Corte di Cassazione, civile, Sentenza|3 agosto 2022| n. 24068.
Divieto di delega a terzi da parte dell’amministratore comportanti la gestione dell’impresa
All’amministratore di una società per azioni non è consentito delegare ad un terzo poteri che, per vastità dell’oggetto, entità economica, assenza di precise prescrizioni preventive, di procedure di verifiche in costanza di mandato, facciano assumere al delegato la gestione dell’impresa e/o il potere di compiere le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale, di esclusiva spettanza degli amministratori
Sentenza|3 agosto 2022| n. 24068. Divieto di delega a terzi da parte dell’amministratore comportanti la gestione dell’impresa
Data udienza 15 giugno 2022
Integrale
Tag/parola chiave: Sanzioni amministrative – Consob – Obbligo di vigilanza ex all’art. 149, co. 1, lett. a), d. lgs. n. 58/1998 – Gestione dell’impresa ex art. 2380 bis cc – Divieto di nominare gli amministratori per un periodo superiore a un triennio – Potere di revoca da parte dell’assemblea – Divieto di delega a terzi da parte dell’amministratore comportanti la gestione dell’impresa e/o il potere di compiere le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale – Spettanza agli amministratori
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. MANNA Felice – Presidente
Dott. MOCCI Mauro – Consigliere
Dott. GRASSO Giuseppe – rel. Consigliere
Dott. ROLFI Federico Vincenzo Amedeo – Consigliere
Dott. AMATO Cristina – Consigliere
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso 23974/2017 R.G. proposto da:
CONSOB – COMMISSIONE NAZ. PER LA SOCIETA’ E LA BORSA, (OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso la propria sede, rappresentata e difesa dagli avvocati (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), elettivamente domiciliati in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato (OMISSIS);
– controricorrenti –
e contro
(OMISSIS);
– intimato –
avverso la sentenza n. 158/2017 della CORTE PERUGIA, depositata il 07/03/2017;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/06/2022 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE GRASSO;
udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DELL’ERBA Rosa Maria.
Divieto di delega a terzi da parte dell’amministratore comportanti la gestione dell’impresa
FATTI DI CAUSA
Esercitando i poteri di vigilanza d’istituto la Divisione Corporate Governance (DCG) della Commissione Nazionale per le Societa’ e la Borsa (CONSOB), a seguito di un comunicato stampa della (OMISSIS) s.p.a. ( (OMISSIS)), relativo alle “Dimissioni del consigliere ing. (OMISSIS)” e alla nomina a “consigliere dell’avv. (OMISSIS) in adempimento alle cd. “quote rosa”, contesto’ a (OMISSIS), (OMISSIS), (OMISSIS), componenti il Collegio sindacale, talune violazioni all’obbligo di vigilanza a loro carico, di cui al Decreto Legislativo n. 58 del 1998, articolo 149, comma 1, lettera a), (TUF), per non aver mosso rilievi a riguardo di talune condotte poste in essere dalla (OMISSIS).
Applicate dalla competente Autority le sanzioni reputate di giustizia, per quel che qui residua ancora di controverso, occorre evidenziare che la Corte d’appello di Perugia, adita dai sanzionati, nel resto rigettando la prospettazione, la ritenne fondata limitatamente all’addebito, enucleato sub n. 2) nella sentenza nei termini seguenti: “l’organo amministrativo di TE, dopo che l’ing. (OMISSIS) in data 15-10-13 si era dimesso dalla carica di vicepresidente e amministratore esecutivo (aveva) adottato in favore dello stesso la procura del 22-10-13 sulla base della quale il predetto aveva continuato a svolgere la medesima attivita’ in precedenza svolta qual consigliere esecutivo: cio’ che implicava una sostanziale abdicazione dell’organo amministrativo al potere di gestione spettantegli in via esclusiva ai sensi dell’articolo 2381 c.c.”. In particolare, in base alla predetta procura all’ing. (OMISSIS), non piu’ consigliere esecutivo, era stato attribuito il potere di stipulare per conto della societa’ mandante: “contratti di appalto e di vendita per impianti fotovoltaici fino a un importo massimo di Euro 12.000.000,00 (…) per singola operazione; costituire societa’ all’estero ed acquistare quote di societa’ all’estero, con facolta’ di sub delega a terzi a mezzo procura speciale, a condizione che l’importo di ciascuna attivita’ non ecceda l’importo di Euro 400.000,00 (…) e salvo i limiti previsti dallo statuto sociale della societa’ mandante (…) alla nominata parte procuratrice sono pertanto conferiti i piu’ ampi poteri all’indicato oggetto (…) e fare insomma tutto quanto opportuno e necessario per il completo espletamento del presente incarico, escluso sin d’ora qualsiasi anche potenziale conflitto d’interesse con I parte procuratrice”.
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La Corte di Perugia accoglie la tesi dei sanzionati evidenziando, in sintesi, che il potere degli amministratori d’attribuire poteri a terzi per lo svolgimento gestionale non incontra limiti legali, non essendovi ragioni per negare che la figura dell’institore possa essere utilizzata anche nelle societa’ di capitali, “purche’ naturalmente l’organo amministrativo mantenga i poteri di controllo e di revoca nei confronti del mandatario secondo appunto la disciplina del mandato. L’organo amministrativo rispondera’ della sua scelta e dell’esercizio dei suoi poteri di vigilanza nei confronti dell’assemblea dei soci (…) Sono in gioco dunque solo scelte gestionali della cui adeguatezza e’ giudice esclusivo l’assemblea dei soci: esse sono percio’ insindacabili dalla CONSOB come dal giudice (…) Dall’articolo 2381 c.c., non sembrano poi ricavarsi particolari disposizioni imperative che valgano a limitare il potere di affidamento a terzi dei poteri di gestione”. Inoltre, conclude il Giudice, Pur ammettendo che l’articolo in esame ponga limiti a una delega in talune materie (emissione di obbligazioni convertibili, articolo 2420 ter c.c., redazione del bilancio, articolo 2423 c.c., aumento e riduzione del capitale sociale, articoli 2443 e 2446 c.c., riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale, articolo 2447 c.c., progetti di fusione o di scissione, articoli 2501 ter e 2506 bis c.c.), nella specie nessun potere era stato attribuito al mandatario in siffatti ambiti.
In definitiva, purche’ l’organo amministrativo non si privi del potere di vigilanza sull’esercizio dei poteri del mandatario la procura non puo’ reputarsi illegittima, anche a riconoscere che, nel caso di specie, i contratti di appalto e di vendita di impianti fotovoltaici costituissero “la massima parte del fatturato della TE in quegli anni e che il limite di valore assegnati agli affari non fosse particolarmente limitativo, tutto cio’ non vale ad operare lo svuotamento della funzione dell’organo amministrativo”.
La Commissione Nazionale per le Societa’ e la Borsa (CONSOB) ricorreva Avverso la decisione della Corte d’appello di Perugia sulla base di tre motivi, ulteriormente illustrati da memoria.
Resistevano con controricorso (OMISSIS), (OMISSIS) e (OMISSIS).
Venuto il processo all’adunanza camerale del 18 gennaio 2022 veniva disposta trattazione in pubblica udienza.
Il P.G. ha fatto pervenire le sue conclusioni scritte, con le quali ha concluso per l’accoglimento del primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri due.
Divieto di delega a terzi da parte dell’amministratore comportanti la gestione dell’impresa
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia “violazione e/o falsa applicazione della disciplina in materia di amministrazione delle societa’ per azioni, con particolare riferimento agli articoli 2380-bis, 2381, 2384, 2391 e 2392 c.c., non essendo ammessa dall’ordinamento societario la delega delle funzioni gestorie a soggetti non amministratori”.
Al fine di supportare la propria tesi la ricorrente passa in rassegna le norme di cui sopra, fornendone una lettura sistematica, che segna i cardini imposti al modello della societa’ per azioni: la funzione esclusiva della gestione in mano al consiglio d’amministrazione, o dei suoi componenti, se del caso, delegati, senza che possa affidarsi a terzi la direzione totale dell’attivita’ o l’intero potere di rappresentanza; potendo ammettersi solo il rilascio di procure “ad negotia”.
Il discrimine che rende non consentita la delega va ricercato nel numero e nella rilevanza delle operazioni delegate, fermo restando che gli amministratori non possono sottrarsi al dovere di vigilare sull’operato del delegato.
Che la gestione e la rappresentanza spettino in esclusiva al consiglio d’amministrazione lo dispongono espressamente gli articoli 2380 bis e 2384 c.c., il che rende incompatibile la preposizione gestorie con l’ordinamento delle societa’ per azioni, preposizione erroneamente evocata dalla decisione impugnata.
Un tale costrutto ordinamentale trova conferma, secondo la ricorrente, nell’articolo 2381 c.c., comma 2, il quale riserva la delega di poteri a soggetti gia’ facenti parte dell’organo amministrativo. Cio’, inoltre, assicura “lo stretto rapporto esistente tra gli amministratori e l’assemblea che li ha nominati, che inevitabilmente verrebbe ad essere incrinato qualora le funzioni amministrative fossero – in toto o in via prevalente, tenuto conto anche della rilevanza delle materie delegate – conferite a soggetti terzi”. Con l’ulteriore conseguenza che i presi’di e le tutele poste a garanzia della societa’ e dei soci resterebbero “lettera morta”; presi’di, fra i quali, la ricorrente annovera la previsione di cui all’articolo 2381 c.c., che impone all’organo delegato di curare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile, avuto riguardo alle dimensioni aziendali, con l’obbligo di riferire al collegio sindacale periodicamente, e, comunque, almeno una volta ogni sei mesi, “sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonche’ sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla societa’ o dalle controllate”; l’obbligo di agire informati; il potere del consiglio d’amministrazione di “impartire direttive agli organi delegati e avocare a se’ operazioni rientranti nella delega”. Sulla stesa linea si colloca la disciplina della responsabilita’ degli amministratori nei confronti della societa’ (articolo 2932 c.c.) e, per le societa’ ammesse alle negoziazioni in mercati regolamentati (come in questo caso), operano ulteriori presidi previsti dal TUF (in materia di elezione e composizione del consiglio, cosi’ da assicurare nel consiglio la presenza di amministratori indipendenti o di minoranza, nonche’ l’equilibrio fra generi – articolo 147ter TUF -).
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In conclusione la ricorrente addebita alla decisione di avere svuotato illegittimamente il modello organizzativo della s.p.a., omettendo di attribuire rilevanza al dato qualitativo e quantitativo dei poteri conferiti con la procura al terzo non amministratore.
1.1. Il motivo e’ fondato.
1.1.1. L’economia della sentenza autorizza solo richiamare, per capi sommari, i capisaldi che l’ordinamento pone a garanzia e controbilanciamento alla radicale deroga alla regola della garanzia patrimoniale (articolo 2740 c.c.), giustificata dalla esigenza di reperire gli imponenti capitali necessari alla grande intrapresa imprenditoriale; capitali, oltre il rischio dei quali, risulterebbe del tutto improbabile reperire i fondi necessari.
Avuto riguardo all’ordinamento delle societa’ commerciali dotate di personalita’ giuridica e, quindi, di corrispondente limitazione della responsabilita’, a seconda della forma individuata, quel che qui rileva evidenziare e’ che essa limitazione non puo’ giammai rappresentare un escamotage per sottrarsi alla regola della responsabilita’ patrimoniale.
Allo scopo sovvengono, in primo luogo, i principi costituzionali, i quali, ora tutelando il lavoro in tutte le sue forme (articolo 35, comma 1), ora l’iniziativa privata (articolo 41), ora la proprieta’, sia pubblica che privata (articolo 42), ora il risparmio e l’accesso al diretto e indiretto investimento azionario (articolo 47), impongono limiti, anche funzionali, all’ordinamento societario.
Controlimiti, divieti, cautele, come largamente noto, dirette a scoraggiare o, perlomeno, smascherare abusi e travisamenti delle forme che garantiscono l’autonomia e, quindi, giustificano il privilegio della limitazione di responsabilita’ della persona giuridica societaria. Non sempre, anche questo e’ noto, l’abuso (tante volte caratterizzato dalla costruzione di vere e proprie scatole vuote e di spolpamenti di societa’ in qualche modo imparentate o comunque poste in situazione di sudditanza, anche di fatto) trova adeguate forme giuridiche di protezione.
1.1.2. Qui in fatto e’ avvenuto, da quel che emerge dagli atti, che l’ing. (OMISSIS), dimessosi dalla carica di consigliere d’amministrazione della resistente, al fine di permettere il rispetto delle cd. “quote rosa” (comunicazione diffusa il 17/10/2013), quindi divenuto a tutti gli effetti terzo, praticamente senza soluzione di continuita’, con procura speciale del presidente del consiglio d’amministrazione, nonche’ amministratore delegato, acquisi’ il potere di stipulare per conto della societa’ mandante: “contratti di appalto e di vendita per impianti foto voltaici fino a un importo massimo di Euro 12.000.000,00 (…) per singola operazione; costituire societa’ all’estero ed acquistare quote di societa’ all’estero, con facolta’ di sub delega a terzi a mezzo procura speciale, a condizione che l’importo di ciascuna attivita’ non ecceda l’importo di Euro 400.000,00 (…) e salvo i limiti previsti dallo statuto sociale della societa’ mandante (…). Alla nominata parte procuratrice sono pertanto conferiti i piu’ ampi poteri all’indicato (…) e fare insomma tutto quanto opportuno e necessario per il completo espletamento del presente incarico, escluso sin d’ora qualsiasi anche potenziale conflitto d’interesse con la parte procuratrice”, il tutto, inoltre, dato per rato valido, senza necessita’ di ratifica o conferma.
Risulta accertato dal Giudice del merito che trattavasi di procura d’imponente larghezza, stante che “i contratti di appalto e di vendita di impianti fotovoltaici (costituivano) la massima parte del fatturato della (OMISSIS) in quegli anni e che il limite di valore assegnato agli affari non fosse particolarmente limitativo”.
Sul punto bastera’ porre l’attenzione sulla circostanza che l’importo massimo di Euro 12.000.000,00 costituiva limite per un singolo affare, di talche’, in presenza di plurimi (come e’ naturale), o, addirittura, molteplici negozi stipulati, non v’era limite derivante dal cumulo.
Divieto di delega a terzi da parte dell’amministratore comportanti la gestione dell’impresa
Non meno rilevante risulta poi il potere di acquistare quote o addirittura costituire societa’ all’estero, con il solo limite che “l’importo di ciascuna attivita’ non ecceda l’importo di Euro 400.000,00”. Anche in questo caso, le costituzioni o le partecipazioni sociali all’estero non soffrono limitazione quantitativa, ne’ qualitativa, ne’ prescrizione di sorta, quanto al tipo di societa’ da costituire o alle quali partecipare, al tipo di attivita’ e alla nazionalita’ di esse.
Non par dubbio, senza infingimenti, che il (OMISSIS), formalmente dimessosi, per la porta, dalla carica sociale, per la finestra, aveva conservato ampi poteri, tipici dell’amministratore delegato.
1.1.3. A mente dell’articolo 2380 bis c.c., “La gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale”.
Essi sono promanazione diretta dell’assemblea dei soci (articolo 283 c.c.), quindi, non solo frutto dell’azionariato maggiormente concentrato, costituente la maggioranza, ma anche del dibattito scaturito attraverso il confronto con l’azionariato di minoranza.
L’articolo 2381 c.c., individua i ruoli del presidente, di un eventuale comitato esecutivo e di amministratori delegati; sottopone i soggetti delegati, che debbono essere necessariamente scelti tra gli amministratori, a limiti e modalita’ di esercizio della delega, avocazione, a seconda del volere del consiglio. Consiglio che, “sulla base delle informazioni ricevute valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della societa’; quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della societa’; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione”.
Inoltre non possono essere delegate le attribuzioni di cui agli articoli 2420 ter, 2423, 2443, 2446, 2447, 2501 ter e 2506 bis. Assume, inoltre, significato di assoluto rilievo la previsione di cui dell’articolo 2381, comma 2, la quale subordina la possibilita’ di delegare le attribuzioni a un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti (del coniglio d’amministrazione), o ad uno o piu’ di essi solo ove lo consentano lo statuto o l’assemblea.
Palese l’intenzione della legge d’impedire cristallizzazioni di potere, tali da esautorare o perlomeno limitare la fisiologia della societa’, attraverso il divieto di nominare gli amministratori per un periodo superiore a un triennio e il potere di revoca da parte dell’assemblea (articolo 2383 c.c.). Fa da pendant a tale assetto il potere di rappresentanza generale dell’amministratore, con l’inopponibilita’ ai terzi (salvo prova di dolosa preordinazione) di eventuali limitazioni, pur se pubblicate (articolo 2384 c.c.).
Come si vede trattasi di un ordinamento predefinito, che non permette deroghe. L’amministratore non puo’ spogliarsi dei suoi poteri, ai quali corrispondono i doveri derivanti dal ruolo, delegando a terzi d’amministrare la societa’, cosi’ aggirando le norme che si sono andate esaminando, o, comunque, rendendo vieppiu’ difficile verifiche, controlli e direttive.
Nel caso all’esame, addirittura non e’ neppure dato sapere la durata del mandato, non ne constano limiti, o approntamento di procedure dirette a porre bilanciamenti o a imporre approfondimenti, giungendosi, financo, ad assegnare il potere di costituire societa’ all’estero o parteciparvi, senza la previsione di tipologia societaria, di ramo d’attivita’, di nazionalita’, di entita’ della partecipazione in relazione alla percentuale del capitale sociale.
Trattasi, in definitiva di una procura abdicativa, attraverso la quale viene aggirato anche il dovere d’astensione in presenza di conflitto d’interesse.
Quanto sopra chiarito, ovviamente, non impedisce all’amministratore di delegare a un terzo il compimento di uno o piu’ atti o lo svolgimento d’una attivita’, purche’ attraverso la delega, per ampiezza, rilievo economico e durata nel tempo, non si ponga in essere un succedaneo del potere d’amministrare la societa’, assegnato dalla legge esclusivamente agli amministratori, i quali dell’esercizio di un tale potere sono chiamati a rispondere alla societa’ (articolo 2392 c.c.).
Gia’ in epoca, oramai lontana, questa Corte ebbe modo di affermare che nell’espletamento dei poteri attinenti alla gestione sociale, gli organi rappresentativi della societa’ possono stipulare con terzi un mandato con rappresentanza limitato a determinate operazioni (rimanendo esclusa soltanto la procura generale ad negotia), e quindi possono anche ratificare, nell’interesse della societa’, gli atti posti in essere da soggetti privi di rappresentanza (Sez. 1, n. 3652, 05/11/1968, Rv. 336932). Successivamente, sia pure a riguardo di peculiare profilo che qui non viene in rilievo, si e’ chiarito che anche prima della riforma del diritto societario approvata col Decreto Legislativo n. 6 del 2003 – che ha introdotto l’articolo 2380 bis c.c., secondo il quale la gestione dell’impresa sociale spetta “esclusivamente” agli amministratori – vigeva, nella societa’ per azioni, il principio di esclusivita’ delle competenze gestorie degli amministratori. Ne consegue che, anche qualora la nuova norma sia inapplicabile “ratione temporis”, costituisce giusta causa di revoca dell’amministratore di una societa’ per azioni, agli effetti dell’articolo 2383 c.c., comma 3, la sua adesione ad un patto parasociale che rimette le scelte gestorie alla volonta’ maggioritaria dei relativi contraenti (cosiddetto sindacato di gestione) – Sez. 1, n. 8221, 24/05/2012, Rv. 622597).
2. Il secondo e il terzo motivo, con i quali, rispettivamente, si denuncia violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 132 c.p.c., comma 2, n. 4, nonche’ degli articoli 1362 c.c. e segg. e articolo 15 dello Statuto della (OMISSIS), in ragione dell’accoglimento del primo motivo restano assorbiti in senso proprio.
3. In conclusione la decisione deve essere cassata e il Giudice del rinvio si atterra’ al seguente principio di diritto: “All’amministratore di una societa’ per azioni non e’ consentito delegare a un terzo poteri che, per vastita’ dell’oggetto, entita’ economica, assenza di precise prescrizioni preventive, di procedure di verifiche in costanza di mandato, facciano assumere al delegato la gestione dell’impresa e/o il potere di compiere le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale, di esclusiva spettanza degli amministratori”.
Il Giudice del rinvio regolera’ il capo delle spese del giudizio di legittimita’.
P.Q.M.
accoglie il primo motivo e dichiara assorbiti gli altri, cassa il provvedimento impugnato in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per il regolamento delle spese del giudizio di legittimita’, alla Corte d’appello di Perugia, altra composizione.
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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