Esclusione automatica di un’impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 27 novembre 2018, n. 6726.

La massima estrapolata:

L’esclusione automatica di un’impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per la falsità o l’incompletezza della dichiarazione attestante l’assenza di procedimenti o condanne penali a carico del legale rappresentante, prevista dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, costituisce un’autonoma fattispecie di esclusione, la quale assume rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) e alla gravità della violazione con il corollario per il quale non si può predicare l’applicabilità mera del c.d. “falso innocuo” alle procedure d’evidenza pubblica in quanto proprio la completezza delle dichiarazioni consente la celere decisione sull’ammissione dell’operatore economico alla gara.

Sentenza 27 novembre 2018, n. 6726

Data udienza 8 novembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3191 del 2018, proposto da:

-OMISSIS-& C. in proprio e quale mandante del -OMISSIS- capogruppo mandataria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso il suo studio in Giustizia, Pec Registri;

contro
Agenzia del Demanio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti
Ec. Fa. s.r.l. non costituita in giudizio;

per la riforma della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE II n. 000-OMISSIS-/2018, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia del Demanio;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2018 il Cons. Gi. Lu. Ba. e uditi per le parti gli avvocati Fr. Va. e l’Avvocato dello Stato Angelo Venturini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione seconda, ha respinto il ricorso proposto dalla società -OMISSIS-& C., in qualità di mandante del -OMISSIS-, mandataria, e con l’impresa individuale Na.Vi., altra mandante, nonché dall’impresa mandataria, in tale qualità, per l’annullamento della dichiarazione di inefficacia dell’aggiudicazione e l’esclusione del RTI dalla gara per la “selezione di operatori qualificati cui trasferire i veicoli ai fini della demolizione in ambito territoriale della Regione Puglia ad esclusione dei veicoli sottoposti a diverse procedure e dei veicoli attratti dalla normativa prevista dall’art. 214 bis del Codice della Strada (custode acquirente) a seguito dell’avvio del nuovo sistema di gestione”, indetta dall’Agenzia del Demanio, Direzione Regionale Puglia e Basilicata. E’ stato altresì respinto il ricorso per motivi aggiunti contro l’aggiudicazione in favore della controinteressata Ec. Fa. s.r.l, non costituita in giudizio, proposto per illegittimità derivata.
1.2. Le società ricorrenti, che, nella stessa compagine associativa, si erano già aggiudicate la precedente gara esperita nel 2011 dall’Agenzia per l’affidamento del medesimo servizio, avevano censurato l’esclusione, motivata dal fatto che il legale rappresentante della mandante-OMISSIS- non aveva dichiarato una sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 Cod. proc. pen. , sebbene il bando richiedesse la dichiarazione di tutti i precedenti penali, ivi comprese le sentenze di patteggiamento e di condanna per reati pur se dichiarati estinti.
1.3. A fondamento del ricorso, era stato dedotto l’affidamento riposto nel diverso esito della precedente gara aggiudicata nel 2013, in seno alla quale il precedente penale era stato dichiarato e vagliato dall’Agenzia, e da questa ritenuto ininfluente ai fini della moralità professionale; era stato dedotto altresì che, comunque, il pregiudizio penale, non dichiarato “in assoluta buona fede” dall’interessato in sede di partecipazione alla gara, fosse estraneo al novero dei reati incidenti sulla moralità professionale (come d’altronde ritenuto dalla stessa Agenzia, in occasione della gara precedente).
1.4. Il Tribunale amministrativo regionale ha fondato la decisione di rigetto sull’orientamento della giurisprudenza per il quale “qualora, in sede di partecipazione ad una gara d’appalto, non venga dichiarata l’esistenza di una sentenza di patteggiamento, l’omessa (incompleta) dichiarazione viola l’art. 38, d.lgs. n. 163 del 12 aprile 2006 […]”, non potendo trovare applicazione la tesi del “falso innocuo” (citando “in termini T.A.R. Sardegna, Sez. I 23 maggio 2012 n. 508; conf. T.A.R. Roma, Sez. III, 14 luglio 2017, n. 8515; Consiglio di Stato, Sez. III, 6 febbraio 2014, n. 583; Consiglio di Stato, Ad. Plen., -OMISSIS- febbraio 2014, n. 9; Consiglio di Stato Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Consiglio di Stato, Sez., V, 30 settembre 2013 n. 4842, più di recente, in senso conforme, Consiglio di Stato, Sez. V, 4 dicembre 2017, n. 570; Sez. III, 21 novembre 2017, n. 5414; Sez. VI, 20 novembre 2017, n. 5331; T.A.R. Salerno Sez. I, 14 novembre 2017, n. 1606; T.A.R. Milano Sez. IV, -OMISSIS- settembre 2017, n. 1858”); ha ritenuto falsa, quindi sanzionabile con l’esclusione, non essendo richiesto a tale fine l’elemento soggettivo (come da Cons. Stato, V, 13 luglio 2017, n. 3445), la dichiarazione del 10 dicembre 2015 del socio amministratore della società ricorrente che ha asseverato l’assenza di condanne irrevocabili; ha escluso la rilevanza della valutazione dello stesso pregiudizio penale già positivamente effettuata dalla stessa amministrazione in occasione del precedente affidamento del medesimo servizio, dal momento che l’operatore professionale si sarebbe dovuto comunque adeguare alla legge di gara e che l’affidamento nel caso in questione “è senz’altro escluso dalla violazione dell’obbligo di diligenza esigibile dalle ricorrenti nel compilare gli atti di gara secondo le prescrizioni della lex specialis”.
2. Per ottenere la riforma della sentenza, ha avanzato appello la società -OMISSIS-& C., in proprio e quale mandante del RTI con la mandataria capogruppo Impresa individuale -OMISSIS-, riproponendo i motivi del ricorso principale ed i motivi aggiunti in primo grado, ed avanzando domanda risarcitoria.
L’Agenzia del Demanio – Direzione Regionale Puglia e Basilicata si è costituita per resistere al gravame ed ha depositato memoria difensiva.
Non si è costituita la controinteressata Eco Faso s.r.l.
L’Agenzia ha depositato note d’udienza e la società appellante memoria di replica.
Alla pubblica udienza dell’8 novembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
3. Col primo articolato motivo di gravame (Error in judicando. Violazione art. 38, co.1, lett. c) e co. 2 bis D.Lgs. n. 163/2006. Violazione del principio di proporzionalità, di buon andamento ed imparzialità ex art. 97 Cost. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, sviamento, erronea presupposizione, irragionevolezza, abnormità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta) l’appellante censura la decisione di rigetto, sostenendo che non si sarebbe dato il giusto rilievo alla circostanza “in sé dirimente” che il pregiudizio penale non dichiarato in sede partecipativa fosse già perfettamente noto alla stazione appaltante e da questa fosse stato giudicato non rilevante ai fini dell’art. 38 comma 1 lett. c) del Codice dei contratti pubblici del 2006 (applicabile anche alla gara oggetto del presente giudizio); ripropone quindi gli argomenti in forza dei quali si dovrebbe ritenere trattarsi di “falso innocuo”, che non avrebbe minimamente inciso sugli interessi tutelati dalle norme che impongono di dichiarare i precedenti penali in sede di partecipazione alle gare; aggiunge che anzi, più che di “falso innocuo” si dovrebbe parlare di “falso apparente”, per la ragione predetta, comunque ricadente nel genus delle irregolarità sanabili, ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006; conclude sottolineando che il reato in questione è estraneo al novero dei “reati incidenti” sulla moralità professionale e che la condotta del legale rappresentante della-OMISSIS-, gestore uscente, sarebbe stata connotata da legittimo affidamento.
3.1. Col secondo motivo di gravame viene riproposto il motivo aggiunto, riguardante l’illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione.
4. I motivi sono infondati.
Va ribadito il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’esclusione di un’impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per la falsità o l’incompletezza della dichiarazione attestante l’assenza di procedimenti o condanne penali a carico del legale rappresentante, prevista dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, costituisce un’autonoma fattispecie di esclusione, la quale assume rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) e alla gravità della violazione (Cons. Stato, Sez. III, 8 settembre 2014, n. 4543); con il corollario, fatto proprio dalla sentenza qui gravata, per il quale non si può predicare l’applicabilità mera del c.d. “falso innocuo” alle procedure d’evidenza pubblica, perché la completezza delle dichiarazioni consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell’azione amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione sull’ammissione dell’operatore economico alla gara (cfr. Cons. St., III, 15 gennaio 2014 n. 123), sicché detta completezza è, in sé, un valore da perseguire (cfr, tra le tante citate anche nella sentenza gravata, Cons. Stato, V, 5 novembre 2014, n. 5470, nonché Cons. Stato, Ad. plen., -OMISSIS- febbraio 2014, n. 9).
Ancora, si è affermato che la dimostrazione dell’assenza di elementi ostativi alla partecipazione ad una gara di appalto in capo ad uno degli amministratori della società, costituisce elemento essenziale dell’offerta (o comunque è dovuta ai sensi dell’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006), sì che la sua mancanza produce l’esclusione automatica ai sensi del successivo art. 46, co 1 bis, quand’anche in assenza di espressa comminatoria da parte della legge di gara (cfr. Cons. Stato, V, 30 settembre 2013 n. 4842).
4.1. La legge della gara per cui è processo prevedeva espressamente e chiaramente l’obbligo di dichiarare di non aver riportato condanne incidenti sulla moralità professionale, e richiedeva che la dichiarazione fosse corredata dall’elenco di tutte le condanne riportate, ivi comprese quelle assistite dal beneficio della non menzione, con esclusione delle sole condanne per reati depenalizzati, ovvero di quelle per le quali fosse intervenuta riabilitazione, ovvero quando il reato era stato dichiarato estinto dopo la condanna o questa fosse stata revocata (ipotesi di esclusione, già previste nell’art. 38, comma 2, non ricorrenti nella specie).
Il socio amministratore della società mandante-OMISSIS-, in data 10 dicembre 2015, ha dichiarato di non avere subito alcuna condanna penale né decreti di condanna divenuti irrevocabili né sentenza ai sensi dell’art. 444 Cod. proc. pen., rendendo perciò falsa dichiarazione in riferimento alla sentenza di applicazione della pena su richiesta, divenuta irrevocabile in data 11 febbraio 2010, per i reati di cui agli artt. 483 e 494 Cod. pen..
Ne consegue che, nella gara de qua, la causa di esclusione non è di avere subito tale pregiudizio penale, la cui maggiore o minore gravità non è quindi oggetto di valutazione, ma di avere contravvenuto al precetto della legge di gara rendendo dichiarazione non conforme al vero, per ciò soltanto sanzionabile con l’esclusione, alla stregua della giurisprudenza sopra richiamata (cui adde Cons. Stato, III, 16 marzo 2012, n. 1471).
5. Non si ignora che in casi eccezionali l’automatismo della sanzione, direttamente conseguente alle previsioni dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, è stato ritenuto sproporzionato per le peculiarità del singolo caso (cfr. Cons. Stato, V, 13 luglio 2017, n. 3445).
Tuttavia, contrariamente a quanto sostiene l’appellante, tale evenienza non ricorre nel caso di specie solo perché il precedente penale era stato dichiarato dallo stesso socio amministratore della società concorrente in altra gara indetta dall’Agenzia del Demanio, sia pure per l’affidamento del medesimo servizio, e dall’Agenzia giudicato non incidente sul requisito di moralità professionale.
5.1. La condotta dell’interessato, oltre a non essere sanabile in corso di gara in forza dei principi giurisprudenziali sopra richiamati, non è nemmeno eccezionalmente scusabile, atteso che:
– sono irrilevanti le vicende che hanno riguardato la partecipazione ad altre gare, in quanto da esse non può dedursi un legittimo affidamento meritevole di tutela (cfr. Cons. Stato, V, 7 agosto 2015, n. 3884), anche quando la stazione appaltante sia la medesima, considerato che le esigenze di speditezza e di buon andamento dell’azione amministrativa vanno riferite alla singola gara;
– il legittimo affidamento dell’operatore economico è escluso, come ritenuto nella sentenza impugnata, dalla violazione dell’obbligo di diligenza esigibile nel caso di specie in ragione delle dettagliate ed inequivocabili prescrizioni della legge di gara;
– non vi sono indici significativi di un errore scusabile, poiché, come detto, non si è trattato dell’omessa indicazione di un precedente ma della dichiarazione esplicita di non aver subito alcun pregiudizio penale.
In conclusione, l’appello va respinto.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la società appellante al pagamento delle spese processuali che liquida, in favore dell’Agenzia del Demanio appellata, nell’importo complessivo di € 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, comma 1 D. Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la parte appellante.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Claudio Contessa, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere, Estensore
Anna Bottiglieri, Consigliere

Avv. Renato D’Isa