Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza 12 novembre 2014, n. 24140. In materia di prestazioni previdenziali, la Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza a favore dei Dottori Commercialisti ha il potere di annullare i periodi contributivi durante i quali la professione sia stata svolta in situazione di incompatibilita' anche se tale condizione non sia stata preventivamente accertata e sanzionata dal competente Consiglio dell'Ordine, atteso che il potere di indagine riconosciuto alla Cassa, ai sensi del combinato disposto di cui alla Legge 29 gennaio 1986, n. 21, articolo 20 e articolo 22, comma 3, ha ad oggetto non solo il fatto storico dell'esercizio della professione ma anche, implicitamente e necessariamente, la sua legittimita'. Tale requisito, infatti, assume rilievo su due piani diversi – quello strettamente professionale e quello previdenziale – tra loro paralleli e, dunque, senza reciproche interferenze, e il relativo accertamento, ai sensi dell'articolo 22, comma 3, Legge n. 21 cit., va reiterato nel tempo sulla base dei criteri stabiliti dal comitato dei delegati, organo della Cassa, dovendosi, pertanto, ritenere tale soluzione rispondente ad una interpretazione costituzionalmente orientata in quanto l'articolo38 Cost., comma 2, non puo' estendere la propria funzione di garanzia nei confronti di attivita' svolte in violazione delle norme poste a tutela dell'interesse generale alla continuita' ed obbiettivita' della professione

REPUBBLICA ITALIANA

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Tribunale di Bergamo, premesso che (OMISSIS) aveva chiesto l’accertamento della validita’ del periodo di iscrizione alla Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza dei Dottori Commercialisti (qui di seguito, per brevita’, indicata anche come Cassa) dal 1 gennaio 1963 in avanti e la condanna della Cassa a liquidare la pensione di vecchiaia con decorrenza dal 1 settembre 1995 o con la decorrenza dovuta, condanno’ la Cassa ad erogare la pensione di vecchiaia, in forza di 25 anni di effettiva iscrizione e contribuzione, con decorrenza dal 1 settembre 2000. La Corte d’Appello di Brescia, con sentenza del 28.6-13.92012, rigetto’ gli appelli, principale e incidentale, proposti rispettivamente dalla Cassa e dal (OMISSIS). A sostegno del decisum la Corte territoriale ritenne che:
– doveva escludersi il potere della Cassa di annullare per incompatibilita’ la contribuzione versata dal (OMISSIS) (tale annullamento aveva riguardato i periodi dal 1970 al 1995 e le annualita’ dal 2000 al 2007);
– in relazione al periodo dal 1970 al 1986 doveva condividersi il rilievo del primo Giudice secondo cui non risultava provato ne’ allegato che l’attivita’ commerciale asseritamente svolta dal (OMISSIS) fosse stata l’unica da lui esercitata, cosi’ da escludere l’effettivita’ della pratica professionale;
– quanto al mancato riconoscimento dell’utilita’ della contribuzione versata a decorrere dal gennaio 1987, per difetto del carattere continuativo della pratica professionale, doveva escludersi il vizio di ultrapetizione e la violazione dell’articolo 101 c.p.c., comma 1, posto che la domanda azionata aveva ad oggetto l’esistenza del diritto alla pensione e non l’impugnativa della deliberazione della Cassa circa l’incompatibilita’;
– sempre in ordine alla suddetta questione, la produzione documentale effettuata dal (OMISSIS) era stata tardiva, relativa a fatti non compiutamente allegati al ricorso introduttivo del giudizio e, in ogni caso, insufficiente.
Avverso l’anzidetta sentenza della Corte territoriale, la Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza dei Dottori Commercialisti ha proposto ricorso per cassazione fondato su due motivi.
L’intimato (OMISSIS) ha resistito con controricorso, svolgendo a sua volta ricorso incidentale fondato su due motivi.
La ricorrente principale ha resistito con controricorso al ricorso incidentale.
Entrambe le parti hanno depositato memorie.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I ricorsi vanno riuniti, siccome proposti avverso la medesima sentenza (articolo 335 c.p.c.).
2. Con il primo motivo la ricorrente principale, denunciando violazione di plurime norme di diritto, deduce, sotto molteplici profili il proprio potere di verificare, al fine di valutare la legittimita’ dell’iscrizione alla Cassa di previdenza, se il professionista abbia svolto o meno attivita’ incompatibile con la professione di commercialista.
2.1 La questione sollevata, inerente all’esistenza o meno del potere della Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza a favore dei Dottori Commercialisti di annullare periodi contributivi durante i quali la professione sia stata svolta in situazione di incompatibilita’, sebbene tale incompatibilita’ non sia stata accertata e sanzionata dal Consiglio dell’Ordine competente, e’ stata oggetto di contrastanti interpretazioni anche nella giurisprudenza di questa Corte. Un primo indirizzo giurisprudenziale aveva negato alla Cassa tale potere, qualora la situazione di incompatibilita’ non fosse stata gia’ sanzionata dal competente Consiglio dell’Ordine con un provvedimento di cancellazione dall’albo del professionista (cfr, ex plurimis, Cass., nn. 3493/1996; 4572/1988; 4441/1988), mentre, secondo altro orientamento, tale potere doveva esserle riconosciuto a prescindere da un previo provvedimento in tal senso (cfr, ex plurimis, Cass., nn. 618/1988; 5344/2003), dovendo l’Ente accertare il requisito dell’esercizio della professione periodicamente e comunque prima dell’erogazione dei trattamenti previdenziali od assistenziali (cfr, ex plurimis, Cass., nn. 7830/2005; 5344/2003). Una successiva articolata pronuncia (cfr, Cass., 13853/2009, seguita nella sentenza impugnata), ha optato per la soluzione negativa, rilevando che, poiche’ la verifica del diritto all’iscrizione all’albo implica di accertare non solo l’avvenuto svolgimento dell’esercizio della professione, ma anche la sua legittimita’, cio’ trascende i poteri della Cassa di previdenza, trattandosi di attribuzione esclusiva del Consiglio dell’Ordine, da esercitarsi con le garanzie previste dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 1067 del 1953, articolo 34 (vale a dire con audizione dell’interessato e possibilita’ di proporre ricorso al Consiglio nazionale, ricorso avente efficacia sospensiva del provvedimento di cancellazione); inoltre il potere della Cassa di rendere inefficaci alcuni periodi ai fini previdenziali, in ragione della rilevata esistenza di situazioni di incompatibilita’, non avrebbe potuto ricavarsi dal regolamento emanato dalla Cassa medesima, giacche’ il potere regolamentare delegato attiene solo all’accertamento della sussistenza del requisito dell’esercizio della professione, per cui la Cassa puo’ determinare detti criteri, anche nel modo piu’ ampio, ma non puo’ decidere su questioni, come l’esistenza di cause di incompatibilita’, riservate, senza deroghe di sorta, ad un organo diverso e, cioe’, al Consiglio dell’Ordine; inoltre doveva considerarsi che nell’ordinamento della Cassa di previdenza dei dottori commercialisti mancava una disposizione analoga a quelle vigenti per le Casse di previdenza degli avvocati e dei geometri (rispettivamente la Legge n. 319 del 1975, articolo 2, comma 3, e la Legge n. 773 del 1982, articolo 22, comma 4). Per contro, secondo il precedente contrario orientamento (cfr, in particolare, Cass., n. 5344/2003, cit.), non si poneva una questione di verifica in via incidentale della legittimita’ dell’iscrizione all’albo, bensi’ di titolarita’ del potere di verifica, da parte della Cassa, dell’esercizio della libera professione, che costituisce requisito fondamentale (ancorche’ non esclusivo) per l’iscrizione alla Cassa medesima; cio’ in quanto, secondo il Decreto del Presidente della Repubblica n. 1067 del 1953, articolo 3, per esercitare la professione di dottore commercialista e’ necessario, oltre al titolo professionale, l’essere iscritto nell’albo del circondario in cui viene esercitata l’attivita’, attivita’ incompatibile, fra le altre, con l’esercizio del commercio, in nome proprio o in nome altrui; inoltre, mentre la legge n. 100/63, istitutiva della Cassa, si limitava a prevedere, all’articolo 11, lettera b), che, per esservi iscritti, occorreva, oltre all’iscrizione all’albo, l’esercizio della libera professione, la legge di riforma (Legge n. 21 del 1986) contiene disposizioni che impongono alla Cassa di verifica re la sussistenza di tale secondo requisito; in particolare l’articolo 22, comma 3, prevede che la Cassa accerta la sussistenza del requisito dell’esercizio della professione… periodicamente e comunque prima dell’erogazione dei trattamenti previdenziali e assistenziali, effettuando, all’atto della domanda di pensione , controlli (cfr l’articolo 20 della stessa legge) finalizzati ad accertare la corrispondenza tra le comunicazioni inviate… e le dichiarazioni annuali dei redditi e del volume di affari… limitatamente agli ultimi quindici anni ed inviando questionari con richiesta di conoscere elementi rilevanti quanto all’iscrizione e alla contribuzione ; in sintesi, quindi, prima dell’erogazione dei trattamenti, la Cassa e’ tenuta ex lege a verificare l’esistenza del requisito del legittimo esercizio della professione, che si manifesta, tra l’altro, nell’assenza di situazioni d’incompatibilita’. Con recente pronuncia (cfr, Cass., 25526/2013) questa Corte, previa accurata disamina dei difformi orientamenti manifestatisi nella giurisprudenza di legittimita’, ha ritenuto di dover aderire a quello gia’ espresso dalla ricordata pronuncia n. 5344/2003 affermando il principio cosi’ ufficialmente massimato: In materia di prestazioni previdenziali, la Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza a favore dei Dottori Commercialisti ha il potere di annullare i periodi contributivi durante i quali la professione sia stata svolta in situazione di incompatibilita’ anche se tale condizione non sia stata preventivamente accertata e sanzionata dal competente Consiglio dell’Ordine, atteso che il potere di indagine riconosciuto alla Cassa, ai sensi del combinato disposto di cui alla Legge 29 gennaio 1986, n. 21, articolo 20 e articolo 22, comma 3, ha ad oggetto non solo il fatto storico dell’esercizio della professione ma anche, implicitamente e necessariamente, la sua legittimita’. Tale requisito, infatti, assume rilievo su due piani diversi – quello strettamente professionale e quello previdenziale – tra loro paralleli e, dunque, senza reciproche interferenze, e il relativo accertamento, ai sensi dell’articolo 22, comma 3, Legge n. 21 cit., va reiterato nel tempo sulla base dei criteri stabiliti dal comitato dei delegati, organo della Cassa, dovendosi, pertanto, ritenere tale soluzione rispondente ad una interpretazione costituzionalmente orientata in quanto – in coerenza con la sentenza n. 420 del 1988 della Corte costituzionale – l’articolo 38 Cost., comma 2, non puo’ estendere la propria funzione di garanzia nei confronti di attivita’ svolte in violazione delle norme poste a tutela dell’interesse generale alla continuita’ ed obbiettivita’ della professione .
A tali conclusioni la ricordata pronuncia e’ pervenuta osservando che:
– l’obiezione secondo cui per i dottori commercialisti manca una disposizione analoga a quelle vigenti per la Cassa avvocati e per la Cassa geometri non appare decisiva, perche’, a monte, non lo e’ l’uso del brocardo ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit , ormai storicamente non piu’ proponibile per suffragare assunti di completezza degli ordinamenti giuridici;
– del pari non dirimente si rivela la valorizzazione della potesta’ monopolistica del Consiglio dell’Ordine sui provvedimenti di cancellazione dall’albo per incompatibilita’, perche’ tale potesta’ concerne la cancellazione come possibile esito di una cognizione sull’esistenza di ipotesi di incompatibilita’ nell’esercizio della professione, mentre nel caso di specie quella della Cassa sarebbe pur sempre una cognizione finalizzata non gia’ a porre nel nulla l’iscrizione all’albo, ma a verificare uno dei presupposti per l’erogazione del trattamento pensionistico, vale a dire l’avvenuto (legittimo) esercizio della professione, a mente della Legge n. 21 del 1986, articolo 22, comma 3;
– non puo’ ritenersi che il riferimento al mero esercizio della professione (contenuto nel predetto articolo 22, comma 3) limiti l’indagine della Cassa al solo svolgimento dell’attivita’ professionale e non anche al fatto che esso sia avvenuto legittimamente, ovvero in assenza di cause di incompatibilita’, essendo agevole rilevare che il precedente articolo 20 espressamente attribuisce alla Cassa un potere di controllo (esercitato attraverso la richiesta di fornire documenti e compilare questionari) su elementi rilevanti quanto all’iscrizione e alla contribuzione e che l’eventuale mancata collaborazione da parte dell’interessato (che non risponda entro 90 giorni dalla richiesta) importa sospensione del trattamento pensionistico, cosicche’ sarebbe davvero singolare attribuire alla Cassa la facolta’ di esigere (cosi’ si esprime l’articolo 20) dall’iscritto o dai suoi aventi diritto, sotto comminatoria di sospensione del trattamento pensionistico, notizie e documenti concernenti solo il fatto storico dell’esercizio della professione e non anche la sua legittimita’, ossia riconoscerle poteri autoritativi di natura oggettivamente amministrativa senza nel contempo pretendere che con essi si accerti che l’assicurato abbia maturato legittimamente il proprio credito pensionistico; – poiche’ ai sensi della ridetta Legge n. 21 del 1986, articolo 20 la Cassa puo’ esigere dall’assicurato elementi rilevanti quanto all’iscrizione e alla contribuzione , ne discende che la stessa non deve limitarsi alla mera verifica formale dell’attuale iscrizione all’albo o del perdurare di essa nel periodo oggetto della prestazione erogabile, posto che gli albi professionali sono pubblici e consumabili da chiunque; pertanto non avrebbe alcun senso una norma apposita che autorizzasse la Cassa a domandare all’interessato una circostanza che puo’ apprendere da se’ e che, per di piu’, sanzionasse con la sospensione del trattamento previdenziale od assistenziale la mancata collaborazione dell’interessato a fornire una notizia conoscibile da chiunque;
– non appare dunque sostenibile che, dalla pur ampia dizione degli elementi rilevanti quanto all’iscrizione , debba espungersi proprio quello di maggior spessore, vale a dire l’avere l’interessato mantenuto l’iscrizione alla Cassa legittimamente (ovvero in assenza di cause di incompatibilita’), ancor piu’ se si considera la perdurante funzione pubblicistica (cfr il Decreto Legislativo n. 509 del 1994, articolo 2) svolta dalla Cassa medesima pur dopo la sua trasformazione in ente di diritto privato;
– una coerente sintesi fra la Legge n. 21 del 1986, articolo 20 e articolo 22, comma 3, induce a concludere che l’accertamento della sussistenza del requisito dell’esercizio della professione debba intendersi implicitamente e necessariamente esteso alla sua legittimita’;
– quanto alla pretesa attribuzione esclusiva al Consiglio dell’Ordine di qualsivoglia controllo circa il legittimo esercizio della professione, emerge un oggettivo ostacolo nel caso in cui l’iscrizione sia cessata per avere l’interessato chiesto alla Cassa il trattamento pensionistico d’anzianita’, cessazione che, in concreto, sottrae anche al Consiglio dell’Ordine la potesta’ in discorso, che non potrebbe piu’ essere esercitata per il venir meno del relativo oggetto;
– al contempo, negandosi alla Cassa qualsivoglia verifica proprio nel momento in cui deve erogare il trattamento di maggior impegno economico (quello pensionistico), si perverrebbe al singolare esito interpretativo secondo cui nessuno potrebbe piu’ verificare il legittimo e continuativo esercizio della professione di dottore commercialista, che pur costituisce, in realta’, un autonomo requisito per l’iscrizione non solo all’albo, ma anche alla Cassa;
– tale requisito e’ rilevante su due piani diversi (quello strettamente professionale e quello previdenziale), fra loro paralleli (e, percio’, senza reciproche interferenze); il suo accertamento, inoltre, non avviene una volta per tutte, ma va reiterato nel corso del tempo, posto che la Cassa ne effettua controlli periodici e comunque prima dell’erogazione dei trattamenti previdenziali ed assistenziali (Legge n. 21 del 1986, articolo 22, comma 3), svolgendo tali accertamenti sulla base dei criteri stabiliti dal comitato dei delegati (cfr, ancora, l’articolo 22, comma 3, cit.), che e’ uno degli organi della Cassa (cfr Legge n. 100 del 1963, articolo 3);
– la Cassa non deve pertanto puramente e semplicemente attenersi al mero dato formale (controllato da altri, cioe’ dal Consiglio dell’Ordine) della perdurante iscrizione all’albo, poiche’, diversamente, non avrebbero senso alcuno ne’ le verifiche periodiche, ne’ i relativi criteri stabiliti in proprio seno dalla Cassa medesima;
– il fatto che i criteri di verifica siano stabiliti dalla Cassa stessa costituisce ulteriore avallo dell’assunto per cui, in realta’, anche ad essa e’ normativamente attribuita, sia pure per implicito e ai fini suoi propri, un’autonoma potesta’ di verifica del legittimo esercizio della professione e, quindi, dell’inesistenza di cause di incompatibilita’;
– dall’autonomia della potesta’ di verifica (anche) in capo alla Cassa (sia pure per fini suoi propri) del requisito del legittimo esercizio della professione discende il corollario per cui nulla impone che, per negare il requisito in discorso, debbano necessariamente attivarsi a favore dell’interessato le stesse garanzie difensive previste innanzi al Consiglio dell’Ordine dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 1067 del 1953, articolo 34 in vista di un effetto diverso, vale a dire dell’eventuale cancellazione dall’albo per incompatibilita’;
– tale concorrente autonoma valutazione su una medesima situazione giuridica (la configurabilita’ o meno di una causa di incompatibilita’) da parte di due differenti soggetti (il Consiglio dell’Ordine dei dottori commercialisti e la relativa Cassa) puo’ dare luogo ad esiti sostanzialmente contraddittori, ma tale evenienza e’ nel sistema, basti pensare a quello che comunque puo’ avvenire per altri liberi professionisti come gli avvocati e i geometri, le cui casse previdenziali godono di un’esplicita autonoma potesta’ di accertamento di eventuali incompatibilita’ nell’esercizio della professione;
– va tenuto presente che la soluzione accolta trova conforto nella necessita’ di un’interpretazione costituzionalmente orientata della Legge n. 21 del 1986, articolo 22, comma 3, alla luce dell’articolo 38 Cost., comma 2, posto che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 420/1988, ha dichiarato non fondata la questione di legittimita’ costituzionale della Legge n. 319 del 1975, articolo 2, comma 3, (riguardante la previdenza forense) nella parte in cui esclude dal diritto al trattamento di quiescenza i soggetti che, nello stesso periodo di esercizio della professione forense, si siano trovati in una delle situazioni di incompatibilita’ previste dall’ordinamento professionale, sebbene non accertate ne’ perseguite, osservando che l’articolo 38 Cost., comma 2, non puo’ estendere la propria funzione di garanzia nei confronti di attivita’ svolte in violazione di precise norme di legge e, in particolare, di quelle intese alla tutela dell’interesse generale alla continuita’ e all’obiettivita’ della professione.
2.2 Stante la persuasivita’ delle esposte osservazioni, il Collegio ritiene di dover condividere il ricordato piu’ recente orientamento di questa Corte, onde il motivo all’esame risulta fondato.
3. Ne discende l’assorbimento del secondo motivo del ricorso principale (afferente alla prova dell’effettivo esercizio della pratica professionale nel periodo dal 1970 al 1986) e di entrambi i motivi del ricorso incidentale (il primo relativo al mancato riconoscimento della validita’ del periodo contributivo successivo al 1986 per difetto di prova in ordine alla continuita’ dell’esercizio professionale; il secondo assumente l’effettiva esistenza dell’esercizio professionale nel corso di tutta l’iscrizione alla Cassa).
4. In definitiva va accolto il primo motivo del ricorso principale e la sentenza impugnata va cassata in relazione a tale censura, con rinvio al Giudice designato in dispositivo, che procedera’ a nuovo esame conformandosi agli indicati principi di diritto e provvedere altresi’ sulle spese del presente giudizio di legittimita’.

La Corte riunisce i ricorsi; accoglie il primo motivo del ricorso principale e dichiara assorbiti il secondo ed il ricorso incidentale;
cassa la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’Appello di Milano.