Consiglio di Stato, Sentenza|9 giugno 2022| n. 4732.
Effetti dell’informazione antimafia interdittiva sulle procedure di gara
La disciplina degli effetti dell’informazione antimafia interdittiva sulle procedure di gara “è tutta ed integralmente contenuta nell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, in questi termini: se la procedura è in corso di svolgimento l’operatore economico è escluso dalla procedura di gara; qualora, invece, si sia in fase di esecuzione del contratto l’attività (esecutiva) potrà proseguire se l’operatore sia ammesso al controllo giudiziario di cui all’art. 34 bis) d.lgs. n. 159 del 2011.
Sentenza|9 giugno 2022| n. 4732. Effetti dell’informazione antimafia interdittiva sulle procedure di gara
Data udienza 26 maggio 2022
Integrale
Tag- parola chiave Appalti pubblici – Procedura di gara – Antimafia – Informativa prefettizia – Effetti – Art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 – Applicazione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 3606 del 2022, proposto da Ma. S.r.l. in proprio e nella qualità di Capogruppo Mandataria Ati, Ma. S.r.l. in proprio e nella qualità di Mandante Ati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Ro. De Bo., Lu. Di Ma., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di (omissis) in proprio e nella qualità di Stazione Appaltante e di interessata dall’appalto, Centrale Unica di Commitenza dell’Unione dei Comuni (omissis) in proprio e quale Centrale Committenza, non costituiti in giudizio;
Unione Comuni (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Pa. St., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via (…);
nei confronti
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ma. Pa., Ga. Vi., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Prima n. -OMISSIS-.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio della Unione Comuni (omissis) e di -OMISSIS- S.r.l.;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2022 il Cons. Gianluca Rovelli e viste le conclusioni delle parti come da verbale;
sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Effetti dell’informazione antimafia interdittiva sulle procedure di gara
FATTO
1. Con bando di gara pubblicato in data 27 luglio 2021 l’Unione dei Comuni (omissis) ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei lavori di “realizzazione del canale di by pass artificiale denominato laghetto (omissis), lotti 5 e 6 – CIG8812601467 CUP I26B20001360001” per un importo a base d’asta pari ad Euro 2.258.802,93.
2. Prima classificata è risultata la ditta -OMISSIS- s.r.l., per la quale il RUP, con verbale n. 1 del 6 e del 9 settembre 2021, ha formulato una proposta di aggiudicazione, successivamente approvata con determinazione n. 720 del 14 settembre 2021.
3. Espongono le appellanti che, all’esito dell’accesso agli atti, si apprendeva della sussistenza, in capo alla ditta -OMISSIS-, di tre distinti ed autonomi motivi di esclusione non valutati dall’amministrazione appaltante. E’ infatti emerso che:
a) la ditta -OMISSIS- era risultata destinataria di una interdittiva antimafia, emessa in fase di gara, ed alla quale aveva fatto seguito, dopo due mesi e dieci giorni, un decreto di ammissione al controllo giudiziario;
b) la suddetta impresa non aveva comunicato alla stazione appaltante l’avvenuta emissione dell’interdittiva;
c) il RUP non aveva effettuato alcuna valutazione o istruttoria in merito ad una serie di circostanze di natura penale e ad altre di natura civile, a carico della ditta -OMISSIS- ed emerse in sede di gara.
4. In particolare, la tesi della retroattività degli effetti della ammissione al controllo giudiziario è stata condivisa dal TAR della Toscana, che ha respinto il ricorso di primo grado proposto dalle ditte appellanti sostenendo che il provvedimento di ammissione al controllo giudiziario avrebbe avuto un effetto sanante retroattivo, tale da porre nel nulla la causa di esclusione occorsa più di due mesi prima.
5. Di tale sentenza, asseritamente ingiusta ed illegittima, Ma. S.r.l. in proprio e nella qualità di Capogruppo Mandataria Ati, e Ma. S.r.l. in proprio e nella qualità di Mandante Ati hanno chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello alla stregua di tre articolati motivi, rubricati: “1. Violazione e falsa applicazione del D.lgs 50/2016, ed in particolare degli artt. 31, 32 e 80; violazione e falsa applicazione del D.lgs. 159/2011 e del D.Lgs 90/2014 nonché della lex specialis di gara (bando e disciplinare) nella parte in cui stabilisce i requisiti di ordine generale in capo alle imprese concorrenti ed il conseguente obbligo di verifica da parte della stazione appaltante. Violazione del principio della continuità e non interruzione nel possesso dei requisiti di partecipazione alle gare. Manifesto errore di fatto, illogicità, difetto di motivazione, erroneità nei presupposti e violazione del principio del giusto procedimento e della par condicio dei concorrenti. Omessa valutazione sul motivo di ricorso relativo alla durata del controllo giudiziario, disposto per un periodo di tempo inferiore di un anno rispetto a quello di durata dell’appalto; 2. Violazione e falsa applicazione del D.lgs 50/2016, ed in particolare degli artt. 31, 32 e 80; violazione e falsa applicazione del D.lgs. 159/2011 e del D.Lgs 90/2014 nonché della lex specialis di gara (bando e disciplinare) nella parte in cui stabilisce i requisiti di ordine generale in capo alle imprese concorrenti ed il conseguente obbligo di dichiarazione del possesso dei requisiti. Violazione del principio di lealtà, buona fede e collaborazione del concorrente in fase di gara e del principio di continuità e non interruzione nel possesso dei requisiti di partecipazione alle gare. Manifesto errore di fatto, illogicità, difetto di istruttoria e di motivazione, erroneità nei presupposti e violazione del principio del giusto procedimento e della par condicio dei concorrenti. (In relazione alla omissione dichiarativa relativa alla interdittiva antimafia ed agli obblighi informativi che gravano sul concorrente anche dopo la presentazione dell’istanza di partecipazione in caso di sopravvenienze incidenti su requisiti di partecipazione alla gara); 3. Violazione e falsa applicazione del D.lgs 50/2016, ed in particolare degli artt. 31, 32 e 80; violazione e falsa applicazione del D.lgs. 159/2011 e del D.Lgs 90/2014 nonché della lex specialis di gara (bando e disciplinare) nella parte in cui stabilisce l’obbligo di verifica dei requisiti di ordine generale in capo alle imprese concorrenti anche in relazione alle ipotesi di gravi illeciti professionali. Errore di fatto, illogicità, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, erroneità nei presupposti e violazione del principio del giusto procedimento e della par condicio dei concorrenti”.
6. Hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto l’Unione dei Comuni (omissis) e la Pa.e.co s.r.l.
7. Alla camera di consiglio del 26 maggio 2022, sentite le parti ex art. 60 c.p.a., la causa è stata trattenuta in decisione.
Effetti dell’informazione antimafia interdittiva sulle procedure di gara
DIRITTO
8. Con il primo motivo le appellanti, in estrema sintesi, lamentano l’erroneità della decisione del TAR nella parte in cui ha ritenuto di attribuire un effetto sanante retroattivo al provvedimento di ammissione al controllo giudiziario.
9. Con il secondo motivo, le appellanti affermano che non sarebbe stato il concorrente ad avvisare la stazione appaltante ma, viceversa, sarebbe stata la stazione appaltante ad avvisare il concorrente. Il tema dell’interdittiva inciderebbe quindi anche sotto il diverso profilo della omissione dichiarativa imputabile alla ditta -OMISSIS- in fase di gara.
10. Con il terzo motivo le appellanti affermano che l’Unione dei Comuni, sia in fase di gara che in fase di verifica dei requisiti, avrebbe omesso qualsiasi valutazione o considerazione in ordine ad una serie di conclamate ipotesi di violazione della lett. a) del comma 5 dell’art. 80 nonché di possibili gravi illeciti professionali ai sensi della lett. c) dello stesso comma.
11. Sintetizzati i motivi di appello essi possono essere esaminati.
12. Il primo motivo è fondato e risolve la controversia all’esame del Collegio.
13. Il provvedimento di ammissione al controllo giudiziario rispetto agli effetti dell’interdittiva non ha una valenza retroattiva. Gli operatori economici ammessi al controllo giudiziario possono partecipare alle gare pubbliche successive alla sua adozione.
14. Questa Sezione ha avuto modo di chiarire di recente che la disciplina degli effetti dell’informazione antimafia interdittiva sulle procedure di gara “è tutta ed integralmente contenuta nell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016, in questi termini: se la procedura è in corso di svolgimento l’operatore economico è escluso dalla procedura di gara; qualora, invece, si sia in fase di esecuzione del contratto l’attività (esecutiva) potrà proseguire se l’operatore sia ammesso al controllo giudiziario di cui all’art. 34 bis) d.lgs. n. 159 del 2011.
12. L’ultimo periodo dell’art. 80, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 – ove è fatto salvo “quanto previsto dall’articolo 34 – bis, commi 6 e 7, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159” – va, infatti, riferito alla fase esecutiva del rapporto, per le ragioni che già sono state esposte nella sentenza di questa Sezione, 14 giugno 2021, n. 4619, e che il Collegio pienamente condivide.
5.5. Si è in quell’occasione precisato che la sospensione degli effetti di cui all’art. 94 del codice delle legge antimafia ha “natura eccezionale” poiché deroga al principio generale secondo cui i requisiti di capacità dell’impresa devono permanere per tutta la durata dell’appalto e trova giustificazione in due esigenze fondamentali: quella di “consentire alla stazione appaltante, allorchè già ci si trovi nella fase esecutiva del contratto, di non dover necessariamente recedere dallo stesso – con conseguenti disservizi e maggiori oneri derivanti dallo scorrimento della graduatoria in favore di offerte meno vantaggiose – ma di continuare ad avvalersi dell’offerta a suo tempo ritenuta migliore” ed anche quella di “permettere all’operatore economico di agire in giudizio per ottenere in tale sede, ove ve ne siano i presupposti, la rimozione ab origine del provvedimento sfavorevole (l’interdittiva antimafia) e, dunque, l’integrale ripristino della sua capacità di contrarre con la pubblica amministrazione”.
Si è poi aggiunto che: “Sotto diverso e complementare profilo, invero, la sospensione di cui si tratta – presupponendo in ogni caso la continuità dell’attività aziendale solamente in un regime di “legalità controllata” – produce l’effetto di salvaguardare, sia pure per un periodo di tempo limitato, come in precedenza detto, la capacità economico – produttiva dell’impresa e la forza lavoro ivi impiegata, in ciò rispondendo innanzitutto ad un’esigenza di pubblico interesse alla tutela di quest’ultima, rispetto a quello – più prettamente patrimoniale – del singolo operatore economico”, donde la conclusione, dirimente per il presente giudizio, per cui: “Ne consegue per logica conseguenza, che la fattispecie di cui trattasi in tanto può trovare applicazione, in quanto già si sia conclusa la fase procedimentale della scelta del contraente e ci si trovi ormai in quella successiva alla stipulazione del contratto”.
In definitiva, se è vero che l’ammissione al controllo giudiziario dell’impresa attinta da informazione interdittiva antimafia risponde all’obiettivo di preservarne la capacità economico – produttiva, come peraltro sostenuto dallo stesso appellante, è gioco forza ritenere che, perché sia utile, la misura debba permettere all’impresa di poter continuare a svolgere le commesse già affidate, mentre andrebbe ultra vires se grazie ad essa fosse consentito all’impresa anche di concorrere ad affidamenti di contratti pubblici; di essi, infatti, nella fase evidenziale l’impresa ha solo l’aspettativa a rendersi aggiudicataria (la chance) ma, per l’incertezza che sempre la connota, non v’è alcunchè già presente nella sua sfera che le sia sottratto in pregiudizio alla continuazione dell’attività (Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2022 n. 2847).
15. Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello deve essere accolto con assorbimento degli ulteriori motivi dedotti.
16. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Prima n. -OMISSIS- annulla i provvedimenti impugnati in primo grado.
Condanna l’Unione dei Comuni (omissis) e -OMISSIS- S.r.l. alle spese del doppio grado di giudizio nella misura di Euro 2.000/00 (duemila) per ciascuno in favore dell’appellante, oltre alla rifusione del contributo unificato.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare i soggetti interessati.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella – Presidente
Valerio Perotti – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Giovanni Grasso – Consigliere
Gianluca Rovelli – Consigliere, Estensore
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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