Consiglio di Stato
sezione III
sentenza 28 aprile 2016, n. 1631
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 165 del 2016, proposto dal signor
Pi. Do. Ra., rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Ye., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
L’ASL Cn1 – Azienda Sanitaria Locale di Cuneo, Mondovì e (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pi. Gi. Re., con domicilio eletto presso l’avvocato Gi. Co. in Roma, via (…);
nei confronti di
La Regione Piemonte, in persona del Presidente pro tempore della giunta regionale;
per l’annullamento
della sentenza del T.A.R. per il Piemonte, Sez. I, n. 1702/2015, resa tra le parti, con cui è stata declinata la giurisdizione su una controversia concernente un incarico dirigenziale di struttura sanitaria complessa;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della ASL Cn1 – Azienda Sanitaria Locale di Cuneo, Mondovì e (omissis);
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2016 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Ma. Ye. e Pi. Gi. Re.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Col ricorso di primo grado n. 1171 del 2015, l’odierno appellante, medico chirurgo da molti anni in servizio come direttore presso le strutture complesse di chirurgia della ASL Cn 1 (Ceva, (omissis), (omissis)), ha impugnato dinanzi al TAR Piemonte la deliberazione della ASL Cn 1 n. 162 in data 17 luglio 2015, con cui gli è stato attribuito l’incarico dirigenziale di responsabile della struttura complessa chirurgia generale di (omissis) e gli è stato contestualmente revocato l’omologo incarico della struttura di (omissis).
2. L’impugnazione comprende anche gli atti relativi alla copertura dell’incarico a (omissis) (determinazione regionale n. 535 in data 10 agosto 2015 di autorizzazione del conferimento del relativo incarico, deliberazione della ASL Cn 1 di indizione di avviso pubblico n. 224 in data 7 ottobre 2015, avviso pubblico pubblicato sul B.U.R.P. n. 41 in data 15 ottobre 2015).
3. Il TAR Piemonte, con la sentenza appellata (Sez. I, n. 1702/2015), ha dichiarato inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, affermando che.
(a) – le controversie concernenti gli atti di conferimento e di revoca di incarichi dirigenziali rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, perché hanno ad oggetto determinazioni ‘negozialì emesse con i poteri e le capacità del datore di lavoro e non costituiscono espressione di un potere generale di indirizzo e di organizzazione degli uffici;
(b) – né vale invocare in contrario la circostanza che il conferimento dell’incarico dirigenziale debba essere preceduto da una procedura di scelta tra i vari aspiranti, posto che l’obbligo per il datore di lavoro pubblico di rispettare alcuni criteri di massima configura una ’procedimentalizzazioné del conferimento medesimo, che comunque rientra nell’esercizio di un potere negoziale di natura privatistica; e che, comunque, nel caso in esame, il conferimento ha seguito il procedimento delineato dall’art. 15 del d.lgs. 502/1992, al quale si nega carattere ‘concorsualé, ai sensi e per gli effetti dell’art. 63 del d.lgs. 165/2001, in quanto non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di una graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma una scelta di carattere essenzialmente ‘fiduciariò ad opera del direttore generale della ASL, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita commissione sulla base dei requisiti di professionalità e capacità manageriali;
(c) – anche la contestazione delle linee di assetto organizzativo-aziendale sottese agli atti impugnati esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo, dato che l’individuazione, con atto del direttore generale, della struttura operativa dell’azienda sanitaria locale si sostanzia in un atto di macro-organizzazione disciplinato dal diritto privato che, a norma dell’art. 3 del d.lgs. 502/1992, diversamente da quanto previsto per le amministrazioni pubbliche in genere, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.
4. Nell’appello, premesso che la lesione lamentata dall’appellante consiste nel demansionamento e nella dequalificazione professionale conseguenti al ruolo subordinato che la struttura complessa di (omissis) sarebbe destinata a rivestire nelle scelte organizzative aziendali, si contesta la declinatoria della giurisdizione, con argomentazioni così sintetizzabili:
(a) – contrariamente a quanto affermato dal TAR, la procedura di conferimento di incarico dirigenziale rientra nella previsione dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. 165/2001, apparendone innegabile la natura concorsuale, posto che, nell’avviso pubblico si prevede che «la Commissione di selezione effettua la valutazione tramite l’analisi comparativa dei curriculum, dei titoli professionali posseduti (…)La DGR n. 14-6180 del 29.07.2013 ha disposto che la Commissione disponga di 100 punti, da ripartire in due macroaree (curriculum-colloquio) – l’avviso individua poi i criteri di attribuzione dei punteggi rispettivamente previsti (30/70 punti) e la soglia di superamento del colloquio (49 punti) – (…)la Commissione di selezione… propone al Direttore Generale una terna di candidati scelti tra coloro che hanno superato la prova di colloquio e hanno conseguito i migliori punteggi complessivi (…); il Direttore Generale individua il candidato da nominare nell’ambito della terna dei candidati predisposta dalla Commissione di selezione; ove intenda nominare uno dei due candidati che non hanno conseguito il miglior punteggio deve motivare congruamente tale scelta».
Sussistono dunque gli elementi (valutazione comparativa, punteggi, graduatoria) individuati dalla giurisprudenza per affermare la giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 4658/2014);
(b) – in ogni caso, il punto focale della questione consiste non tanto nella natura concorsuale anziché idoneativa della procedura indetta, quanto piuttosto nei presupposti della sua indizione, cioè della necessità di copertura del posto resosi vacante, a seguito dell’ingiustificato trasferimento dell’appellante ad altra sede; in tale contesto, la cognizione della scelta di indire la nuova procedura selettiva non può che appartenere al giudice amministrativo, in ragione della situazione soggettiva vantata nei confronti di tale scelta discrezionale di cui viene contestato il difetto di motivazione e dei presupposti (cfr. Cass. civ., SS.UU., n. 2290/2014, che ha respinto l’impugnazione, proposta «per motivi di giurisdizione», sollevata nei confronti di Cons. Stato, Sez. III, n. 2751/2012).
L’appellante ripropone poi le censure di merito, volte ad evidenziare l’illegittimità del suo trasferimento alla struttura di (omissis), per violazione degli artt. 15, 15-ter, del d.lgs. 502/1992, 15, comma 13, lettera c), deld.l. 95/2012, conv. in legge 135/2012, ed in riferimento alle d.G.R. n. 1-600/2004, n. 1-924/2015 e n. 36-1483/2015, in quanto avente il fine strumentale di rappresentare alla Regione la vacanza del posto nella struttura di (omissis) per ottenere l’autorizzazione ad indire una nuova procedura selettiva.
5. Si è costituita in giudizio la ASL Cn 1, che ha controdedotto a supporto delle argomentazioni del TAR, eccependo inoltre l’inammissibilità dell’appello per difetto di interesse in relazione alla sopravvenuta approvazione dell’atto aziendale emesso ex art. 3 del d.lgs. 502/1992, recepito dalla Regione Piemonte con d.G.R. n. 48-2252, che mantiene le due strutture complesse di (omissis) e (omissis) con incarichi di pari dignità giuridica ed economica.
6. Ritiene la Sezione che l’appello è infondato e deve pertanto essere respinto, in quanto la controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario.
6.1. Il Collegio condivide, in linea di principio, le conclusioni cui è giunto il TAR, che corrispondono all’orientamento prevalente della giurisprudenza di questo Consiglio.
6.2. Va precisato che la contestazione riguarda lo spostamento dell’appellante dalla direzione della struttura di (omissis) a quella della struttura di (omissis), vale a dire l’effetto di un atto che l’attuale legislazione (ritenuta conforme ai principi costituzionali dalla Corte Costituzionale) impone di qualificare come atto di gestione del rapporto individuale di lavoro, che certamente rientra nella giurisdizione generale ex art. 63, comma 1, del d.lgs. 165/2001, ed esula dalla riserva di giurisdizione del giudice amministrativo, relativa da un lato alle procedure concorsuali finalizzate all’assunzione, dall’altro agli atti di organizzazione.
Infatti, l’interessato:
– col ricorso introduttivo, ha impugnato le deliberazioni della ASL Cn 1 n. 162/2015, di conferimento dell’incarico a (omissis) (comportante la vacanza di quello di (omissis)), e n. 224/2015, di indizione dell’avviso pubblico, la determinazione regionale n. 535/2015, di autorizzazione al conferimento del relativo incarico, ed il conseguente avviso pubblico sul B.U.R.P.;
– ha lamentato che la riconduzione della modifica del proprio incarico (conferimento dell’incarico a (omissis), al posto di quello di (omissis)) di cui alla deliberazione n. 162/2015, impugnata, all’art. 28, comma 2, del c.c.n. l. del 3 novembre 2005, sia errata e volta a precostituire una situazione di fatto tale da integrare il presupposto della vacanza del posto necessario ad ottenere l’autorizzazione regionale alla nuova procedura selettiva, ai sensi della d.G.R. n. 36-1483 in data 25 maggio 2015;
– inoltre, sostenendo che il presidio di (omissis) è meno importante e che la sua attività istituzionale è più precaria di quella di (omissis), ha lamentato che dagli atti impugnati risulta uno sviamento di potere, a scapito della valorizzazione di professionalità già presenti nella sua organizzazione, in contraddizione con gli obiettivi del SSR (che non autorizza l’ampliamento delle piante organiche almeno fino all’adozione degli atti aziendali) ed in contrasto con la d.G.R. n. 36-1483/2015 e con l’art. 15, comma 13, lettera c), del d.l. 95/2012 che inibiscono il conferimento di incarichi.
Dunque, secondo tale prospettazione, l’indizione della selezione pubblica per il conferimento dell’incarico di (omissis) sarebbe la finalità cui è preordinato il trasferimento dell’appellante.
Gli atti conclusivi di tale selezione non sono stati impugnati per vizi attinenti ai criteri di valutazione degli aspiranti o alla loro applicazione, ma solo in quanto (in ragione della prospettata illegittimità del trasferimento) non ne sussisterebbe il necessario presupposto, costituito dalla vacanza del posto.
6.3. La tematica riguardante la distinzione tra procedure idoneative finalizzate al conferimento dell’incarico, e procedure concorsuali espletate allo stesso fine, richiamata nell’appello, risulta dunque estranea alla controversia.
Inoltre, per un orientamento di questa Sezione, ai fini della giurisdizione, occorre aver riguardo anche al concreto atteggiarsi della procedura di conferimento.
Pertanto, tenuto conto della vigente legislazione che qualifica come atto emesso con i poteri del datore di lavoro privato la scelta affidata alla discrezionalità ed alla responsabilità del direttore generale (ancorché si sia avvalso di indicazioni istruttorie circa i requisiti e gli incarichi svolti dagli aspiranti), non può che affermarsi la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario in materia di conferimento di incarichi.
Viceversa, qualora l’attività preparatoria si sia tradotta in una valutazione di titoli con attribuzione di punteggi e formazione di una graduatoria o, comunque, in una effettiva comparazione del merito (ciò che peraltro non è oggetto della controversia proposta in primo grado), è ravvisabile la caratterizzazione tipica della procedura selettiva sia sul piano procedimentale che su quello della valutazione dei candidati, sotto il profilo della maggiore o minore idoneità all’esercizio delle funzioni da assegnare, e pertanto sussiste la giurisdizione residua del giudice amministrativo prevista dall’art. 63 comma 4, del d.lgs. 165/2001 (cfr. Sez. III, n. 4658/2014, n. 3403/2014, n. 3578/2013; n. 301/2013).
6.4. Anche l’assetto organizzativo delle strutture complesse di chirurgia generale della ASL rimane sullo sfondo, costituendo le relative scelte il (principale) motivo, ma non l’oggetto dell’impugnazione.
In ogni caso, se anche l’assetto organizzativo della ASL facesse parte dell’oggetto diretto dell’impugnazione, non ne discenderebbe la giurisdizione del giudice amministrativo.
Infatti, se, di regola, la cognizione degli atti di macro-organizzazione delle Pubbliche Amministrazioni rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (in quanto nell’emanazione di atti organizzativi di carattere generale viene esercitato un potere di natura autoritativa e non gestionale, cosicché non trova applicazione la riserva di giurisdizione del giudice ordinario di cui all’art. 68, del d.lgs. 29/1993, poi trasfuso nell’art. 63, del d.lgs. 165/2001), diversa è la disciplina dell’attività organizzativa del S.S.N.
Ai sensi dell’art. 3, del d.lgs. 502/1992, come modificato dal d.lgs 229/1999, le USL (cui sono succedute con analoga disciplina le aziende sanitarie) si costituiscono in aziende con personalità giuridica pubblica e «autonomia imprenditoriale».
Per una scelta legislativa che il giudice amministrativo non può sindacare, la loro organizzazione e il loro funzionamento sono disciplinati non con provvedimenti aventi natura pubblicistica (come dovrebbe essere sulla base dei principi sottesi all’art. 97 Cost.), ma con «atti aziendali di diritto privato»: le aziende agiscono mediante atti che il legislatore ha consapevolmente qualificato come «di diritto privato» (proprio – tra l’altro – per escludere la sussistenza di posizioni tutelabili di interesse legittimo e della giurisdizione amministrativa).
In base all’attuale sistema, il direttore generale emana l’atto aziendale di organizzazione, è responsabile della gestione complessiva e nomina i responsabili delle strutture operative dell’azienda.
Pertanto, diversamente da quanto avviene per le amministrazioni pubbliche in genere, gli atti di macro-organizzazione delle aziende sanitarie sono adottati con atti che il legislatore ha inteso qualificare «di diritto privato», con una disciplina che ha inteso prendere innanzitutto in considerazione il loro carattere «imprenditoriale strumentale» (pur se si tratta di attività nelle quali non rileva lo scopo di lucro e nel quale sono coinvolti valori costituzionali, inerenti allo svolgimento di un servizio pubblico, che la Costituzione considera indefettibile).
La Sezione – anche al fine di non differire la definizione delle censure formulate in primo grado – non può che prendere atto dei principi enunciati in materia dalla Corte regolatrice della giurisdizione e non può che affermare la sussistenza del giudice civile (cfr. Cass. civ., SS.UU., n. 2031/2008; n. 17461/2006; n. 15304/2014; di recente richiamate da Cons. Stato, Sez. III, n. 3815/2015).
6.5. Infine, anche il precedente invocato dall’appellante, a supporto del secondo ordine di censure nei confronti della pronuncia del TAR, non risulta attinente alla presente controversia.
Infatti, esso riguarda una vicenda nella quale è stata ritenuta illegittima la decisione di indire una nuova procedura per il conferimento dell’incarico dirigenziale, in quanto non rispettosa delle regole legislative sull’utilizzazione di una graduatoria, ovvero dei risultati di un giudizio idoneativo relativo alla medesima esigenza di copertura del posto (cfr. Sez. III, n. 2751/2012, cit.).
La Corte regolatrice ha sottolineato al riguardo che «si controverte non già direttamente sulla pretesa (…) ad essere preposto alla struttura complessa (…), bensì sull’evidente difetto di motivazione e di presupposti in ordine all’ineluttabilità d’una nuova procedura idoneativa per la copertura di tale posto» (cfr. Cass. civ., SS.UU., n. 2290/2014, cit.).
Viceversa, nel caso in esame, non viene contestato che, qualora il posto di (omissis) risultasse legittimamente vacante, vi sarebbe il presupposto per una selezione pubblica; ma soltanto, come rilevato, che gli atti che hanno determinato la vacanza del posto sarebbero illegittimi.
7. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto.
Considerata la natura della controversia e la complessità degli orientamenti giurisprudenziali in materia, le spese del secondo grado di giudizio possono essere compensate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 165 del 2016, come in epigrafe proposto, lo respinge, per l’effetto confermando la sentenza appellata che ha declinato la giurisdizione in quanto spettante al giudice ordinario sul ricorso di primo grado n. 1171 del 2015.
Spese del secondo grado di giudizio compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Maruotti – Presidente
Carlo Deodato – Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Pierfrancesco Ungari – Consigliere, Estensore
Depositata in Segreteria il 28 aprile 2016
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