR ha respinto il ricorso rilevando che:
– la propria precedente decisione si fondava sul rilievo che ESTAR non avrebbe tenuto conto del rilevante scostamento fra il costo del lavoro dichiarato dall’aggiudicataria e quello indicato nelle tabelle ministeriali: per questa ragione il Tribunale aveva ordinato la rinnovazione della verifica al fine di accertare se il minor costo potesse giustificarsi alla luce dell’organizzazione aziendale dell’aggiudicataria;
– la stazione appaltante ha provveduto a rinnovare la valutazione approfondendo, in particolare, i costi del personale e, dopo averli vagliati, ha provveduto alla nuova aggiudicazione sempre in favore di Coopservice;
– nella nuova impugnazione le censure di MFM si appuntano sul tasso di assenteismo della cooperativa vincitrice: la differenza tra il monte ore contrattuale indicato nell’offerta tecnica di Coopservice (pari ad 1.156.677,18 ore) e quello di cui all’offerta economica (908.155,52 ore) rappresenterebbe il totale delle ore non lavorate, la cui incidenza rispetto al monte ore complessivo, sarebbe pari al 21,49%, percentuale superiore a quella dichiarata nelle nuove giustificazioni, ritenute idonee dalla stazione appaltante;
– ESTAR, a differenza di MFM che ha effettuato valutazioni di tipo presuntivo, ha proceduto a riscontrare i dati giustificativi relativi al costo del lavoro tenendo conto dei concreti ed effettivi dati aziendali forniti dalla aggiudicataria;
– con riferimento al tasso di assenteismo ha fornito i dati reali dell’azienda dimostrando che il costo per tale voce è inferiore a quella desumibile dalle tabelle ministeriali;
– i dati indicati nelle tabelle sono stati supportati dalle buste paga dei dipendenti e dalla puntuale indicazione della copertura parziale dei costi delle assenze per malattia da parte dell’INPS.
– la censura diretta a sostituire la metodologia utilizzata dall’Amministrazione per il riscontro dell’anomalia senza prima dimostrare la sua irragionevolezza o inidoneità allo scopo sarebbe dunque inammissibile;
– in ogni caso, un calcolo presuntivo e forfetario del tasso di assenteismo non può superare un riscontro concreto, puntuale e documentato delle ore di assenza dei dipendenti di Coopservice.
8. – Con l’atto di appello MFM (ora Rekeep) deduce la censura di “error in iudicando per violazione dei principi relativi al sindacato giurisdizionale in tema di valutazione dell’anomalia dell’offerta. Error in iudicando per mancata e/o corretta considerazione e valutazione dei presupposti di diritto e di fatto. Travisamento. Omessa motivazione” rilevando che non era sua intenzione sostituire la metodologia seguita dalla stazione appaltante, ma semplicemente rilevare l’insostenibilità dell’offerta a fronte di un tasso di assenteismo diverso da quello dichiarato in sede di verifica dell’anomalia.
Sostiene, infatti, che l’aggiudicataria avrebbe modificato più volte i fattori tecnico-economici della propria offerta.
La stazione appaltante avrebbe consentito all’aggiudicataria di “aggiustare il tiro” al fine di far “quadrare” i conti finali: la società avrebbe quindi violato l’obbligo di applicare a tutti gli addetti dell’appalto il contratto “multiservizi”.
Per quanto concerne, invece, il tasso di assenteismo sostiene l’appellante che i dati da essa utilizzati non sarebbero presuntivi, ma dedotti da quelli forniti dalla stessa aggiudicataria: il numero di ore lavorate mediamente sarebbe nettamente inferiore a quello indicato nelle tre tabelle di calcolo del costo del lavoro prodotte con le giustificazioni del 4/12/2017.
Con il tasso di assenteismo del 21,49% le ore lavorate sarebbero in media 1.639,29 e non 1.666 ore, come indicato nella tabella riepilogativa dell’aggiudicataria
A dimostrazione di quanto affermato, ha quindi riportato talune tabelle da cui ha estrapolato i conteggi sui quali fonda la propria tesi.
9. – La doglianza è infondata.
9.1 – Occorre innanzitutto richiamare il costante orientamento della giurisprudenza in tema di sindacabilità del giudizio di congruità reso all’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Secondo tale orientamento, il giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta in una gara d’appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall’impresa offerente, sempre che queste ultime siano a loro volta congrue ed adeguate (Cons. Stato, sez. V, 17/05/2018, n. 2951); solo in caso di giudizio negativo sussiste, infatti, l’obbligo di una puntuale motivazione.
La stazione appaltante non è tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta e su tutti i costi, ma può legittimamente limitarsi a verificare se, nel complesso, quest’ultima sia remunerativa e come tale assicuri il corretto svolgimento del servizio: può limitarsi, quindi, a chiedere le giustificazioni con riferimento alle sole di voci di costo più rilevanti, le quali – da sole – potrebbero incidere in modo determinante sull’attendibilità dell’offerta complessiva.
Occorre, infatti, ricordare che:
– la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (Cons. Stato A.P. n. 36/2012; Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2013, n. 3314; 1 ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010 n. 1414; IV, 22 marzo 2013, n. 1633; III, 14 febbraio 2012, n. 710);
– ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente e dunque la sua complessiva attendibilità ;
– l’esclusione dalla gara necessita la prova dell’inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato A.P., 29 novembre 2012, n. 36; Sez. V, 26 settembre 2013, n. 4761; 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148) sicchè eventuali inesattezze su singole voci devono ritenersi irrilevanti: ciò che conta è l’attendibilità dell’offerta e la sua idoneità a fondare un serio affidamento per la corretta esecuzione dell’appalto (Cons. St., Sezione V, 29 gennaio 2018, n. 589).
Infine, è opportuno ribadire che la Commissione di gara dispone di ampia discrezionalità circa le modalità prescelte per il compimento del sub-procedimento di anomalia (in tal senso cfr. Cons. St., Sezione V, 21 dicembre 2017, n. 6003) e le sue valutazioni sono solo limitatamente sindacabili da parte del giudice.
9.2 – Nel caso di specie, l’appellante non ha provato le eventuali macroscopiche illogicità e/o erroneità cui sarebbe incorsa la Commissione di gara nella suddetta valutazione, né in cosa consista l’inaffidabilità dell’offerta di Coopservice, e, soprattutto, come tale asserita inaffidabilità possa incidere sul corretto svolgimento del servizio.
Occorre convenire con il primo giudice che l’appellante non ha censurato le modalità con le quali ESTAR ha eseguito la rinnovazione del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, non ha fornito elementi dai quali desumere l’irragionevolezza, l’illogicità delle valutazioni, il difetto di istruttoria, il mancato approfondimento dei dati forniti dall’aggiudicataria, ma si è limitato a reiterare la propria personale ricostruzione dei dati al fine di dimostrare l’inattendibilità dell’offerta, non tenendo conto che le valutazioni ed criteri utilizzati per operare la verifica rientrano nella discrezionalità della stazione appaltante e che – come ha correttamente rilevato il TAR – la scelta di valutare i dati reali forniti in sede di giustificazioni non può certamente ritenersi irragionevole.
9.2 – Può, dunque, richiamarsi la giurisprudenza più recente di questa Sezione laddove ha chiaramente statuito che non può essere condivisa la critica disancorata dalle risultanze procedimentali: “piuttosto che concentrare la propria attenzione sull’istruttoria svolta dalla Commissione in merito alle giustificazioni rese dagli operatori verificati, l’appellante ne rifiuta a priori il giudizio, procedendo ad una ricostruzione alternativa rispetto a quella concretamente effettuata in tal modo sostituendosi radicalmente all’organo di valutazione ed immaginando un procedimento di verifica nuovo e diverso da quello effettivamente compiuto siccome autonomamente costruito su basi totalmente diverse. Ne discende la manifesta distonia del costrutto giuridico attoreo con il quadro regolatorio di riferimento, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione. La descritta modalità di contestazione del potere amministrativo è, si ribadisce, inammissibile, poiché il giudice può sindacare le valutazioni di anomalia compiute dalla stazione appaltante sotto il profilo della loro logicità, può anche verificare (secondo l’insegnamento della citata Plenaria) la conclamata, macroscopica anomalia della offerta quale emergente ipso facto dagli atti, ma non può esercitare, al posto della Amministrazione, una valutazione disancorata da quella effettuata dalla stazione appaltante (Cons. Stato, V, 21 novembre 2017 n. 5387; id., 27 luglio 2017 n. 3702; id., 10 aprile 2017 n. 1676; id., 27 marzo 2017 n. 1370; Consiglio di Stato, sez. V, 05/03/2018, n. 1350)” (Cons. Stato, Sez. III, 9 ottobre 2018, n. 5798).
9.3 – In merito all’asserita modifica delle giustificazioni, è sufficiente richiamare il costante orientamento della giurisprudenza secondo cui non sono a priori inammissibili modifiche delle giustificazioni ovvero giustificazioni sopravvenute, come pure eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime, a condizione che – al momento dell’aggiudicazione – l’offerta risulti nel suo complesso affidabile, ossia dia garanzie di una seria esecuzione del contratto (ex multis, Cons. St., IV, 22 marzo 2013, n. 1633; IV, 23 luglio 2012, n. 4206; V, 20 febbraio 2012, n. 875; Cons. St., Sezione V, 10 ottobre 2017, n. 4680).
Ne deriva la non condivisibilità della prospettazione dell’appellante che si scontra con l’orientamento della giurisprudenza, dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare.
9.4 – Con riferimento al tasso di assenteismo e all’asserito mancato mantenimento del livello economico del personale è pienamente condivisibile quanto ritenuto dal TAR: la verifica è stata svolta sulla base di dati reali, acquisiti dalla stazione appaltante in sede di giustificazioni; i dati sull’assenteismo reali sono stati confrontati con i dati tabellari vigenti.
Nell’Allegato 2 alle spiegazioni fornite il 19/12/2017 (doc. n. 7 fascicolo ESTAR) è riportato, in calce ad ogni tabella, il numero delle ore annue teoriche lavorate secondo le tabelle ministeriali, pari a 2088 ore annue; da tale ammontare l’aggiudicataria ha sottratto le ore annue medie di assenza dal lavoro presso la propria azienda, suddivise per le relative voci componenti il dato dell’assenteismo (ferie, festività, malattia, ecc.) per un totale di n. 422 ore di assenza annue, da cui si ricava il numero di ore lavorate presso Coopservice di n. 1666, rispetto al numero tabellare di 2088.
Tale valore di 1666 rapportato al numero tabellare di 2088 denota un tasso effettivo di assenteismo presso la Coopservice del 20,21 %, che costituisce un dato reale e non meramente ipotetico.
Inoltre l’inattendibilità del criterio di calcolo operato dall’appellante risulta chiaramente dimostrato dalla difesa di ESTAR laddove utilizzando lo stesso criterio sui dati numeri forniti dalla stessa appellante si avrebbero dei tassi di assenteismo palesemente disancorati dai dati reali (cfr. memoria di costituzione di ESTAR pagg. 16 e ss. alle quali si fa rinvio per brevità ).
9.5 – Con riferimento alla doglianza del mancato mantenimento per i lavoratori del livello contributivo/contrattuale in precedenza goduto è sufficiente rilevare che l’aggiudicataria ha correttamente conteggiato i costi del personale a seguito del riassorbimento nel CCNL “Multiservizi”; ha assicurato il mantenimento del livello retributivo nei confronti dell’87,2% e non del 100% (cfr. doc. n. 12); in ogni caso i conteggi effettuati dall’appellante risentono dell’errore relativo al computo del tasso di assenteismo stimato erroneamente dall’appellante nel 21,49%.
10. – In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va respinto e, per l’effetto in conferma della sentenza di primo grado, va respinto il ricorso di primo grado.
11. – Le spese del grado di appello possono compensarsi tra le parti in considerazione della particolarità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, in conferma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso di primo grado.
Spese del grado di appello compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Giulia Ferrari – Consigliere

Avv. Renato D’Isa