Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 12 dicembre 2018, n. 7030.

La massima estrapolata:

La dismissione di quote azionarie pubbliche non è soggetta alle norme sull’evidenza pubblica, e nemmeno a quelle sulla contabilità generale dello Stato, risolvendosi in un’operazione che l’ente pubblico pone in essere con modalità privatistiche.

Sentenza 12 dicembre 2018, n. 7030

Data udienza 29 novembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9013 del 2017, proposto da
Am. Se. Ve. Or. – A.S. S.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Za., Lu. Pa., Ma. Et. Ve., con domicilio eletto presso lo studio Ma. Et. Ve. in Roma, via (…);
contro
Ex. S.p.a. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Ca. Be., con domicilio eletto presso lo studio Gi. Ma. Gr. in Roma, corso (…);
Commissione giudicatrice presso Ex. S.p.a, Responsabile unico del procedimento (Rup), Al. Ma., presso la sede di Ex. S.p.a. non costituiti in giudizio;
Am. Se. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. Ma., An. Ma., Gi. Zg., con domicilio eletto presso lo studio Lu. Ma. in Roma, via (…);
nei confronti
M.T. S.r.l. ed altri, non costituiti in giudizio;
per l’annullamento
della sentenza del T.A.R. Friuli Venezia Giulia Sezione Prima n. 00344/2017, resa tra le parti, con cui il giudice amministrativo ha declinato la giurisdizione sulla controversia concernente il provvedimento del 5.5.2017 di aggiudicazione definitiva in favore di Am. Se. s.p.a. della procedura ad evidenza pubblica per la cessione delle quote sociali di M.T. S.r.l.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ex. s.p.a in liquidazione e di Am. Se. s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2018 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Ve. Ma. Et., Za. Fr., Ma. An., Zg. Gi., Co. su delega di Be. Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

La società Am. Se. Ve. Or. – A.S. S.p.a. ha preso parte alla procedura di evidenza pubblica indetta da Ex. S.p.a., società a totale partecipazione pubblica, per la dismissione totale delle quote sociali di M.T. S.r.l., società in house che gestisce il servizio pubblico di igiene urbana in favore del Comune di (omissis).
Con ricorso innanzi al T.A.R. Friuli Venezia Giulia l’istante ha impugnato gli atti con i quali l’amministrazione comunale ha aggiudicato la procedura succitata alla società controinteressata Am. Se. S.p.a., unica altra partecipante alla procedura di gara.
Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.A.R. Friuli Venezia Giulia ha declinato la giurisdizione, ritenendo sussistente la giurisdizione del giudice ordinario.
La società Am. Se. Ve. Or. – A.S. S.p.a. ha proposto appello per ottenere la riforma di tale sentenza, assumendo in relazione alla declinazione della giurisdizione del giudice amministrativo che la dismissione del totale delle quote da parte di Ex. (il 99% di MTF) sarebbe stata eseguita nell’ambito della procedura prevista dal d.lgs. n. 175/2016 e, trattandosi di dismissione da parte di società a totale capitale pubblico di quote di società in house per la gestione di servizi pubblici locali, la cessione rivestirebbe natura autoritativa, soggetta alla giurisdizione del Giudice Amministrativo. Ciò sarebbe confermato dal fatto che la cessione alla controinteressata è avvenuta con gara pubblica, a cui avevano partecipato A.S. S.p.a. e Am. Se. S.p.a.
L’appellante ha, poi, riproposto le censure dedotte in primo grado.
Si sono costituiti in giudizio Ex. S.p.a in liquidazione e Am. Se. S.p.a., eccependo l’inammissibilità delle censure concernenti il merito della controversia e chiedendo, in ogni caso, il rigetto del ricorso.
Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.
Alla camera di consiglio del 29 novembre 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Deve premettersi che in questa sede rileva solo la questione di giurisdizione sollevata dall’appellante, risultando, allo stato, inammissibili tutti gli ulteriori motivi dedotti dall’appellante.
L’appello non merita accoglimento, atteso che, come già statuito dalla sezione, le determinazioni della società pubblica di dismettere l’intero pacchetto azionario costituiscono “scelta a valle” del modello societario, anche considerato che, per effetto di essa, il soggetto pubblico si ritrae completamente dalla vicenda, lasciandovi solo soggetti privati, per cui non si pongono problemi di selezione pubblicistica di un socio destinato a usufruire della collaborazione privilegiata con il soggetto pubblico, come accade, invece, nella fase iniziale di scelta del partner privato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 aprile 2017, n. 1894).
Ed invero, come risulta dal costante orientamento della giurisprudenza della Suprema Corte in tema di riparto di giurisdizione in materia di società a partecipazione pubbliche: “In tema di riparto di giurisdizione, spettano alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto l’attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica, con la quale un ente pubblico delibera di costituire una società o di parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della stessa. Sono, invece, attribuite alla giurisdizione ordinaria le controversie aventi ad oggetto gli atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo del modello societario, i quali restano interamente soggetti alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito. Ne consegue che appartengono alla giurisdizione ordinaria le domande relative alla validità ed efficacia della costituzione della società mista pubblico-privata, nonché all’acquisizione, da parte del socio privato minoritario, del quarantanove per cento delle azioni della società stessa, mentre appartengono al giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto la procedura di selezione del socio privato, la conseguente aggiudicazione, nonché quella relativa all’affidamento della gestione del servizio” (Cass. Civ., S.U., 20 settembre 2013, n. 21588).
La dismissione di quote azionarie pubbliche non è, infatti, soggetta alle norme sull’evidenza pubblica, e nemmeno a quelle sulla contabilità generale dello Stato, risolvendosi in un’operazione che l’ente pubblico pone in essere con modalità privatistiche, dovendosi soltanto attenere ai generali principi di trasparenza e non discriminazione; né, ai fini della sussistenza della giurisdizione esclusiva del g.a., è sufficiente che la controversia rientri, in termini generali, nella materia “servizi pubblici”, occorrendo, pur sempre, che l’amministrazione abbia agito esercitando il proprio potere autoritativo (cfr. T.a.r. Sardegna, 7 aprile 2017, n. 244).
Né rileva in alcun modo la circostanza per la quale, nella fattispecie all’esame del collegio, la cessione riguardi quote di una società in house costituita per la gestione di servizi pubblici, atteso che gli interessi che rilevano in via immediata nella procedura di dismissione delle quote restano di rango paritetico ed assumono la qualificazione di diritti soggettivi, restando, dunque, soggetti alle norme di diritto civile.
Non assume rilievo, infine, neppure il fatto che la società Ex. abbia utilizzato lo strumento della procedura aperta per la dismissione delle quote detenute, atteso che tale determinazione non è stata imposta dalle previsioni normative, ma è il frutto di una libera scelta della società che non può influire in ordine ai predeterminati criteri di riparto della giurisdizione, secondo il principio del giudice naturale precostituito per legge (cfr. anche su tale punto Cons. Stato, sez. V. n. 1894/2017; nello stesso senso, in precedenza: Cons. Stato, Ad. plen., 1° agosto 2011, n. 16).
La presente controversia è, dunque, soggetta alla giurisdizione del giudice ordinario, come correttamente statuito dal giudice di primo grado.
Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello deve essere respinto.
Sussistono giusti motivi, in relazione alle peculiarità delle questioni trattate, per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Franconiero – Presidente FF
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Stefano Fantini – Consigliere
Elena Quadri – Consigliere, Estensore

Avv. Renato D’Isa