Consiglio di Stato, Sentenza|9 agosto 2021| n. 5821.
Farmacie le pianta organica e la competenza.
L’articolo 118 della Costituzione dispone che in linea di principio tutte le funzioni amministrative sono esercitate dai Comuni e possono essere affidate dalla legge ai livelli superiori (province, regioni, stato) solo in quanto occorra per assicurarne l’esercizio unitario sulla base del principio di sussidiarietà. Per sussidiarietà s’intende il principio per cui l’intervento dell’ente di livello superiore ha luogo solo in quanto la funzione da svolgere o il servizio da esercitare siano di tal natura da esigere una gestione più accentrata. Per quanto riguarda la pianta organica delle farmacie sin dal testo originario dell’articolo 2 della legge n. 475/1968 emerge, con evidenza, che la dimensione propria e tipica della pianta organica era quella comunale, ancorché nella sua formazione intervenisse un’autorità sovracomunale; e nella prassi dei decenni successivi si è affermato come momento saliente dell’iter decisionale quello comunale. In questa luce, la riforma dettata con la legge n. 27/2012 è da considerarsi alla stregua di un’attuazione dell’articolo 118 Costituzione.
Sentenza|9 agosto 2021| n. 5821. Farmacie le pianta organica e la competenza
Data udienza 22 giugno 2021
Integrale
Tag – parola chiave: Farmacie – Pianta organica – Competenza – Principio di sussidiarietà – Autorità sovracomunale Costituzione, articolo 118; Legge 2 aprile 1968, n. 475, articolo 2; Legge 24 marzo 2012, n. 27
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3686 del 2014, proposto dai signori Fe. Ma. e Gi. Ca., rappresentato e difeso dagli avvocati Da. Ce., Ni. Lu. Gi., Fr. Pa. e Ro. Ri., elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato Fr. Pa. in Roma, viale (…),
contro
il Comune di (omissis), in persona del Sindaco in carica pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Lu. Bi., elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avvocato Gi. Ba. in Roma, via (…),
nei confronti
– la Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati En. Ba., Lu. Bo. e An. Fa., elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Ma. Ce. in Roma, piazza (…);
– la società Fa. Ad. S.n. c. della dott.ssa Lu. Pa. e C, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Et. Ne. e Lu. Za., elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avvocato Lu. Za. in Roma, viale (…);
– l’Azienda Usl n. 5 di Pisa e la Fa. Sa. S.a.s. del dott. Fa. Lo. & C, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituitisi in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.a.r. per la Toscana Sezione II, n. 120 del 20 gennaio 2014, resa inter partes, concernente la localizzazione di nuove farmacie.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis), della Regione Toscana e della Fa. Ad. S.n. c. della Dott.ssa Lu. Pa. e C.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella udienza pubblica del giorno 22 giugno 2021 (tenuta ai sensi dell’art. 84 del d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con l. 24 aprile 2020, n. 27, come modificato dall’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70) il consigliere Giovanni Sabbato;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Farmacie le pianta organica e la competenza
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso n. 120 del 2014, proposto innanzi al T.a.r. per la Toscana, i signori Fe. Ma. e Gi. Ca. avevano chiesto l’annullamento dei seguenti atti:
a) del provvedimento sindacale n. 11 del 19 aprile 2012 avente ad oggetto la “localizzazione nuove farmacie ai sensi dell’art. 11 legge n. 27 del 24 marzo 2012”;
b) del provvedimento sindacale n. 14 del 10 maggio 2012 nella parte in cui ha individuato, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 della legge 27 del 24 marzo 2012, nella “U.T.O.E. n. 9 (omissis)”, una delle zone ove collocare una farmacia;
c) della “disposizione di Giunta comunale n. 8 del 12.04.2012 con la quale è stato deciso di identificare le zone nelle quali collocare le nuove farmacie”, per la compressione delle prerogative regionali con conseguente illegittimità costituzionale della disciplina di riferimento.
2. A sostegno dell’impugnativa i ricorrenti – titolari di due farmacie asseritamente pregiudicate dai provvedimenti impugnati per la erosione del bacino d’utenza che sarebbe derivata dalla loro esecuzione – lamentavano l’incompetenza del Sindaco quanto all’individuazione delle sedi farmaceutiche, il difetto di motivazione, la mancata delimitazione delle singole sedi farmaceutiche di nuova istituzione ai sensi dell’art. 2 l. n. 475/1968.
3. Costituitisi il Comune di (omissis), la Regione Toscana, la Fa. Ad. S.n. c. e la Dott.ssa Lu. Pa. & C. (le ultime due nella veste di controinteressate), il Tribunale amministrativo adì to Sezione II ha così deciso il gravame al suo esame:
– ha respinto il ricorso;
– ha condannato parte ricorrente al rimborso delle spese di lite (Euro 1.500 oltre accessori).
4. In particolare, il T.a.r. ha ritenuto che:
– la competenza sarebbe dell’organo politico, venendo in considerazione un’attività di indirizzo politico;
– la scelta della localizzazione delle nuove farmacie sarebbe avvenuta con riferimento alle frazioni del Comune più popolose;
– non potrebbe ritenersi affetta da sviamento la scelta del riferimento agli U.T.O.E. per individuare le zone in cui procedere alla localizzazione;
– la questione di costituzionalità sarebbe manifestamente infondata, in quanto l’abbassamento del numero di abitanti necessario per prevedere l’istituzione di una farmacia ha lo scopo di favorire l’accesso dei cittadini ai farmaci e di aumentare la concorrenza tra le farmacie, nel rispetto del principio di sussidiarietà verticale di cui all’art. 118 Cost.
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5. Avverso tale pronuncia i signori Ma. e Ca. hanno interposto appello, notificato il 18 aprile 2014 e depositato il 5 maggio 2014, lamentando, attraverso tre motivi di gravame (pagine 6-23), quanto di seguito sintetizzato:
I) avrebbe errato il Tribunale nel respingere il motivo relativo all’incompetenza del Sindaco all’individuazione delle sedi farmaceutiche, in quanto nessuna disposizione normativa, né statutaria o regolamentare, attribuisce al Sindaco il potere di procedere all’individuazione delle sedi farmaceutiche e pertanto la competenza spetta al Consiglio comunale ovvero alla Giunta;
II) il T.a.r. non si sarebbe pronunciato sulla censura relativa alla mancata delimitazione, sia pure sommaria, delle zone di pertinenza della farmacia della Dott.ssa Ca. e di quella di nuova istituzione nella stessa U.T.O.E. n. 9), censura che pertanto in questa sede si ripropone;
III) il T.a.r., trincerandosi dietro il principio della insondabilità delle scelte discrezionali, avrebbe errato nel non rilevare la violazione dell’art. 11 del decreto legge n. 1 del 2012 nonché il difetto di motivazione per non avere il Comune di (omissis) dato conto delle ragioni per le quali ha disatteso il parere contrario reso dall’Ordine dei farmacisti della provincia di Pisa; il T.a.r. nemmeno avrebbe considerato che il Comune ha contraddetto il suo intendimento di non collocare una nuova farmacia su via (omissis), ove ve ne insistono già cinque, peraltro con conseguenze pregiudizievoli sulle esigenze di capillarità del servizio farmaceutico;
IV) il T.a.r., nel ritenere manifestamente infondata la questione di costituzionalità, non avrebbe considerato, come evidenziato da altro T.a.r. in sede di rimessione di analoga questione alla Corte Costituzionale, che le scelte di localizzazione delle farmacie non possono essere assunte a livello comunale per evitare possibili conflitti d’interesse.
6. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento degli atti con lo stesso impugnati.
7. In data 28 maggio 2014, la Fa. Ad. si è costituita in giudizio con memoria di controdeduzioni concludendo per l’inammissibilità del ricorso ovvero per il suo rigetto.
8. In data 29 maggio 2014, la Regione Toscana si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del gravame.
9. In data 10 aprile 2015, il Comune di (omissis) si è anch’esso costituito in giudizio chiedendo il rigetto del gravame.
10. In vista della trattazione nel merito del ricorso le parti hanno svolto difese scritte insistendo per le rispettive conclusioni. Il Comune appellato ha anche eccepito l’inammissibilità del gravame per mancata impugnativa degli atti regionali con cui è stata bandita la procedura di assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche e, successivamente, approvata la graduatoria definitiva, oltre che del primo motivo nella parte in cui si afferma la competenza della Giunta (ovvero il Consiglio) siccome non articolato in prime cure; si oppone, ad ogni modo, l’infondatezza del primo motivo, essendo il Sindaco succeduto all’abrogata figura del medico provinciale. La medesima circostanza (ovverosia la sopravvenienza di atti regionali riguardanti le sedi individuate dal Comune di (omissis)) è stata valorizzata dalla Fa. Ad. al fine di eccepire però l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse.
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11. La causa, chiamata per la discussione alla udienza pubblica svoltasi con modalità telematica del 22 giugno 2021, è stata ivi trattenuta in decisione.
12. L’appello è fondato.
12.1 Come sopra esposto, il Comune appellato, nel corso di questo giudizio, eccepisce l’inammissibilità dell’opposto gravame “per mancata impugnazione nei termini decadenziali degli atti regionali con i quali è stata dapprima bandita la procedura di assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche (decreto n. 5008, del 24 ottobre 2012) e, successivamente, approvata la graduatoria definitiva (decreto dirigenziale n. 575 del 19 febbraio 2015)” (cfr. pagina 5 della memoria depositata in data 4 marzo 2020). La stessa eccezione, nell’ottica della prospettata improcedibilità del gravame, è stata sollevata dalla Fa. Ad. con la memoria del 16 marzo 2020.
L’eccezione è infondata, in quanto, come evidenziato da parte appellante in sede di replica, i provvedimenti regionali su descritti sono destinati a caducazione automatica in caso di annullamento di quelli comunali impugnati in prime cure avendo natura direttamente consequenziale rispetto a questi ultimi.
12.2 Va disattesa, preliminarmente, anche l’eccezione di inammissibilità del primo motivo di gravame, per la parte in cui si lamenta la pretermissione della competenza di Giunta e Consiglio comunale, perché asseritamente sollevato in violazione dell’art. 104 c.p.a. non potendosi qualificare quale motivo “nuovo” sol perché l’appellante ha ravvisato, con il ricorso di prime cure, la competenza dell’organo dirigenziale e non anche di quello giuntale. Per vero, nel ricorso di primo grado, si discorre testualmente di “principio di separazione tra politica ed attività di gestione amministrativa” (pagina 7) alludendo così alla pretermissione della competenza dell’organo dirigenziale mentre soltanto nel corso del giudizio innanzi al T.a.r. si individua (anche) nella Giunta l’organo effettivamente competente. Parte appellante argomenta nel senso dell’ammissibilità della deduzione sollevata in appello sostenendo che è sufficiente che la censura di incompetenza relativa sia stata formulata quale difetto di competenza in capo all’autorità emanante, non essendo necessario anche individuare l’organo la cui competenza sia stata pretermessa.
Il Collegio ritiene di condividere quanto argomentato dall’appellante a sostegno dell’ammissibilità della deduzione.
Il vizio di incompetenza si inscrive nell’ambito del principio di legalità che governa il riparto delle competenze tra gli organi amministrativi tanto che parte della giurisprudenza lo reputa attratto nel vizio di violazione di legge lato sensu inteso.
In senso contrario, nondimeno, c.f.r. C.d.S., II Sezione, 30 giugno 2021, n. 4983, che ha escluso che il vizio di incompetenza possa ascriversi nel novero di quelli meramente formali ai fini della sanatoria prevista dall’articolo 21-octies della legge n. 241 del 1990 per i casi in cui il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso (alla cui motivazione, in argomento, si fa rinvio).
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Tuttavia, ai fini della presente controversia non occorre approfondire tale surriferita posizione sulla controversa questione: bastando rilevare, da un lato, che vanno considerati tassativi i casi nei quali la valida formulazione dell’eccezione di incompetenza sia condizionata alla corretta individuazione dell’organo competente (cfr., per tutti, l’articolo 31 legge 6 dicembre 1971, n. 1034, a mente del quale “Il resistente o qualsiasi interveniente nel giudizio innanzi al tribunale amministrativo regionale possono eccepire l’incompetenza per territorio del tribunale adito indicando quello competente […]”); nonché, dall’altro lato, che la peculiare posizione del vizio di incompetenza rispetto agli altri vizi di legittimità trova fondamento positivo, oltre che nella tradizionale tripartizione dei vizi di legittimità, nella recente disposizione espressa dall’articolo 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (“In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”).
Con il corollario che non rileva, quindi, il fatto che mentre nel ricorso di primo grado si afferma che nemmeno la Giunta, il cui deliberato era stato richiamato nel provvedimento impugnato, poteva dirsi competente, in questa sede d’appello si afferma l’esatto contrario, e ciò proprio perché non si tratta di una articolazione che si atteggia a parte integrante della censura, quanto di considerazioni rese ad argumentandum tantum.
12.3 Venendo quindi al merito della deduzione relativa all’incompetenza del Sindaco, essa deve reputarsi fondata, non potendosi condividere quanto rappresentato da parte appellata nel senso che la competenza dell’organo sindacale si fonderebbe sulla l.r. Toscana n. 16/2000 laddove gli attribuisce le “funzioni di autorità sanitaria locale a salvaguardia dell’interesse della comunità ” (cfr. l’ultima parte del comma 5° del vigente art. 4 l.r. Toscana n. 16/2000). Non può infatti sostenersi dal combinato disposto di tale norma con l’art. 2 legge n. 475/1968 (novellato dal d.l. 24 gennaio 2012 n. 1) che l’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche spetti all’autorità sanitaria comunale e cioè al Sindaco. Come rammentato da parte appellante in prossimità dell’udienza di merito, si è consolidato presso questo Consiglio l’indirizzo ormai granitico, e dal quale non vi è ragione di discostarsi, secondo cui “in seguito all’entrata in vigore d.l. n. 1 del 2012 lo strumento pianificatorio delle farmacie (in passato denominato pianta organica) non è più configurato come atto complesso che si perfezioni con il provvedimento di un ente sovracomunale (la Regione ovvero la Provincia, o altro, a seconda delle legislazioni regionali), bensì come un atto di esclusiva competenza del Comune e per esso della giunta, e ciò sia nella prima applicazione del predetto decreto che nelle successive revisioni periodiche” (v. in tal senso, tra le altre, Cons. Stato, sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4525). È il caso di sottolineare che la normativa anzidetta è entrata in vigore il 24 gennaio 2012 ed è quindi antecedente alla data cui risalgono gli atti impugnati in prime cure, i quali pertanto soggiacciono alle relative previsioni ratione temporis così come valorizzate ai predetti fini.
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Non vale quanto evidenziato da parte appellata in ordine alla circostanza che il provvedimento sindacale n. 11 del 19 aprile 2012 espressamente richiama la disposizione n. 8 del 12 aprile 2012 della Giunta comunale, trattandosi questo di un semplice contributo endoprocedimentale e non dell’adozione dell’atto terminale risultato emesso, per le ragioni anzidette, da organo incompetente. Né la ricaduta patologica del vizio d’incompetenza relativa, come testé ravvisato, può dirsi neutralizzata per effetto dell’applicazione dell’art. 21 octies della legge n. 241/90, in quanto – oltre a rilevarsi che, anche per chi aderisse alla tesi favorevole all’applicabilità del principio di dequotazione dei vizi formali al vizio d’incompetenza relativa, ciò non potrebbe valere che nei soli casi e limiti in cui, “per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso” e – trattandosi invece qui di attività intrinsecamente discrezionale, non è certamente questo il caso – è d’uopo richiamarsi piuttosto al principio contrario, espresso dalla già citata sentenza di questa Sezione 30 giugno 2021, n. 4983.
Sicché, quale che sia l’opzione dogmatica prescelta, non sussistono comunque margini per ricondurre la fattispecie in esame all’alveo della norma, stante la natura intimamente discrezionale delle determinazioni inerenti alla localizzazione delle sedi farmaceutiche, come denota la stessa evoluzione normativa in materia. Invero, come sottolineato da questo Consiglio (sentenza, sez. III, 15 ottobre 2019, n. 6998), “la scelta del Legislatore statale di attribuire ai Comuni il compito di individuare le zone in cui collocare le farmacie risponde all’esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, corrispondente agli effettivi bisogni della collettività locale, ossia alla finalità, enunciata dall’art. 11 della l. n. 27 del 2012, di assicurare un’equa distribuzione delle farmacie sul territorio, tenendo, altresì, conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate. Per questo motivo, l’individuazione e la localizzazione delle sedi farmaceutiche sono connesse ai compiti di pianificazione urbanistica attribuiti ai Comuni, enti appartenenti ad un livello di governo più prossimo ai cittadini, in piena coerenza con il principio costituzionale della sussidiarietà verticale (Consiglio di Stato, Sez. III, 02/05/2016, n. 1658)”. L’assimilazione della vicenda amministrativa a quella pianificatoria è sintomatica del fatto che vengono in considerazione scelte dell’Amministrazione (comunale) rimesse a valutazioni ampiamente discrezionali della stessa, di tal che sarebbe comunque preclusa l’applicazione di una norma che invariabilmente postula la natura vincolata dell’atto emesso dall’organo incompetente.
13. La rilevata fondatezza di tale vizio e la sua ricaduta patologica sugli atti impugnati, non consentono, a norma del citato art. 34, comma 2, c.p.a., secondo cui “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”, di esaminare le altre deduzioni articolate dall’appellante e che pertanto devono ritenersi assorbite, ad esclusione della questione di legittimità costituzionale di cui al quarto motivo d’appello per la denunciata violazione degli artt. 118 e 119 della Costituzione per indebita sottrazione dei poteri amministrativi alle Regioni in favore dei Comuni.
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13.1 Tale questione di costituzionalità si palesa tuttavia manifestamente infondata.
Invero, premesso che la questione di legittimità costituzionale sollevata con l’ordinanza del T.a.r. Veneto in data 17 maggio 2013, richiamata in seno al motivo in esame, è stata dichiarata inammissibile dalla Corte costituzionale con ordinanza n. 24/2015, deve rilevarsi che questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di ritenere che “l’ipotesi che il legislatore statale, con l’intervento del decreto legge n. 1/2012, abbia invaso la sfera riservata alla competenza legislativa delle Regioni è manifestamente infondata” (cfr. sentenza, sez. III, n. 4668 del 19 settembre 2013). Questo Consiglio ha, più precisamente, rilevato che “com’è noto, l’art. 118, cost., dispone che in linea di principio tutte le funzioni amministrative sono esercitate dai Comuni e possono essere affidate dalla legge ai livelli superiori (province, regioni, stato) solo in quanto occorra per assicurarne l’esercizio unitario “sulla base del principio di sussidiarietà “. In questo contesto per “sussidiarietà ” s’intende il principio per cui l’intervento dell’ente di livello superiore ha luogo solo in quanto la funzione da svolgere o il servizio da esercitare siano di tal natura da esigere una gestione più accentrata. Ora, per quanto riguarda la pianta organica delle farmacie, conviene ricordare che già il testo originario dell’art. 2, legge n. 475/1968 disponeva: “Ogni comune deve avere una pianta organica delle farmacie (….). – La pianta organica dei singoli comuni è stabilita con provvedimento definitivo del medico provinciale, sentiti il consiglio comunale interessato e il consiglio provinciale di sanità (…)”. Appare evidente che sin da allora la dimensione propria e tipica della pianta organica era quella comunale, ancorché nella sua formazione intervenisse un’autorità sovracomunale; e nella prassi dei decenni successivi si è affermato come momento saliente dell’iter decisionale quello comunale. In questa luce, la riforma del 2012, per quanto qui interessa, sembra essere stata un’attuazione dell’art. 118, piuttosto che una sua violazione”.
Per quanto riguarda la possibile violazione degli artt. 3 e 32 Cost, in ordine ai principi di uguaglianza e diritto alla salute, la relativa questione è stata prospettata soltanto con il ricorso di primo grado (pagina 24) non venendo riproposta in appello e pertanto non è suscettibile di disamina in questa sede
14. In conclusione, l’appello è fondato e pertanto, in suo accoglimento, la sentenza impugnata va riformata ed il ricorso di primo grado accolto, con conseguente annullamento dell’atto impugnato per vizio di incompetenza.
15. Sussistono nondimeno giusti motivi – essenzialmente ravvisabili nel fatto che il surrichiamato orientamento giurisprudenziale, circa l’incompetenza sindacale in favore di quella giuntale, si sia consolidato solo dopo la proposizione del ricorso di prime cure – per compensare le spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n. r.g. 3686/2014), lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado n. 120 del 2014 e annulla gli atti ivi impugnati, per incompetenza dell’organo sindacale.
Spese del doppio grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato, con sede in Roma, nella Camera di Consiglio del giorno 22 giugno 2021, convocata con modalità da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Ermanno de Francisco – Presidente
Giovanni Sabbato – Consigliere, Estensore
Francesco Frigida – Consigliere
Cecilia Altavista – Consigliere
Carla Ciuffetti – Consigliere
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In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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