I presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio dei titoli edilizi

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 25 novembre 2019, n. 7989.

La massima estrapolata:

I presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio dei titoli edilizi sono costituiti dall’originaria illegittimità del provvedimento, dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità violata), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari.

Sentenza 25 novembre 2019, n. 7989

Data udienza 21 novembre 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4814 del 2016, proposto da
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gi. Ab., Or. Ab., Ez. Ma. Zu., con domicilio eletto presso lo studio Tr. in Roma, via (…);
contro
Gi. Ma. ed altri, rappresentati e difesi dall’avvocato An. Me., domiciliato presso la Cons. Di Stato Segreteria in Roma, piazza (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Sezione Seconda n. 00119/2016, resa tra le parti, concernente d’ufficio del permesso di costruire in sanatoria – sospensione lavori;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gi. Ma. ed altri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 novembre 2019 il Cons. Davide Ponte e uditi per le parti gli avvocati Ez. Ma. Zu. in proprio e per delega orale degli avvocati Ab. Ma. e Ab. Or., Em. Ga. in dichiarata sostituzione dell’avv. An. Me.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Rilevato in fatto che:
– la presente controversia ha ad oggetto l’appello proposto dal Comune, originario resistente, avverso la sentenza n. 119 del 2016;
– con tale pronuncia il Tar Napoli ha accolto il ricorso proposto dall’odierna parte appellata avverso il provvedimento prot. U/2390/PT del 10 dicembre 2014;
– con tale atto l’amministrazione comunale di (omissis) ha disposto l’annullamento del permesso di costruire in sanatoria n. 469 del 26 novembre 2009 e degli atti conseguenti, compreso il provvedimento prot. n. U/800/PT del 7 maggio 2015, di annullamento del certificato di agibilità prot. n. U/37/PT del 10 febbraio 2011;
– la sentenza appellata ha accolto il ricorso in relazione ai vizi dedotti per mancanza dei presupposti di annullamento in autotutela, anche sul versante della legittimazione soggettiva, nonché rispetto ai motivi aggiunti per la sospensione ex art. 30 t.u. edilizia e all’annullamento del certificato di agibilità ;
– con il presente appello il Comune soccombente in prime cure ha proposto due ordini di censure, in termini di error in iudicando;
– in primo luogo per violazione degli artt. 11 e 31 t.u. edilizia, manifesta illogicità della decisione e, in secondo luogo, per motivazione errata ed erronea interpretazione dell’art. 30 cit. e violazione dei principi in materia di uso del territorio;
– la parte appellata si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello;
– all’udienza del 21 novembre 2019 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Considerato in diritto che:
– l’appello è infondato;
– dall’analisi del provvedimento impugnato emerge come, oltre cinque anni dopo il relativo rilascio, l’amministrazione comunale abbia annullato in autotutela il precedente titolo edilizio in sanatoria, ottenuto dalla odierna parte appellata in relazione ad abusi edilizi incidenti su due terreni, un bene (fabbricato (omissis), catastalmente censito al foglio (omissis), particella (omissis), sub. (omissis)) insistente su area in proprietà degli stessi originari ricorrenti (Gi. Ma. e Ra. Ma.), un altro bene insistente su bene di altri soggetti proprietari (fabbricato (omissis), insistente su area catastalmente censita al foglio (omissis), particella (omissis));
– l’annullamento è stato disposto in considerazione della rilevata illegittimità del titolo stesso, imputabile ad una erronea rappresentazione dello stato di fatto, in quanto parte delle opere insistono su aree in proprietà delle Ferrovie dello Stato e della società Au., che non risultano avere prestato alcun assenso ed in quanto le aree esterne di pertinenza su cui prospettano gli immobili interessano anche un terreno in proprietà dell’amministrazione comunale;
– al riguardo, in primo luogo vengono richiamate dal provvedimento anche carenze documentali, peraltro irrilevanti in quanto, lungi dall’integrare illegittimità della sanatoria, le stesse appaiono al più imputabili alle carenze istruttorie di un procedimento di condono durato ben ventitrè anni;
– in secondo luogo, viene invocata l’assenza della legittimazione a fronte della proprietà di una parte dei terreni interessati in capo a soggetti pubblici e diversi da quelli istanti, ma ciò si scontra in parte con i principi vigenti e le risultanze documentali;
– infine, viene invocato l’interesse concreto ed attuale al perseguimento di un interesse pubblico generale, per la rimozione del titolo abilitativo a tutela dei diritti dei terzi ed il corretto ed equilibrato uso del territorio;
– a quest’ultimo riguardo, se per un verso ogni titolo edilizio viene rilasciato fatti salvi i diritti dei terzi, per un altro verso non risulta specificato il necessario interesse pubblico ulteriore rispetto al presunto ripristino della legalità, in quanto la consistenza e la proprietà delle aree altrui era già nota in sede di procedimento di condono;
– sul primo versante, come noto il rilascio del titolo abilitativo (anche in sanatoria) fa comunque salvi i diritti dei terzi e non interferisce, pertanto, nell’assetto dei rapporti fra privati, ferma restando la possibilità per l’Amministrazione di verificare la sussistenza di limiti di matrice civilistica, per la realizzazione dell’intervento edilizio da assentire (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 31 dicembre 2018, n. 7305), sebbene nel caso di specie il procedimento ultraventennale di sanatoria non abbia sortito alcun effetto ed approfondimento sul punto;
– sul secondo versante la relativa motivazione neppure esprime qualsiasi valutazione in termini di considerazione della posizione del privato e del relativo affidamento, nonché sulla proporzionalità e ragionevolezza in merito alla consistenza delle contestazioni rispetto alla globalità del contesto inciso;
– invero, gli elementi posti a base dell’annullamento trovano già carente riscontro dall’analisi degli elementi specifici della fattispecie;
– in linea di fatto il terreno catastalmente censito al foglio (omissis), particella (omissis), in proprietà delle Ferrovie dello Stato, è stato occupato dalla MA. ED. S.r.l. nel 1980 (il cui amministratore unico era Gu. Ma.) e che successivamente l’occupazione si è estesa anche ad una striscia di terreno in proprietà delle Au. S.p.a.;
– i suddetti terreni, sia quelli attigui in proprietà di Gi. Ma. e Ra. Ma., sono stati interessati nel 1983 dalla edificazione abusiva di due corpi di fabbrica, uno localizzato nell’area in proprietà dei signori Ma. (censita al foglio (omissis), particella (omissis), sub. (omissis)) ed uno insistente sulle aree in proprietà delle Ferrovie dello Stato e della Società Au. S.p.a.;
– al fine di regolarizzare l’abuso, la MA. ED. s.r.l. presentava in data 31 dicembre 1986 istanza di condono edilizio, indicando i titolari del diritto dominicale sui terreni, ed all’esito del relativo procedimento, dopo 23 anni, tale istanza veniva positivamente riscontrata dall’amministrazione comunale con il rilascio del permesso di costruire in sanatoria n. 469 del 2009;
– le vicende riferite all’assetto societario della società stessa. forniscono elementi rilevanti, non adeguatamente smentiti dal Comune, in ordine alla riferibilità delle attività di impresa a Gi. Ma. e Ra. Ma. in quanto, posta in liquidazione volontaria tale società, i medesimi hanno proceduto alla costituzione, nel 2004, della società G.R.M., alla quale gli immobili de quibus sono stati locati, venendo dalla stessa gestiti sulla base della stipulazione di numerosi contratti, sottoscritti anche con società integralmente partecipate dal Comune di (omissis);
– dall’analisi del provvedimento e dei relativi antefatti, anche istruttori, emerge quindi la carenza dei presupposti di autotutela, nei termini compiutamente evidenziati dalla sentenza appellata;
– invero, assume rilievo dirimente, in merito alla condivisibilità delle conclusioni raggiunte dal Tar, lo stesso annullamento integrale, anche con riferimento alla sanatoria dei manufatti realizzati su terreni di proprietà degli odierni appellati, con conseguente insussistenza in parte qua degli stessi elementi invocati dall’amministrazione, la quale, in termini di proporzionalità, ben avrebbe potuto e dovuto, in caso di sussistenza degli ulteriori presupposti, procedere ad un annullamento parziale;
– ciò all’evidenza costituisce elemento meritevole di possibile considerazione in sede di eventuale riesame della vicenda;
– peraltro, nella specie risultano carenti anche gli ulteriori presupposti per l’esercizio del potere di autotutela in questione;
– in linea di diritto, come ribadito dalla sezione (cfr. ad es. sentenze nn. 5018 del 2017 e 7172 del 2018) anche i provvedimenti di annullamento in autotutela in materia di governo del territorio sono attratti all’alveo normativo dell’art. 21 nonies l. n. 241 del 1990 che, per effetto delle riforme introdotte dal legislatore (da ultimo, la legge n. 124 del 2015), ha riconfigurato il relativo potere attribuendo all’amministrazione un coefficiente di discrezionalità che si esprime attraverso la valutazione dell’interesse pubblico in comparazione con l’affidamento del destinatario dell’atto;
– pertanto, nel fare applicazione dei principi espressi anche dall’Adunanza plenaria (cfr. in specie sentenza 17 ottobre 2017, n. 8), si rivela che i presupposti dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio dei titoli edilizi sono costituiti dall’originaria illegittimità del provvedimento, dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità violata), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari;
– l’esercizio del potere di autotutela è dunque, anche in materia di governo del territorio, espressione di una rilevante discrezionalità che non esime l’Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei menzionati presupposti e l’ambito di motivazione esigibile è integrato dall’allegazione del vizio che inficia il titolo edilizio, dovendosi tenere conto, per il resto, del particolare atteggiarsi dell’interesse pubblico in materia di tutela del territorio e dei valori che su di esso insistono, che possono indubbiamente essere prevalenti, se spiegati, rispetto a quelli contrapposti dei privati, nonché dall’eventuale negligenza o malafede del privato che ha indotto in errore l’Amministrazione (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. IV 7 settembre 2018 n. 5277);
– quanto appena richiamato in termini di principio va all’evidenza esteso a quella peculiare tipologia di titoli edilizi derivanti da sanatorie speciali;
– va quindi ribadito il principio a mente del quale l’annullamento del provvedimento di sanatoria edilizia, oltre a dover essere preceduto dall’avviso di avvio del procedimento al fine di garantire l’effettiva partecipazione al procedimento del soggetto passivo titolare della posizione giuridica attiva incisa, va accompagnato dal rispetto di tutte le forme sostanziali e procedimentali previste per gli atti in autotutela, ivi compresa la necessità di un tempo ragionevole per porre in essere il provvedimento di secondo grado (ora normatizzato in diciotto mesi) e la comparazione dell’interesse pubblico con l’aspettativa del privato, consolidata dal decorso del tempo e dalla consapevolezza dell’intervenuto assenso tacito nei termini di legge: in difetto dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela, l’attività dichiarata può legittimamente proseguire;
– in particolare, in materia di edilizia il potere di autotutela deve essere esercitato dall’Amministrazione competente entro un termine ragionevole e supportato dall’esternazione di un interesse pubblico, attuale e concreto, alla rimozione del titolo edilizio, tanto più quando il privato, in ragione del tempo trascorso, ha riposto, con la realizzazione del progetto, un ragionevole affidamento sulla regolarità dell’autorizzazione edilizia;
– di conseguenza, nell’esternazione dell’interesse pubblico l’Amministrazione deve indicare non solo gli eventuali profili di illegittimità ma anche le concrete ragioni di pubblico interesse, diverse dal mero ripristino della legalità in ipotesi violata, che inducono a porre nel nulla provvedimenti che, pur se illegittimi, abbiano prodotto i loro effetti;
– in tale ottica va ribadita l’illegittimità del provvedimento di annullamento in autotutela di un permesso di costruire (e l’ordine di demolizione conseguentemente emesso), adottato decorso un rilevante lasso di tempo, che non sia adeguatamente motivato sull’interesse pubblico prevalente e sulla ponderazione degli interessi contrapposti dei privati (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 26 giugno 2018, n. 3937);
– con particolare riferimento alla contestata carenza documentale, per principio generale l’incompletezza della documentazione costringe la Pubblica amministrazione a richiedere chiarimenti;
– è altrettanto vero che, allorquando una concessione edilizia in sanatoria sia stata ottenuta dall’interessato in base ad una falsa rappresentazione della realtà materiale, è consentito ad essa di esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l’atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse;
– peraltro, nel caso di specie nessuna falsità risulta dimostrata da parte appellante, trattandosi di rilevata carenza documentale e di meri errori di calcolo rispetto ad un procedimento avviato ben ventitré anni prima;
– né a diverse conclusioni può giungersi sul tema della legittimazione a richiedere la sanatoria, peraltro già rilevabile dalla p.a. nel corso del procedimento di condono, in quanto sin dall’origine i manufatti risultavano in parte qua su lotti di proprietà diversa dagli istanti;
– in materia, come noto, l’art. 31 della legge n. 47 del 1985, secondo cui la sanatoria delle opere abusive può essere richiesta dal proprietario, da chi ha “titolo”, nonché, salvo rivalsa nei confronti del proprietario, da ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima, deve essere interpretato nel senso che la parte non proprietaria deve dimostrare di avere un interesse di rilevanza giuridica ad ottenere la sanatoria (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. VI, 11 settembre 2013, n. 4493);
– a quest’ultimo riguardo, le emergenze documentali sopra richiamate hanno evidenziato gli elementi di interesse fatti valere dagli istanti, quali conduttori dei beni in questione ed esercenti attività di impresa negli stessi luoghi;
– peraltro, pur dinanzi alla parziale assenza del formale consenso dei proprietari in parte qua il Comune, nel corso della lunga istruttoria o almeno nel periodo che ha preceduto il rilascio del condono, ben avrebbe potuto verificare la proprietà dei mappali interessati;
– ciò a maggior ragione relativamente alla parte di terreno di cui lo stesso Comune vanta la titolarità, rispetto al quale l’affidamento ingenerato dal rilascio del titolo non è superabile senza una adeguata esplicazione delle ragioni peculiari ed ulteriori rispetto al mero ripristino della legalità ;
– in ogni caso, come già evidenziato, prima facie illegittimo è l’annullamento totale della sanatoria e non l’annullamento parziale, limitato alla parte di proprietà diversa dagli istanti e priva del consenso al condono;
– le considerazioni sin qui svolte assumono rilievo assorbente anche rispetto alle restanti censure, fondate sulla presunta legittimità dell’annullamento in autotutela;
– a quest’ultimo riguardo, infatti, non possono essere introdotti, da parte della p.a., elementi ulteriori rispetto a quanto posto a fondamento dell’annullamento contestato, specie laddove non meramente integrativi di elementi esistenti ma del tutto nuovi e di rilevante gravità, come la presunta lottizzazione;
– le spese di lite, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna parte appellante al pagamento delle spese di lite in favore di parte appellata, liquidate in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento\00), oltre accessori dovuti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2019 con l’intervento dei magistrati:
Giancarlo Montedoro – Presidente
Vincenzo Lopilato – Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Francesco Mele – Consigliere
Davide Ponte – Consigliere, Estensore

 

 

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.

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