Eccesso di potere sotto forma di disparità di trattamento

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Consiglio di Stato, sezione seconda, Sentenza 19 aprile 2019, n. 2555.

La massima estrapolata:

L’eccesso di potere sotto forma di disparità di trattamento non è configurabile allorquando il termine di raffronto consista in atti non conformi a legge, essendo evidente che il soggetto illegittimamente escluso da un determinato beneficio non può invocare l’eventuale illegittimità in favore di altri al fine di ottenere che essa venga compiuta anche in suo favore.

Sentenza 19 aprile 2019, n. 2555

Data udienza 2 aprile 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3465 del 2008, proposto da
Mi. Lu., rappresentato e difeso dall’avvocato Ro. Gi., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Presidenza del Consiglio dei Ministri e Segreteriato Generale della Giustizia Amministrativa, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
ed altri, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio Sezione Prima n. 01169/2007, resa tra le parti, concernente la risoluzione del rapporto di lavoro per mancanza dei requisiti previsti dal bando concorso.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e del Segreteriato Generale della Giustizia Amministrativa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 aprile 2019 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Ca., su delega di Gi., e l’Avv.to dello Stato De Lu..

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sez. I, con la sentenza 12 febbraio 2007, n. 1162, ha in parte respinto e in parte dichiarato in ammissibile il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento: del decreto n. 68 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa del 16.7.2002 (bando di concorso per l’assunzione mediante contratti di formazione e lavoro di n. 12 laureati da inquadrare nell’area C p.e. C2 profilo professionale di funzionario) pubblicato nella G.U., 4^ serie speciale del 2.8.2002; della richiesta prot. n. 1929/S.G. del 18.6.2003; dei provvedimenti di cui alle note in data 26.6.2003 prot. n. 2000 e prot. n. 2001 di risoluzione del rapporto di lavoro.
Secondo il TAR, sinteticamente:
– in tema di provvedimento di assunzione con contratto di formazione e lavoro presso una pubblica amministrazione, quando ad essere controversa è la sussistenza di uno dei requisiti richiesti dal bando, nel caso di specie l’iscrizione negli elenchi anagrafici di cui al d.P.R. n. 442-2000, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario in ragione della natura di diritto soggettivo della posizione giuridica di cui è chiesto l’accertamento attraverso il petitum sostanziale;
– il ricorso, invece, è ammissibile nella parte in cui sono impugnate le clausole del bando che hanno previsto per la partecipazione alla procedura selettiva il possesso di requisiti quale l’iscrizione nelle liste tenute dagli uffici del lavoro ai sensi del d.P.R. n. 442-2000, ovvero il requisito dello status di disoccupato, alla data di scadenza dei termini di presentazione della domanda di partecipazione;
– il reddito della ricorrente relativo all’anno di imposta 2006 era superiore a quanto dalla stessa autodichiarato ai sensi del d.P.R. n. 445-2000 in sede di compilazione del modello di domanda;
– il ricorso, in parte qua, non è tardivo in quanto le clausole impugnate non possono ritenersi immediatamente lesive, atteso che l’attualità e concretezza dell’interesse sono sorte solo a seguito della rettifica da parte del Centro Impiego di Napoli della data di anzianità di disoccupazione e della risoluzione del rapporto di lavoro proprio per effetto dell’assenza del requisito dell’iscrizione nelle liste di disoccupazione alla data di scadenza del bando;
– il requisito dell’iscrizione nelle liste di cui al d.P.R. n. 442-2000, recante norme per la semplificazione del procedimento per il collocamento ordinario dei lavoratori, così come non è condizione indispensabile per l’instaurazione dei rapporti de quibus, non è neppure vietata dall’ordinamento;
– considerato che la funzione del contratto di formazione e lavoro, vale a dire la sua ragione causale, è costituita, oltre che dall’esatto adempimento delle diverse mansioni nell’interesse del datore di lavoro, dalla finalità di formazione teorico-pratica del dipendente, quale mezzo idoneo a promuovere l’acquisizione di nuove professionalità, il riferimento a “giovani disoccupati” non appare illogico o irragionevole ovvero violativo dei principi generali del sistema, che pur sono tesi a favorire la massima partecipazione alle procedure concorsuali pubbliche.
La parte appellante contestava la sentenza del TAR deducendone l’erroneità e riproponendo, nella sostanza, i motivi del ricorso di primo grado.
Con l’appello in esame chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.
Si costituiva la parte appellata, chiedendo la reiezione dell’appello.
All’udienza pubblica del 2 aprile 2019 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio rileva che l’art. 3 del bando di concorso, oggetto del presente giudizio, aveva previsto che i candidati dovessero possedere, a pena di esclusione, alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda (29.8.2002), un’età superiore a 29 anni e l’iscrizione negli elenchi dei competenti uffici del lavoro ai sensi del d.P.R. 7 luglio 2000, n. 442, oppure un’età non superiore ai 32 anni, se disoccupati di lunga durata, ed almeno un anno di iscrizione negli elenchi in questione.
Inoltre, l’art. 3 del bando stabiliva che lo stato di disoccupazione, e quindi l’iscrizione negli elenchi, dovesse permanere alla data dell’assegnazione dei vincitori alle sedi di destinazione, riferibile al 10 giugno 2003.
Ai sensi del successivo art. 9 del bando, l’Amministrazione si è riservata l’accertamento del possesso dei requisiti autodichiarati dai partecipanti, con l’espressa previsione che il rapporto di lavoro ed il relativo contratto sarebbe stato risolto a tutti gli effetti, nei casi di carenza degli stessi.
Nel caso di specie, all’esito delle procedure concorsuali, il dott. Mi., attuale appellante, è stato dichiarato vincitore per la sede di Roma ed invitato alla stipula del contratto di lavoro.
In tale sede, il Mi., per la prima volta, ha dichiarato di essere dipendente di ruolo del Ministero della Giustizia, con la qualifica di cancelliere, a far tempo dal 26 aprile 1999 e di osservare un orario di lavoro part-time inferiore alle 20 ore settimanali.
Sempre all’atto della sottoscrizione del contratto di formazione e lavoro il dott.Mi. ha esibito la fotocopia della ricevuta della dichiarazione resa al Centro per l’Impiego di Napoli in data 3 giugno 2003, dalla quale sembrava evincersi il possesso del requisito dell’iscrizione nelle liste di collocamento. Sulla base di tale documentazione, il dott. Mi. ha stipulato, in data 10 giugno 2003, il relativo contratto di formazione e lavoro.
In sede di verifica delle dichiarazioni rese dal lavoratore, è pervenuta una nota del Ministero della giustizia in data 17 giugno 2003, con la quale si comunicava che il dott. Mi. era dipendente del Ministero suddetto, assunto con contratto a tempo pieno il 26 aprile 1999, successivamente trasformato in contratto di lavoro in part time dal 10 gennaio 2001.
Il Ministero ha altresì specificato che il dott. Mi., a prescindere dalla tipologia dell’orario di lavoro in godimento, non avrebbe mai potuto svolgere un’ulteriore attività lavorativa presso una pubblica amministrazione.
In relazione a quanto sopra il Segretariato della Giustizia Amministrativa, con nota prot. n. 1929/ S.G. in data 18 giugno 2003, ha richiesto al competente Centro dell’impiego di dichiarare l’iscrizione nelle liste di collocamento, in qualità di disoccupato, sia alla data del 29.08.02 che a quella di assunzione.
Con nota n. 296 del 26 giugno 2003, il Centro dell’impiego di Napoli ha comunicato il dott. Mi. non risultava essere in possesso del requisito della disoccupazione alla data del 29 agosto 2002 (termine di scadenza della presentazione della domanda di partecipazione alla selezione).
Con nota prot. n. 2000 in data 26.06.2003, il Segretariato della Giustizia Amministrativa ha pertanto comunicato dott. Luciano Mi. la risoluzione di diritto del contratto per carenza del requisito dello stato di disoccupazione. Oggetto del presente giudizio è il provvedimento di risoluzione del contratto di lavoro e il bando della procedura selettiva, atteso che la parte appellante ha chiesto l’annullamento del bando di concorso nella parte in cui ha prescritto, a pena di esclusione, il possesso del requisito dello stato di disoccupazione, unitamente ad una specifica età .
2. L’art. 3 della lex specialis, come detto, ha inequivocabilmente previsto che, per l’ammissione alla selezione, i candidati dovessero avere, alla data di scadenza dei termini di presentazione della domanda di partecipazione, un’età non superiore a 29 anni, con iscrizione negli elenchi dei competenti uffici del lavoro ai sensi del d.P.R. n. 442-2000, oppure un’età inferiore ai 32 anni se disoccupato di lunga durata, ossia iscritto negli elenchi presso i competenti uffici del lavoro da almeno un anno.
Il Collegio rileva che, a prescindere dalla questione della tempestività del ricorso di primo grado, che appare dubbia, atteso che vengono contestati requisiti di ammissione previsti in via generale da un bando e privi di profili di discrezionalità della commissione nella loro applicazione, i requisiti contestati dalla parte appellante sono stati prescritti a pena di esclusione dal bando per l’ammissione al concorso, di cui il ricorrente è risultato privo.
Infatti, dal tenore letterale della indicata clausola del bando, non è possibile ritenere, come deduce parte appellante, che il bando non richiedesse lo status di disoccupato, bensì semplicemente ed unicamente l’iscrizione nelle liste anagrafiche di cui al d.P.R. n. 442-2000, mentre il bando in parola richiedeva, in aggiunta all’iscrizione nelle liste di collocamento, anche lo status di disoccupazione solo ed esclusivamente al fine di consentire un’elevazione del limite di età per coloro che avessero superato il 29° anno di età allo spirare del predetto termine (tale elevazione, come detto, era legato alalo stato di lunga disoccupazione, contrariamente a quanto decotto da parte appellante).
3. I requisiti della lex specialis, così come correttamente interpretati dal TAR, sono da ritenersi conformi alla normativa di settore e rispondenti alle finalità sottese al contratto di formazione e lavoro, quale forma di lavoro flessibile estensibile alla pubblica amministrazione.
Infatti, l’art. 16 d.lgs. 16 maggio 1994, n. 299, convertito in legge 19 luglio 1994, n. 451, prevedeva che potessero essere assunti con contratto di formazione e lavoro, i soggetti di età compresa tra sedici e trentadue anni, al fine di acquisire professionalità intermedie o elevate, nonché di agevolare l’inserimento professionale mediante un’esperienza professionale.
Come ha rilevato correttamente il TAR nella sentenza impugnata, non sussiste, in primo luogo, alcuna specifica norma di legge volta a subordinare la stipulazione di un contratto di formazione e lavoro allo stato di disoccupazione del candidato, ma neppure un divieto in senso contrario, per le Amministrazioni, di subordinare l’assunzione allo stato di disoccupazione, attesa la ratio del contratto, di favorire l’inserimento nel mondo del lavoro, offrendo ai giovani una esperienza professionale e l’intento dell’Amministrazione di ampliare la platea dei soggetti lavoratori, per diminuire e, quindi, contrastare, il fenomeno della disoccupazione.
Infatti, dalla contrattazione collettiva di lavoro si è correttamente ricavato il principio secondo cui il contratto di formazione e lavoro, a differenza delle altre tipologie di contratto a termine, è strettamente connesso ad un progetto finalizzato alla realizzazione di determinate esigenze funzionali, attraverso l’utilizzazione di giovani, nei confronti dei quali l’amministrazione si impegna esclusivamente a garantire una specifica formazione lavorativa.
Quindi, una delle finalità principali della previsione di legge, alla quale il bando intende dare rilevanza, è l’inserimento di giovani disoccupati nel mondo del lavoro e, pertanto, giustamente il bando di concorso ha riservato tale formazione a giovani laureati, privi di occupazione.
Peraltro, l’amministrazione non ha alcun obbligo di assumere i lavoratori a tempo indeterminato.
4. Come correttamente ha dedotto il TAR, in ragione della richiamata ratio dell’istituto, non costituisce una previsione irragionevole che l’amministrazione, nell’ambito della sua discrezionalità, abbia richiesto l’iscrizione nelle liste di cui al d.P.R. n. 422-2000, al fine di assicurare le finalità di formazione teorico-pratica del dipendente, quale mezzo idoneo a promuovere l’acquisizione di nuove professionalità, finalità rispetto alla quale il riferimento a “giovani disoccupati” non appare illogico o irragionevole ovvero violativo dei principi generali del sistema, che pur sono tesi a favorire la massima partecipazione alle procedure concorsuali pubbliche.
Né è possibile ritenere che il requisito sarebbe dovuto essere posseduto all’atto dell’assunzione anziché alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione, poiché i requisiti per la partecipazione, come è noto e come si evinceva evidentemente dal tenore letterale delle disposizioni del bando, devono essere posseduti alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande che cristallizza la situazione di fatto rilevante per la procedura concorsuale.
La previsione di requisiti anagrafici asseritamente più restrittivi è irrilevante, poiché, alla data di scadenza dei termini per la presentazione della domanda di partecipazione, il dott. Mi. non aveva ancora compiuto i 29 anni di età .
Come è dimostrato dalla documentazione depositata in giudizio dall’Amministrazione, l’appellante era illegittimamente iscritto nell’elenco anagrafico atteso che il ricorrente ha perso lo stato di disoccupazione in data 27.4.1999, come peraltro lo stesso appellante ammette, atteso che il dott. Mi., contestualmente alla stipula dei contratto di formazione e lavoro, ha dichiarato, mediante autocertificazione, di essere dipendente di ruolo del Ministero della Giustizia, con la qualifica di cancelliere, a far tempo dal 26 aprile 1999 (data di assunzione del Mi. a tempo pieno, secondo quanto comunicato dal suindicato Dicastero).
L’appellante, essendosi successivamente presentato ad aggiornare la propria situazione di lavoratore part-time, ha diritto alla reinscrizione nelle liste di disoccupazione solo in data 3.6.2003, posteriormente alla scadenza del termine per la partecipazione al bando di gara.
Né è possibile dedurre una disparità di trattamento con altre situazioni, peraltro non dimostrate in questo giudizio, atteso che, a fronte della corretta interpretazione della clausola del bando di gara, come sopra indicata, ogni differente applicazione della medesima si risolverebbe, in ipotesi, in una forma di illegittimità dell’assunzione da cui non è possibile trarre alcuna implicazione sulla posizione giuridica dell’attuale appellante.
Infatti, come è noto, l’eccesso di potere sotto forma di disparità di trattamento non è configurabile allorquando il termine di raffronto consista in atti non conformi a legge, essendo evidente che il soggetto illegittimamente escluso da un determinato beneficio non può invocare l’eventuale illegittimità in favore di altri al fine di ottenere che essa venga compiuta anche in suo favore (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 5 marzo 2013, n. 2548).
5. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto, in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta,
Definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe indicato, lo respinge.
Compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Presidente FF, Estensore
Italo Volpe – Consigliere
Francesco Frigida – Consigliere
Antonella Manzione – Consigliere
Carla Ciuffetti – Consigliere

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