Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 3 settembre 2019, n. 6070.
La massima estrapolata:
La adozione di una misura cautelare, quale il fermo amministrativo, non deve essere preceduta dall’avviso di avvio del procedimento di cui all’art. 7, comma 2, L. n. 241 del 1990, considerato che la misura cautelare tende a conservare la situazione esistente in attesa della adozione di statuizioni definitive, mentre tale esigenza sarebbe compromessa dalla previa comunicazione all’interessato della stessa misura, che non va differita.
Sentenza 3 settembre 2019, n. 6070
Data udienza 4 luglio 2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1914 del 2019, proposto dalla s.r.l. Ta. Sp. Gi. Sc., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Romina Raponi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore e l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Monopoli di Stato – Amministrazione Autonoma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via (…);
Il Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, in persona del Ministro pro tempore, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per il Lazio, Sezione Seconda, n. 8619 del 2018, resa tra le parti, concernente l’annullamento di un fermo amministrativo.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze e dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Monopoli di Stato – Amministrazione Autonoma;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 luglio 2019 il Cons. Giuseppa Carluccio e uditi per le parti l’avvocato An. Cl., su delega dichiarata dell’avvocato Ro. Ra., e l’avvocato dello Stato An. Co..
FATTO e DIRITTO
1. La controversia concerne un fermo amministrativo disposto dalla Agenzia delle dogane e dei monopoli nei confronti della s.r.l. Ta. Sp. Gi. e scommesse, per crediti vantati dall’Amministrazione in riferimento a minimi garantiti e a quote di prelievo, relativi alle concessioni nn. 328, 471 e 1564, scadute e prive di garanzie.
2. La società ha proposto ricorso al T.a.r. per il Lazio, sez. seconda (rg. n. 2501 del 2017), ed ha chiesto l’annullamento:
a) del decreto del direttore dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli n. 7459, del 25 gennaio 2017, con cui è stato disposto nei sui confronti il fermo amministrativo, ai sensi dell’art. 69 del r. d. 18 novembre 1923, n. 2440, per l’importo di euro 1.339.709,01;
b) di ogni altro connesso, compresa la nota successiva della stessa Agenzia, pervenuta in data 13 febbraio 2017, con la quale l’Amministrazione ha disposto di non accogliere l’istanza di annullamento in autotutela del provvedimento di fermo amministrativo.
Con lo stesso ricorso, la società ha chiesto il risarcimento del danno causato dal cattivo uso del potere amministrativo.
3. Il T.a.r. ha rigettato l’istanza cautelare con ordinanza n. 3421 del 2017 e, con la sentenza n. 8619 del 1° agosto 2018, ha rigettato integralmente il ricorso, compensando le spese processuali.
4. La società ha proposto appello, affidato a cinque motivi di ricorso (rubricati dal secondo al sesto, avendo indicato come primo motivo la premessa della controversia con ricostruzione dei fatti).
4.1. L’Amministrazione si è costituita, instando per il rigetto.
4.2. Entrambe le parti hanno depositato memorie; l’Amministrazione anche di replica.
4.3. All’udienza camerale del 21 marzo 2019, la causa è stata rinviata con l’accordo delle parti all’udienza pubblica del 4 luglio 2019 per la trattazione del merito.
5. Alla suddetta udienza pubblica, la causa è stata discussa ed è stata trattenuta dal Collegio in decisione.
6. Con il quinto mezzo di gravame, logicamente preliminare, la società ha riproposto la doglianza, disattesa dal T.a.r., di mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.
A tal fine, essa ha sottolineato che il giudice ha applicato il principio generale e non ha tenuto conto del caso concreto, il quale escluderebbe le esigenze di celerità del procedimento a fronte di un credito della società verso l’Amministrazione di circa 2 milioni di euro e di un debito dell’Amministrazione, ammesso per ipotesi, di circa 1 milione e 400 mila euro.
6.1. La censura è infondata.
Secondo quanto sostenuto dalla giurisprudenza consolidata, della quale ha fatto corretta applicazione il primo giudice, è assorbente la considerazione che il provvedimento di fermo amministrativo ha natura cautelare ed è basato, per sua natura, su ragioni di urgenza, in quanto rivolto a sospendere, in presenza di ragioni di credito, eventuali pagamenti dovuti, la cui mancata erogazione, altrimenti, sarebbe ascritta a mora dell’amministrazione debitrice.
Trova, perciò, applicazione l’articolo 7, comma 2, della legge n. 241 del 1990, in base al quale la necessità della comunicazione di avvio del procedimento è esclusa per i provvedimenti cautelari, senza necessità di una specifica motivazione sulle esigenze di celerità del procedimento (richiesta dal comma 1 del medesimo articolo 7), poiché i procedimenti e i provvedimenti cautelari sono urgenti per definizione e per presunzione legale assoluta (Cons. Stato, Sez. VI, n. 1909 del 2002 e n. 350 del 1998).
Infatti, la adozione di una misura cautelare, quale il fermo amministrativo, non deve essere preceduta dall’avviso di avvio del procedimento di cui all’art. 7 cit., considerato che la misura cautelare tende a conservare la situazione esistente in attesa della adozione di statuizioni definitive, mentre tale esigenza sarebbe compromessa dalla previa comunicazione all’interessato della stessa misura, che non va differita (Cons. Stato, Sez. IV, n. 2271 del 2010).
7. Con il sesto motivo di gravame, anch’esso preliminare, la società ha dedotto la mancata pronuncia da parte del primo giudice in ordine alla irritualità della notifica del provvedimento di fermo, rispetto alle disposizioni degli artt. 137 e ss. del c.p.c., per essere stato tale provvedimento notificato, a mezzo PEC, all’avvocato difensore che aveva patrocinato altri giudizi della società, e, quindi, ad un soggetto non legittimato a riceverlo, con conseguente nullità della notifica.
7.1. La censura è infondata.
Anche a prescindere dalla novità della deduzione, proposta per la prima volta in grado di appello, è assorbente la considerazione che la notifica al difensore ha raggiunto comunque lo scopo.
Infatti, proprio il difensore ha presentato prontamente una diffida, invitando l’Amministrazione a ritirare in autotutela il provvedimento di fermo, e, successivamente, il ricorso giurisdizionale al T.a.r. Resta, così, dimostrato che la società ha avuto piena conoscenza del provvedimento e si è difesa, con conseguente sanatoria di qualunque nullità ipotizzata.
8. Il T.a.r. ha rigettato nel merito il ricorso, ritenendo integrati i presupposti per il legittimo esercizio del potere, sulla base delle essenziali argomentazioni che seguono:
a) sussiste la ragione di credito dell’Amministrazione, essendo sufficiente la ragionevole apparenza di fondatezza della pretesa creditoria dell’amministrazione, e non essendo necessari crediti certi, liquidi ed esigibili, meno che mai titoli esecutivi; dal totalizzatore nazionale risultano importi (pari a circa 1 milione e 400 mila euro) per quote di prelievo e per minimi garantiti, sia antecedenti che successivi all’anno 2006; nella nota dell’Amministrazione, di diniego di un annullamento in autotutela, sono elencate note di richieste inevase relative agli anni 2008/2009 e 2013, mentre è irrilevante che la società sostenga di non averle ricevute, come è irrilevante la mancata proposizione di azioni esecutive da parte dell’Amministrazione;
b) sussiste la proporzionalità della somma della quale si dispone il fermo rispetto al pericolo che il debitore/creditore dell’Amministrazione si sottragga ai propri obblighi, e non rileva, come deduce la società, la proporzionalità rispetto al controcredito vantato dal privato derivante dai tre lodi arbitrali, o rispetto al controcredito, relativo solo ad uno dei lodi arbitrali, concretamente azionato esecutivamente dalla società al momento dell’emanazione del fermo;
c) nella fattispecie, la potenzialità del danno che sarebbe derivato all’Amministrazione dalla mancata emanazione del provvedimento di fermo risulta dal rilevante importo dovuto per le concessioni, scadute e non assistite da garanzia, con conseguente aumento del pericolo del mancato recupero da parte dello Stato;
d) l’importo dedotto di un credito della società per un importo di oltre 2 milioni di euro si basa su esiti giudiziari successivi al provvedimento di fermo, non valutabili ai fini di apprezzarne la legittimità, fermo restando che la differenza non sarebbe interessata dal provvedimento impugnato, poiché il blocco opera per le sole somme vantate dall’Amministrazione, senza dunque alcun pregiudizio per l’eccedenza.
9. Con il secondo, il terzo e il quarto motivo di gravame, strettamente collegati, la società incentra l’articolata critica sull’uso strumentale e irragionevole in concreto del provvedimento di fermo, che avrebbe dovuto indurre il primo giudice ad annullarlo per mancanza dei presupposti richiesti dalla legge e dalla giurisprudenza o, quantomeno, ad annullarlo per il venir meno dei presupposti che l’avevano originariamente giustificato.
La società fonda la propria tesi sulle essenziali argomentazioni che seguono:
a) la ragione del credito vantato dall’Amministrazione non poteva dirsi sussistente, atteso che tale credito, per la gran parte riferito ai minimi garantiti e solo per una parte minore (circa 400 mila euro) riferito alle quote di prelievo, non risultava dovuto dalla società sulla base di tre lodi arbitrali esecutivi del 2009, che avevano riconosciuto non dovuti i minimi garantiti ed avevano riconosciuto dovuto, invece, il risarcimento a favore della società ;
b) al momento dell’emissione del provvedimento di fermo, l’impugnazione di un lodo dinanzi alla Corte di appello era già stata dichiarata inammissibile per tardività e, nel corso del giudizio avverso il fermo, erano state emesse altre due sentenze di inammissibilità della Corte di appello, due delle quali passate in giudicato per effetto delle decisioni della Corte di cassazione; con la conseguenza che non si sarebbe potuto ritenere integrato il requisito della ragionevole esistenza della gran parte del credito vantato dall’Amministrazione, dato l’avvenuto accertamento del controcredito, anche risarcitorio, in capo alla società ;
c) quanto al credito vantato dall’Amministrazione per le quote di prelievo, al fine di ritenere la ragione del credito dell’Amministrazione, comunque di molto inferiore all’importo oggetto di fermo, non potevano valere le risultanze del totalizzatore nazionale e le note di richiesta, solo elencate nel diniego in autotutela e mai prodotte in giudizio;
d) pertanto, il provvedimento di fermo sarebbe stato comunque sproporzionato rispetto al periculum per l’Amministrazione di aumentare le proprie ragioni di credito.
10. Le censure articolate dalla società sono infondate e vanno rigettate.
10.1. In generale, va messo in rilievo che esse non investono direttamente i requisiti necessari per l’emissione del provvedimento di fermo, ma, piuttosto, la loro applicazione in concreto. Infatti, le censure fanno leva: a) sulla circostanza che la maggior parte del credito vantato dall’Amministrazione era già stato oggetto di lodi arbitrali favorevoli alla società (minimi garantiti), nonché sulla circostanza che per la parte minore (quote di prelievo) non vi fosse la prova in giudizio della stessa esistenza del credito (inidoneità del totalizzatore nazionale e del mero richiamo delle note di richiesta nel provvedimento di diniego in autotutela); b) sulla conferma dei controcrediti della società attraverso le sentenze emesse nel corso del processo avverso il provvedimento di fermo.
10.1.1. Osserva il Collegio che l’appellante finisce per valutare i requisiti necessari per l’emissione del provvedimento di fermo alla luce delle vicende successive dei crediti in fase di accertamento e a porre in secondo piano la natura propriamente cautelare del provvedimento di fermo.
Sintomo inequivocabile di tale erronea prospettiva di giudizio è la richiesta dell’appellante, secondo la quale il primo giudice avrebbe dovuto annullare il provvedimento di fermo per mancanza dei presupposti richiesti dalla legge e dalla giurisprudenza o, quantomeno, per il venir meno dei presupposti che l’avevano originariamente giustificato.
10.2. Invece, il primo giudice ha correttamente fatto applicazione dell’art. 69 del r. d. n. 2440 del 1923, come costantemente interpretato dalla giurisprudenza di questo Consiglio (ex multis, Sez. IV, n. 350 del 1998; Sez. VI, n. 3850 del 2003 e n. 1441 del 2004; Sez. IV, n. 2271 del 2010).
10.3. Il fermo amministrativo è provvedimento di autotutela cautelare, che, proprio per la sua natura, cautelare e intrinsecamente provvisoria, può essere emesso non solo quando il diritto di credito a cautela del quale è disposto sia stato già definitivamente accertato, ma anche quando il credito sia contestato, ma sia ragionevole ritenerne l’esistenza, posto che suo presupposto normativo è la mera “ragione di credito”, e non la provata esistenza del credito stesso.
In quanto misura cautelare di competenza dell’Amministrazione allo scopo di consentirle in maniera rapida ed efficace di conservare le garanzie del debitore in ordine a crediti non ancora esigibili e per i quali non sia possibile agire con le ordinarie procedure di autotutela, il fermo amministrativo ha un ambito di applicazione che deve ritenersi esteso a tutte le ipotesi in cui la stessa sussistenza del credito sia oggetto di contestazione, purché appaia ragionevole prevederne l’effettivo venire in essere.
Di conseguenza, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sul provvedimento di fermo deve essere fatto alla luce della verifica del criterio di complessiva proporzionalità del provvedimento ed incontra il limite dell’arbitrarietà o della pretestuosità della pretesa dell’Amministrazione.
10.3.1. Nella fattispecie, le suddette condizioni non erano integrate, atteso che, al momento dell’emissione del provvedimento, nessun lodo arbitrale era passato in giudicato; tutti e tre i lodi erano sub iudice e solo rispetto ad uno la Corte di appello aveva dichiarato inammissibile l’impugnazione con sentenza ancora soggetta ad impugnazione. In definitiva, a fronte della richiesta della società di esecuzione, per circa 400 mila euro, del titolo esecutivo rispetto ad un solo lodo, il fermo risulta adottato non irragionevolmente in funzione della definizione di tutti quei giudizi, strumentalmente alla compensazione e, quindi, alla garanzia della riscossione del proprio credito, basato anche su voci creditorie diverse (quote di prelievo) da quelle oggetto di contestazione; per di più in assenza di garanzie.
10.4. Dalla indubbia natura cautelare, e, quindi, dalla sufficienza della ragionevole apparenza di fondatezza della pretesa creditoria per giustificare il sacrificio del debitore attraverso il provvedimento di fermo, deriva anche l’estraneità dell’accertamento dell’esistenza del diritto vantato dall’Amministrazione nell’ambito del giudizio concernente la legittimità del provvedimento.
Non dovendosi accertare l’entità e la fondatezza della pretesa creditoria dell’Amministrazione, ma solo la legittimità del provvedimento di natura cautelare e strumentale, risultano idonee, come correttamente ritenuto dal primo giudice, le risultanze del totalizzatore nazionale e i richiami alle note di richiesta di pagamento effettuati con il provvedimento di diniego in autotutela, che l’appellante contesta soprattutto con riferimento alle quote di prelievo; mentre, non conferente è la richiesta di accertamento di tali pretesi crediti mediante consulenza tecnica, proprio per l’estraneità al giudizio della prova del diritto di credito vantato dall’Amministrazione.
10.5. Sulla base delle argomentazioni che precedono, l’appello va, pertanto, rigettato.
11. Tuttavia, proprio le vicende processuali emerse nel corso del giudizio, relative ai crediti prima contestati ed ora riconosciuti relativamente ai minimi garantiti in favore della società dai lodi arbitrali, almeno con due sentenze passate in giudicato, non possono esimere questo Collegio dal ritenere sussistenti i presupposti affinché vi sia il riesame dell’originario provvedimento di fermo alla luce delle sopravvenienze.
D’altra parte, l’istituto del fermo amministrativo è temporaneo e per sua natura intrinsecamente provvisorio, in quanto provvedimento di autotutela cautelare; e la legittimità costituzionale della relativa disciplina normativa, riconosciuta dalla sentenza della Corte costituzionale (n. 67 del 1972), quale misura di autotutela dell’amministrazione statale, “strumento necessario alla protezione del pubblico interesse connesso alle esigenze finanziarie” e non “irrazionale privilegio”, impone all’Amministrazione un uso accorto e strettamente finalizzato al perseguimento dell’interesse pubblico, attesa la gravosa incidenza nei rapporti di diritto privato.
Tali esigenze sono state riconosciute dalla stessa Amministrazione che, già nella circolare del 29 marzo 1999, n. 21, emanata dal Ministero del Tesoro, ha richiamato le “possibili conseguenze negative che il provvedimento in questione, non correttamente utilizzato, può causare.”
12. L’andamento complessivo del giudizio e il comportamento dell’Amministrazione rispetto alle sopravvenienze giustificano l’integrale compensazione delle spese processuali del grado di appello.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello n. 1914 del 2019, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Compensa integralmente le spese processuali del grado di appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 4 luglio 2019, con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Giuseppe Castiglia – Consigliere
Daniela Di Carlo – Consigliere
Roberto Caponigro – Consigliere
Giuseppa Carluccio – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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