Consiglio di Stato, Sentenza|7 giugno 2022| n. 4660.
Cosap e la giurisdizione amministrativa in ordine ai provvedimenti generali
Sussiste, in relazione al Cosap, la giurisdizione amministrativa in ordine ai provvedimenti generali, di carattere discrezionale, relativi alla conformazione e determinazione del canone, in quanto implicanti anche una valutazione comparativa degli interessi generali. Non sussiste tale giurisdizione allorquando si sia in presenza semplicemente di atti che – in relazione ai profili di censura sollevati, cioè di assoggettamento nell’an all’applicazione del Cosap – rilevano quali atti impositivi di natura individuale, privi in sé (rispetto a tale profilo) di discrezionalità e che, ricollegandosi al contestuale rilascio del titolo concessorio, implicano un’attività meramente applicativa e consequenziale, in cui l’apprezzamento dell’amministrazione è solo di soggezione o meno al canone in funzione della relativa normativa, come ritenuta applicabile alla fattispecie (il che, evidente per la d.d. n. 1748 del 2011 di rilascio della concessione, vale anche per le corrispondenti doglianze mosse alla d.d. n. 1737 del 2009, pure inerenti all’assoggettabilità in sé alla normativa Cosap della fattispecie a fronte delle previsioni dell’articolo 63 del Dlgs n. 446 del 1997, che richiede una servitù pubblica «costituita nei modi di legge», e della natura privata dell’area: in tal senso, rispettivamente, i motivi 2 e 3 del ricorso di primo grado). Per questo, sebbene in termini generali spetti al giudice amministrativo la cognizione incidentale ex articolo 8 del codice del processo amministrativo su questioni (anche ricadenti in altre giurisdizioni) necessarie a risolvere la controversa rimessa alla sua cognizione, nella specie la domanda principale proposta attiene semplicemente al diritto o meno di Roma Capitale di assoggettare a regime Cosap l’occupazione e percepire detto canone in ragione della natura dell’area, non contestandosi invero né l’esercizio del potere discrezionale di conformazione del canone, né tanto meno quello di governo mediante atti di natura generale dello stesso Cosap (non rilevando a tal fine la censura del Regolamento o.s.p. “ove ritenuto lesivo”, in quanto avente natura meramente incidentale, in funzione pur sempre cioè dell’impugnativa dei provvedimenti principali), né infine altri profili regolatori o conformativi del rapporto concessorio: la determinazione comunale oggetto di contestazione (e le relative censure) attengono infatti semplicemente alla valutazione dell’assoggettamento o meno dell’area al regime Cosap, a fronte della corrispondente normativa (vincolata) in vigore.
Sentenza|7 giugno 2022| n. 4660. Cosap e la giurisdizione amministrativa in ordine ai provvedimenti generali
Data udienza 17 maggio 2022
Integrale
Tag- parola chiave Occupazione suolo pubblico – Concessione – Canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche – Controversie – Giurisdizione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 4475 del 2017, proposto da
Va. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Ca. Ci. ed altri, rappresentati e difesi dagli avvocati Gi. Ca. e An. Re. d’A., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Gi. Ca. in Roma, via (…);
contro
Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Se. Si., con domicilio eletto presso l’Avvocatura capitolina in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Seconda, n. 12710/2016, resa tra le parti
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore all’udienza straordinaria del 17 maggio 2022, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, il Cons. Alberto Urso; udito per gli appellanti l’avvocato Re. d’A., preso atto del deposito delle note di passaggio in decisione per cui è data la presenza dell’avvocato Si. ai sensi dell’art. 87, comma 4-bis, Cod. proc. amm. e dell’art. 13-quater norme att. Cod. proc. amm. (articoli aggiunti dall’art. 17, comma 7, d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113);
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Cosap e la giurisdizione amministrativa in ordine ai provvedimenti generali
FATTO
1. Con il ricorso di primo grado la Va. s.r.l. impugnava la determina dirigenziale n. 1737 del 10 settembre 2009 con cui il Comune di Roma le aveva denegato il rilascio di concessione per occupazione di suolo pubblico in relazione all’area antistante l’attività di somministrazione di alimenti e bevande dalla stessa esercitata in via (omissis) e le aveva altresì ordinato la rimozione dell’occupazione abusiva della medesima area – che l’amministrazione riteneva gravata da servitù di uso pubblico – posta in essere dalla ricorrente in assenza di titolo.
Insieme a tale provvedimento e agli atti connessi e presupposti la ricorrente impugnava anche il Regolamento o.s.p. del Comune di Roma, ove ritenuto lesivo.
2. In corso di giudizio, successivamente all’ordinanza cautelare di accoglimento n. 5873 del 2009 adottata dal giudice di primo grado, la ricorrente presentava nuova istanza di concessione o.s.p., cui seguiva il rilascio di concessione da parte del Comune giusta d.d. n. 1748 del 12 ottobre 2011, ad integrazione di precedente d.d. concessoria n. 668 del 15 aprile 2011, che frattanto era stata rilasciata.
3. La ricorrente, insieme con Si. Pi. (quale usufruttuario per la metà dell’unità immobiliare interessata), Ca. Ci. (usufruttuaria per l’altra metà della medesima unità immobiliare) e Si. Cr. (nudo proprietario dell’intera unità ) impugnava con motivi aggiunti anche tale sopravvenuta d.d. n. 1748 del 12 ottobre 2011 (unitamente agli atti presupposti, inclusa la detta d.d. n. 668 del 15 aprile 2011) in relazione alla previsione di assoggettamento dell’occupazione al versamento del canone per l’occupazione di suolo pubblico-Cosap.
4. Il Tribunale amministrativo adì to, nella resistenza del Comune di Roma, con la sentenza segnata in epigrafe dichiarava il ricorso in parte improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, in parte – insieme con i motivi aggiunti – inammissibile per carenza di giurisdizione in favore del giudice ordinario.
Cosap e la giurisdizione amministrativa in ordine ai provvedimenti generali
5. Avverso la sentenza ha proposto appello la Va., insieme con Si. Pi., Ca. Ci. e Si. Cr., nelle suesposte qualità, deducendo:
I) sulla declaratoria di improcedibilità del ricorso introduttivo del primo grado di giudizio: violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 111 e 113 Cost.; violazione e falsa applicazione dell’art. 34, comma 3, Cod. proc. amm. e dell’art. 112 Cod. proc. civ.; violazione del principio, anche comunitario, di effettività della tutela giurisdizionale;
II) sulla declaratoria di inammissibilità dell’impugnazione per difetto di giurisdizione: violazione e falsa applicazione degli artt. 24, 111 e 113 Cost.; violazione e falsa applicazione artt. 8 e 133, comma 1, lett. b) ed f), Cod. proc. amm.
6. Resiste all’appello Roma Capitale, chiedendone la reiezione.
7. All’udienza pubblica straordinaria del 17 maggio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Si premette che le eccezioni preliminari sollevate dall’amministrazione, relative alla carenza d’interesse al ricorso e al difetto di giurisdizione amministrativa sulla controversia, possono essere esaminate nell’ambito dei singoli motivi di gravame, cui più propriamente pertengono.
2. Col primo motivo parte appellante si duole dell’erronea dichiarazione d’improcedibilità del ricorso di primo grado avverso la determina n. 1737 del 2009 in difetto di previa verifica, da parte del giudice, della sussistenza di un interesse all’accertamento dell’illegittimità del provvedimento impugnato, interesse nella specie sussistente ai sensi dell’art. 34, comma 3, Cod. proc. amm. in relazione al pregiudizio economico subito dalla Va. dal 10 settembre 2009 (data del provvedimento di diniego) al 12 ottobre 2011 (data di rilascio della concessione) per non aver potuto legittimamente utilizzare a fini commerciali l’area in questione.
La stessa Va. aveva del resto esplicitato il proprio interesse in tal senso con memoria dinanzi al Tar del 21 novembre 2016.
Conseguentemente il giudice di primo grado sarebbe incorso anche in errore di violazione del principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato e di effettività della tutela giurisdizionale.
In tale contesto la ricorrente era portatrice di un interesse alla pronuncia di merito anche ai fini dell’annullamento degli accertamenti delle violazioni da parte della Polizia municipale in relazione all’occupazione dell’area.
Cosap e la giurisdizione amministrativa in ordine ai provvedimenti generali
La Va. aveva lamentato inoltre il pregiudizio da atteggiamento persecutorio tenuto dall’amministrazione e il danno d’immagine patito.
Alla luce di ciò, censurando la dichiarazione d’improcedibilità del ricorso, vengono riproposti ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. i motivi di primo grado non esaminati dal Tar (cfr. infra, sub § 5.1.1 ss.).
3. Col secondo motivo parte appellante censura la parziale declinatoria di giurisdizione sulla controversia pronunciata dal Tar.
Nella specie ben sussisteva la giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che l’impugnativa era limitata ai provvedimenti amministrativi, invocandosi a tal fine anche la violazione dell’art. 63 d.lgs. n. 446 del 1997 laddove consente l’assoggettamento a Cosap di aree gravate da servitù di pubblico passaggio costituite nei modi di legge, presupposto che nel caso di specie difettava.
Il che rientra appieno nella giurisdizione del giudice amministrativo, salvo l’eventuale accertamento incidentale ai sensi dell’art. 8 Cod. proc. amm. su questioni relative a diritti la cui risoluzione sia necessaria a pronunciare sulla domanda d’annullamento.
La giurisdizione sussisterebbe anche (in via esclusiva) a norma dell’art. 133, comma 1, lett. b) ed f), Cod. proc. amm., venendo in rilievo nella specie pur sempre una concessione di beni (asseritamente) soggetti a uso pubblico (lett. b), cit.) o eventualmente attenendo la controversia all’uso del territorio (lett. f), cit.).
4. Può muoversi dall’esame del secondo motivo (il quale, involgendo una questione di giurisdizione, non implica alcuna statuizione del giudice d’appello sul merito della controversia, a norma dell’art. 105 Cod. proc. amm.), che va respinto nei termini e per le ragioni che seguono.
4.1. Occorre premettere che il giudice di primo grado ha dichiarato la propria carenza di giurisdizione in relazione all’intera domanda proposta con motivi aggiunti (i.e., in ordine all’impugnazione della d.d. n. 1748 del 2011, nella parte in cui prevede l’assoggettamento a Cosap dell’occupazione di area concessa alla Va.) e a parte del ricorso di primo grado (i.e., nell’ambito dell’impugnazione della d.d. di diniego n. 1737 del 2009, rispetto agli specifici profili inerenti all’assoggettamento a Cosap, su cui cfr. i motivi 2 e 3 del ricorso in primo grado): ciò “avuto riguardo alla actio negatoria servitutis proposta mediante impugnativa delle [suddette] D.D. n. 1737/2009 e n. 1748/201[1], con conseguente declaratoria di giurisdizione del giudice ordinario” (salva la dichiarazione d’improcedibilità “in parte qua […] [del] ricorso impugnatorio proposto avverso il diniego di rilascio della concessione” “nella parte in cui era volto a conseguire il titolo richiesto al Municipio”).
A fronte di tale statuizione – che ravvisa la giurisdizione ordinaria in ragione della natura della domanda proposta dalla ricorrente, risolventesi in un’actio negatoria in relazione alla servitù d’uso pubblico affermata dall’amministrazione – parte appellante deduce che il giudice amministrativo è comunque competente ex art. 8 Cod. proc. amm. a conoscere in via incidentale di questioni rientranti nell’ambito di altre giurisdizioni, sicché sarebbe erronea nella specie la declinatoria di giurisdizione pronunciata dal Tar, stante la giurisdizione amministrativa determinata sull’oggetto della domanda (coincidente con l’annullamento di provvedimenti amministrativi) e il potere di cognizione incidentale su questioni pur rientranti nell’ambito di altre giurisdizioni.
4.1.1. La doglianza proposta non è idonea a determinare la riforma della sentenza impugnata, salve le correzioni e precisazioni motivazionali che seguono.
Ai sensi degli artt. 5 e 386 Cod. proc. civ. la giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda, in ragione della causa petendi desumibile dal suo petitum sostanziale.
Nel caso di specie è vero che la ricorrente impugna provvedimenti amministrativi (i.e., la determina che le ha rilasciato la concessione di o.s.p., e già il provvedimento di diniego in parte qua), ma la sua doglianza si indirizza su un profilo – i.e., l’assoggettamento a canone Cosap dell’occupazione – che non è espressivo in sé dell’esercizio d’un potere pubblico, ma attiene semplicemente all’affermazione del diritto dell’amministrazione di applicare il suddetto canone sulla base della vigente normativa, incluso il relativo Regolamento comunale.
Cosap e la giurisdizione amministrativa in ordine ai provvedimenti generali
Per questo la controversia verte non già sull’esercizio di poteri pubblicistici esercitati da Roma Capitale, bensì sul diritto in radice della stessa di applicare il canone Cosap sull’area oggetto di concessione in ragione della natura dell’area medesima.
Come noto, secondo costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato e delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, “appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la controversia relativa al canone per l’occupazione di spazi e aree pubbliche (Cosap)” (inter multis, cfr. Cass., SS.UU., 31 dicembre 2018, n. 33688; 30 maggio 2016, n. 11134; 7 gennaio 2016, n. 61; Cons. Stato, V, 21 maggio 2019, n. 3259-3561).
In tale contesto la giurisprudenza riconosce, in relazione al Cosap, la giurisdizione amministrativa in ordine ai (ben diversi) provvedimenti generali, di carattere discrezionale, relativi alla conformazione e determinazione del canone, in quanto implicanti anche una valutazione comparativa degli interessi generali (Cass., SS.UU., 18 settembre 2017, n. 21545; cfr. anche Cons. Stato, V, 22 ottobre 2015. n. 4857), che nella specie non è dato ravvisare; né nel caso di specie sono censurati profili inerenti all’esercizio discrezionale del potere determinativo del canone stesso.
Si è invero in presenza semplicemente di atti che – in relazione ai profili di censura sollevati, cioè di assoggettamento nell’an all’applicazione del Cosap – rilevano quali atti impositivi di natura individuale, privi in sé (rispetto a tale profilo) di discrezionalità e che, ricollegandosi al contestuale rilascio del titolo concessorio, implicano un’attività meramente applicativa e consequenziale, in cui l’apprezzamento dell’amministrazione è solo di soggezione o meno al canone in funzione della relativa normativa, come ritenuta applicabile alla fattispecie (il che, evidente per la d.d. n. 1748 del 2011 di rilascio della concessione, vale anche per le corrispondenti doglianze mosse alla d.d. n. 1737 del 2009, pure inerenti all’assoggettabilità in sé alla normativa Cosap della fattispecie a fronte delle previsioni dell’art. 63 d.lgs. 446 del 1997, che richiede una servitù pubblica “costituita nei modi di legge”, e della natura privata dell’area: in tal senso, rispettivamente, i motivi 2 e 3 del ricorso di primo grado).
Per questo, sebbene in termini generali spetti al giudice amministrativo la cognizione incidentale ex art. 8 Cod. proc. amm. su questioni (anche ricadenti in altre giurisdizioni) necessarie a risolvere la controversa rimessa alla sua cognizione, nella specie la domanda principale proposta attiene semplicemente al diritto o meno di Roma Capitale di assoggettare a regime Cosap l’occupazione e percepire detto canone in ragione della natura dell’area, non contestandosi invero né l’esercizio del potere discrezionale di conformazione del canone, né tanto meno quello di governo mediante atti di natura generale dello stesso Cosap (non rilevando a tal fine la censura del Regolamento o.s.p. “ove ritenuto lesivo”, in quanto avente natura meramente incidentale, in funzione pur sempre cioè dell’impugnativa dei provvedimenti principali), né infine altri profili regolatori o conformativi del rapporto concessorio: la determinazione comunale oggetto di contestazione (e le relative censure) attengono infatti semplicemente alla valutazione dell’assoggettamento o meno dell’area al regime Cosap, a fronte della corrispondente normativa (vincolata) in vigore.
In senso inverso non soccorre neppure il richiamo all’art. 133, comma 1, lett. b), Cod. proc. amm., proprio perché la controversia è comunque attinente a “canoni” (cfr. Cons. Stato, n. 3259-3261 del 2019, cit.), e come tale sottratta alla giurisdizione amministrativa, né quello alla lett. f) della medesima disposizione, non versandosi nella specie in una controversia che riguarda l’uso del territorio in sé .
Per tali ragioni il motivo va respinto, pur con le precisazioni e correzioni motivazionali che precedono, con conferma del difetto di giurisdizione sulle suddette domande proposte dall’appellante, cui accedono anche i profili di dedotta illegittimità costituzionale dell’art. 63 d.lgs. n. 446 del 1997 sollevati nelle difese della stessa appellante.
5. Il primo motivo d’appello proposto dalla Va. va invece parzialmente accolto, con rigetto in ogni caso – assorbente su ogni altro profilo – dei motivi di ricorso riproposti, come di seguito esposto.
5.1. Va premessa la parziale contraddittorietà della posizione della Va., che presentava espressamente istanza per concessione o.s.p. – dichiarando anche di impegnarsi a osservare il Regolamento Cosap e le prescrizioni specifiche contenute nell’atto di concessione (cfr. l’originaria domanda del 6 novembre 2008, in atti) – per poi impugnarne il diniego, non solo al fine di ottenere siffatta concessione, ma anche (anzitutto) per veder riconosciuto che il Comune non aveva il diritto di applicare il canone Cosap (che è invece ex se connesso con la concessione richiesta, e disciplinato da suddetto Regolamento), essendo interessata un’area privata.
Cosap e la giurisdizione amministrativa in ordine ai provvedimenti generali
In tale contesto, quanto ai profili inerenti alla (non) applicabilità del regime Cosap alla luce della natura (privata) dell’area e del tenore dell’art. 63 d.lgs. n. 446 del 1997 (sub motivi 2 e 3 del ricorso di primo grado), come già posto in risalto il Tar ha dichiarato la carenza di giurisdizione, sicché la doglianza di cui al presente motivo non assume rilievo in loro riguardo.
Sui restanti motivi di ricorso, in effetti a seguito del sopravvenuto provvedimento di rilascio della concessione o.s.p. da parte di Roma Capitale la ricorrente aveva espressamente esposto in primo grado il proprio interesse a un accertamento dell’illegittimità del diniego “poiché proprio sulla base della originaria determinazione 1737/2009 sono conseguite a carico della ricorrente una serie di sanzioni pecuniarie ed amministrative”, oltre al fatto che “ai sensi dell’art. 34 co.3 c.p.a., nel caso di specie sussisterebbe in ogni caso un residuale interesse alla decisione, tenuto conto anche del ritardo di oltre due anni con cui è stata rilasciata la concessione medesima” (cfr. memoria difensiva al Tar, pag. 5; subito prima la ricorrente evocava ana interesse in relazione ai motivi 2 e 3, per i quali vale invece quanto sopra, a fronte della dichiarata carenza di giurisdizione).
Al riguardo, a fronte del contrasto di giurisprudenza rilevato dalla IV Sezione di questo Consiglio di Stato in ordine ai presupposti per l’accertamento dell’illegittimità del provvedimento amministrativo ai sensi dell’art. 34, comma 3, Cod. proc. amm. (cfr. Cons. Stato, IV, 9 febbraio 2022, n. 945, che indica fra i vari indirizzi interpretativi anche quello che ritiene sufficiente, ai fini del pronunciamento ex art. 34, comma 3, Cod. proc. amm., la mera allegazione di voler proporre successiva domanda risarcitoria: cfr., fra le altre, Cons. Stato, V, 2 luglio 2020, n. 4253; 17 aprile 2020, n. 2447), e alla luce comunque di un’espressa indicazione, nella specie, da parte della ricorrente in primo grado circa un proprio interesse rilevante ai sensi della medesima disposizione, assume carattere assorbente nel caso di specie – accolto in rito il gravame, in ordine alla dichiarazione d’improcedibilità in parte qua del ricorso di primo grado – il rigetto nel merito dei motivi avanzati con il detto ricorso e qui riproposti dalla Va. (cfr. infra, § 5.1.1 ss.).
5.1.1. Col primo di tali motivi la ricorrente si duole dell’omissione della comunicazione di avvio del procedimento e del preavviso di rigetto, ai sensi degli artt. 7 e 10-bis l. n. 241 del 1990 in relazione al provvedimento gravato, che contiene al contempo un diniego di concessione e un ordine di rimozione dell’occupazione già posta in essere dalla Va..
5.1.1.1. Il motivo non è condivisibile.
Quanto al diniego di concessione o.s.p., si osserva anzitutto che il procedimento è stato avviato su istanza di parte e successivamente v’è stata un’interlocuzione fra l’amministrazione e l’interessata, anche con richieste d’integrazioni documentali (cfr. nota Roma Capitale del 19 novembre 2008, sub doc. 4 fasc. ricorrente).
Allo stesso modo si rileva come l’amministrazione abbia specificamente contestato alla Va. l’occupazione abusiva e le opere difformi dallo stato dei luoghi rappresentato, che preannunciavano tanto il diniego di concessione, quanto l’ordine di rimozione (cfr. nota del 18 maggio 2009, in atti, su cui cfr. anche infra, sub § 5.1.3.2; ciò anche a prescindere da altri provvedimenti, quali il verbale d’accertamento dell’infrazione consistente nell’occupazione abusiva, nonché l’ingiunzione di sospensione lavori e la corrispondente contestazione).
Alla luce di ciò la doglianza è infondata, essendovi stata piena informativa e contraddittorio a beneficio dell’interessata in relazione alla determinazione amministrativa gravata.
5.1.2. Col quarto motivo l’appellante deduce che in relazione all’istanza proposta si sarebbe formato il silenzio-assenso ai sensi dell’art. 20 l. n. 241 del 1990: la detta istanza per concessione di occupazione del suolo pubblico risale infatti al 6 novembre 2008, mentre la determinazione di diniego è stata notificata il 23 settembre 2009, allorché s’era già formato il silenzio-assenso.
5.1.2.1. Neanche tale doglianza è condivisibile.
L’occupazione di suolo pubblico richiede invero un provvedimento di concessione rilasciato dal Comune competente, provvedimento che non può essere sostituito dal silenzio-assenso ex art. 20 l. 241 del 1990 considerato che “il procedimento concessorio presuppone l’esercizio di una potestà discrezionale anzitutto sull’an, che esclude in radice l’applicabilità del regime del silenzio-assenso” (CGA, 4 novembre 2021, n. 990 e 988; Cons. Stato, V, 6 novembre 2019, n. 7564; cfr. anche Id., 9 maggio 2017, n. 2109; nonché CGA, 9 ottobre 2019, n. 887, che dà rilievo all’impatto di siffatti procedimenti sul patrimonio culturale e paesaggistico e l’ambiente).
Di qui l’infondatezza della doglianza.
5.1.3. Col quinto motivo la Va. lamenta la carenza di motivazione del provvedimento, deducendo che il diniego si fonda non già su una valutazione tecnica in tal senso, bensì sulla contestata inottemperanza all’ordine di sgombero disposto.
Inconferente sarebbe al riguardo, sia il richiamo al verbale del settore edilizio del 9 giugno 2009, trattandosi di sanzione elevata per la violazione di norme edilizie estranee al procedimento autorizzatorio, sia il riferimento al disposto dell’art. 14 Regolamento o.s.p., che semplicemente qualifica come abusiva l’occupazione senza il rilascio dell’atto di concessione.
5.1.3.1. Col sesto motivo la ricorrente censura l’illegittima subordinazione del rilascio della concessione o.s.p. alla previa rimozione dei tavoli, sedie e fioriere in precedenza installati dalla stessa Va.: le eventuali illegittimità commesse sarebbero infatti ben sanabili ex post ai sensi dell’art. 14-bis Regolamento o.s.p. (che sarebbe del resto altrimenti illegittimo), senza incidere perciò sul (distinto) procedimento di rilascio di autorizzazione occupativa.
5.1.3.2. I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente per connessione, non sono condivisibili.
Dalla complessiva lettura del provvedimento emerge infatti come l’amministrazione abbia attribuito rilievo, ai fini del rigetto, anche alla circostanza che “l’area interessata era stata chiusa con una recinzione a mezzo inferriate metalliche non indicate nel progetto presentato” (peraltro la stessa d.d. impugnata dava conto del verbale di contestazione della Polizia municipale-settore edilizio, presente in atti, elevato per la realizzazione di cancellata in ferro).
Lo stesso elemento emergeva anche dagli atti istruttori (cfr. nota del 29 aprile 2009 dell’Ufficio o.s.p., in atti, richiamata dal provvedimento di diniego) e dalla comunicazione del 18 maggio 2009 che preavvertiva del rigetto (in cui si poneva in risalto, peraltro, che “seppur private, le aree non possono essere chiuse senza la preventiva autorizzazione dell’ufficio Ispettorato Urbanistico del Municipio”).
Il che ben costituisce un (autonomo) argomento motivazionale (in sé non specificamente censurato dalla ricorrente), idoneo a sorreggere la decisione, speso dall’amministrazione in relazione al fatto che la Va. aveva fatto richiesta di una concessione di o.s.p. rispetto a luoghi, la cui rappresentazione fornita non rispondeva allo stato di fatto in essere (oltretutto ritenuto illegittimo dall’amministrazione) e ciò ne impediva il rilascio in difetto di una rimessione in pristino.
Alla luce di tale autonomo elemento motivazionale anche il richiamo ad altri profili di carenza o inadeguatezza della motivazione del provvedimento non è invero conducente, né lo è il richiamo alla “condizione” subordinante di rispristino dei luoghi che l’amministrazione avrebbe imposto ai fini del rilascio, la quale va contestualizzata in parte qua nel quadro suindicato, in cui appunto lo stato dei luoghi differiva da quello rappresentato dall’interessata per l’ottenimento della concessione e Roma Capitale riteneva tale circostanza ostativa al rilascio del provvedimento ampliativo.
5.1.4. Col settimo motivo la Va. si duole del difetto d’istruttoria in cui l’amministrazione sarebbe incorsa, non avendo acquisito i pareri prescritti dall’art. 4-bis Regolamento o.s.p., e in particolare il parere preventivo della Polizia Municipale.
5.1.4.1. Anche tale motivo è infondato.
A ben vedere gli elementi impeditivi al rilascio (e, fra essi, il rilevato – assorbente – difforme stato dei luoghi da quello rappresentato dall’istante) rendevano non necessaria l’acquisizione dei pareri, proprio perché l’istanza era comunque destinata di suo al rigetto.
Con il che è coerente lo stesso testo del Regolamento o.s.p. che, all’art. 4-bis invocato dall’appellante, prevede che “il rilascio” delle concessioni di suolo pubblico sia subordinato all’adozione dei competenti pareri, non anche il diniego dello stesso.
Anche tale doglianza risulta dunque infondata.
6. In conclusione, l’appello va accolto solo in parte nei termini suindicati e, in parziale riforma della sentenza, va parzialmente respinto nel merito il ricorso di primo grado, come suesposto.
6.1. La particolarità della fattispecie e la complessità di alcune delle questioni trattate giustificano l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, respinge in parte il ricorso di primo grado, come in motivazione.
Compensa integralmente le spese fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso nella camera di consiglio del 17 maggio 2022, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2021, n. 113, con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Federico Di Matteo – Consigliere
Alberto Urso – Consigliere, Estensore
Elena Quadri – Consigliere
Giorgio Manca – Consigliere
In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.
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