Corte di Cassazione, sezione lavoro, sentenza 1 agosto 2014, n. 17540. L'indennità prevista dall'art. 32 della legge 4 novembre 2010, n. 183 si applica anche nel caso di condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore che abbia chiesto ed ottenuto dal giudice l'accertamento della nullità di un contratto di somministrazione lavoro, convertito poi in un contratto a tempo indeterminato tra lavoratore ed utilizzatore della prestazione

REPUBBLICA ITALIANA

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con sentenza del 2.10.12, depositata il 19.11.12, la Corte d’appello di Venezia, in riforma della pronuncia n. 376/2010 del Tribunale di Treviso, dichiarava l’esistenza dal 24.3.06 d’un contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato fra (OMISSIS) e la S.r.l. (OMISSIS) e condannava quest’ultima a ripristinare detto rapporto con il lavoratore e a pagargli le retribuzioni maturate dal 23.2.09 fino al ripristino del rapporto medesimo.
Tale statuizione era adottata in base alla ritenuta nullita’ per genericita’ della causale del contratto di somministrazione lavoro stipulato da (OMISSIS) S.p.A. -impresa di somministrazione lavoro – e (OMISSIS) S.r.l. a seguito del quale (OMISSIS) aveva svolto la propria prestazione lavorativa per conto della seconda societa’, che ricorre per la cassazione della sentenza della Corte territoriale affidandosi a quattro motivi.
(OMISSIS) e’ rimasto intimato.

Con il primo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione dell’articolo 414 c.p.c., e vizio di motivazione per avere l’impugnata sentenza negato che il ricorso introduttivo di lite proposto da (OMISSIS) fosse nullo per carente allegazione dei fatti posti a fondamento della domanda.
Il motivo e’ improcedibile.
E’ pur vero, come statuito da Cass. S.U. 22.5.12 n. 8077, che, il giudice di legittimita’ non deve limitare la propria cognizione all’esame della sufficienza e logicita’ della motivazione con cui il giudice di merito ha vagliato la questione della adeguatezza delle allegazioni contenute nell’atto introduttivo del giudizio, essendo investito del potere di esaminare direttamente gli atti ed i documenti sui quali il ricorso si fonda, ma cio’ e’ possibile solo a condizione che la censura sia stata proposta conformemente alle prescrizioni dettate dall’articolo 366 c.p.c., comma 1, n. 6, e articolo 369 c.p.c., comma 2, n. 4.
Nel caso in esame non risulta rispettata la prescrizione dell’articolo 369 c.p.c., comma 2, n. 4, non avendo la societa’ ricorrente depositato gli atti (i ricorsi introduttivi poi riuniti) su cui si basava la propria eccezione.
2- Con il secondo motivo si deduce violazione e falsa applicazione del Decreto Legislativo n. 276 del 2003, articolo 27, nonche’ vizio di motivazione, per avere la Corte territoriale ritenuto sanzionata con la nullita’ l’asserita genericita’ della causale del contratto di somministrazione, nonostante che tale sanzione sia prevista – in realta’ – solo per il difetto di forma scritta; inoltre – prosegue il ricorso – nel caso di specie la causale, lungi dall’essere generica, conteneva un espresso riferimento alle esigenze di somministrazione di forza lavoro connesse a punte di piu’ intensa attivita’, la cui sussistenza non e’ stata provata sol perche’ i giudici d’appello non hanno consentito attivita’ istruttoria a riguardo.
Il motivo e’ infondato perche’, anche a voler supporre l’astratta validita’ della causale, comunque essa non e’ stata provata, come notato dall’impugnata sentenza.
E in tema di somministrazione di manodopera, la mera astratta legittimita’ della causale indicata nel contratto di somministrazione non basta a rendere legittima l’apposizione di un termine al rapporto, dovendo anche sussistere, in concreto, una rispondenza tra la causale enunciata e la concreta assegnazione del lavoratore a mansioni ad essa confacenti (cfr. Cass. 9.9.13 n. 20598).
Sostiene parte ricorrente che la mancata dimostrazione dell’effettivita’ della causale sarebbe dipesa dalla Corte territoriale, che non avrebbe consentito attivita’ istruttoria a riguardo. Ma in tal caso il vizio da denunciare sarebbe dovuto essere un altro, ossia un error in procedendo per violazione del diritto alla prova, con specifica indicazione del quando e del come la prova stessa sia stata chiesta e coltivata, il che non e’ avvenuto, rivelandosi il ricorso non autosufficiente a riguardo.
Il motivo e’ altresi’ infondato anche nella parte in cui suppone che la sanzione della nullita’ del contratto di somministrazione sia estranea all’ipotesi di indicazione generica od omessa della relativa causale.
Gia’ questa S.C. ha avuto modo di affermare – riguardo all’omologa figura del lavoro temporaneo di cui alla Legge n. 196 del 1997 – che il contratto di fornitura non puo’ omettere di indicare la relativa causale, ne’ puo’ indicarla in maniera generica limitandosi a riprodurre il contenuto della previsione normativa; ha altresi’ statuito che in tal caso la sanzione e’ l’illegittimita’ del contratto e la conseguente instaurazione del rapporto, a tutti gli effetti, con l’utilizzatore (v. Cass. 7.1.13 n. 1148).
Ad analoga conclusione deve pervenirsi anche in ordine alla somministrazione di lavoro di cui agli articoli 20 e ss. del Decreto Legislativo n. 276 del 2003.
E’ pur vero che il Decreto Legislativo n. 276 del 2003, articolo 21, u.c., prevede espressamente la sanzione della nullita’ in caso di difetto di forma scritta del contratto di somministrazione e che il successivo articolo 27, comma 1, stabilisce che, quando la somministrazione di lavoro sia avvenuta al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui ai precedenti articolo 20, e articolo 21, comma 1, lettera a), b), c), d) ed e), il lavoratore puo’ chiedere in via giudiziaria la costituzione d’un rapporto di lavoro alle dipendenze dell’utilizzatore con effetto dall’inizio della somministrazione.
Nondimeno, la sanzione della nullita’ anche per indicazione omessa o generica della causale della somministrazione e’ nella logica del sistema, oltre che nel rilievo che l’articolo 21, comma 1, lettera c), si riferisce, appunto, all’indicazione della causale. D’altro canto, se non si versasse in ipotesi di nullita’, non avrebbe senso il consentire al lavoratore l’azione per ottenere la costituzione del rapporto, ab origine, alle dipendenze dell’utilizzatore.
Ne’ tragga in inganno la terminologia adottata dal legislatore che nel parlare di “costituzione del rapporto” (anziche’ di suo mero accertamento) sembrerebbe evocare un’azione costitutiva e, quindi, un’ipotesi di mera annullabilita’: in realta’ il prevedere espressamente che tale azione puo’ essere esperita anche soltanto nei confronti dell’utilizzatore (come si legge nel cit. articolo 27, comma 1) esclude in radice che quella prevista sia un’ipotesi di annullabilita’ anziche’ di nullita’, non potendo la prima essere pronunciata se non in contraddittorio di tutte le parti del contratto da annullare.
Ma, ancor prima di tali considerazioni, v’e’ un ulteriore argomento preliminare ed assorbente per ritenere prescritti a pena di nullita’ anche gli elementi di cui al Decreto Legislativo n. 276 del 2003, articolo 21, comma 1, lettera a), b), c), d) ed e): ammessa la categoria degli elementi naturali del negozio (anche se autorevole dottrina ritiene debba parlarsi solo di effetti naturali), e’ innegabile che essi siano tali solo se derogabili dalle parti.
Ora, nessuno dei citati elementi e’ derogabile dalla volonta’ delle parti, nel senso che esse non potrebbero mai, ad esempio, escludere che il lavoratore debba eseguire la propria prestazione presso una data impresa utilizzatrice o lasciarne libera la scelta da parte dell’impresa fornitrice, perche’ cio’ produrrebbe una palese alterazione causale del negozio.
Ne’, infine, puo’ ammettersi che il contratto di somministrazione taccia, puramente e semplicemente, le ragioni della somministrazione medesima riservandosi di enunciarle solo a posteriori in ragione della convenienza del momento, perche’ cio’ vanificherebbe in foto l’impianto della legge e siffatta omissione darebbe indice inequivocabile di frode alla legge e/o di deviazione causale del contratto (entrambe sanzionate in via di nullita’).
Dunque, oltre alla forma scritta, devono ritenersi prescritti ad supstantiam, per loro natura e/o per coerenza sistematica con altre disposizioni di legge, anche gli elementi di cui al Decreto Legislativo n. 276 del 2003, articolo 21, comma 1, lettera a), b), c), d) ed e).
3- Con il terzo motivo ci si duole di vizio di motivazione e di violazione dell’articolo 1372 c.c., per avere la gravata pronuncia negato la risoluzione del rapporto di lavoro per mutuo dissenso, nonostante l’inerzia del lavoratore (protrattasi Per tre anni) nell’agire in giudizio per far valere il proprio diritto, la contestuale sua iniziativa tesa a far valere la costituzione del rapporto di lavoro a tempo indeterminato con altro imprenditore e l’ingiustificata mancata comparizione del lavoratore in prima udienza.
Il motivo e’ infondato.
Invero, la piu’ recente giurisprudenza di questa S.C. – cui va data continuita’ – e’ ormai consolidata nello statuire che nel rapporto di lavoro a tempo determinato, la mera inerzia del lavoratore dopo la scadenza del contratto a termine e’ di per se’ insufficiente a far ritenere sussistente una risoluzione del rapporto per mutuo consenso in quanto, affinche’ possa configurarsi una tale risoluzione, e’ necessario che sia accertata – sulla base del lasso di tempo trascorso dopo la conclusione dell’ultimo contratto a termine, nonche’ del comportamento tenuto dalle parti e di eventuali circostanze significative – una chiara e certa comune volonta’ delle parti medesime di porre definitivamente fine ad ogni rapporto lavorativo.
Peraltro, si deve tenere presente che l’azione diretta a far valere l’illegittimita’ del termine apposto al contratto di lavoro per violazione delle disposizioni che individuano le ipotesi in cui e’ consentita l’assunzione a tempo determinato si configura come azione di nullita’ parziale del contratto per contrasto con norme imperative ex articoli 1418 e 1419 cpv. c.c., azione per sua stessa natura imprescrittibile pur essendo soggetti a prescrizione i diritti che discendono dal rapporto a tempo indeterminato risultante dalla conversione ex lege del rapporto a tempo determinato cui era stato apposto illegittimamente il termine (Cass. 15.11.2010 n. 23057; conf. Cass. 1.2.2010 n. 2279; v., ancora piu’ di, recente, Cass. n. 9583/2011).
In senso conforme si vedano, altresi’, le meno recenti Cass. 10.11.2008 n. 26935; Cass. 28.9.2007 n. 20390; Cass. 17.12.2004 n. 23554; Cass. 11.12.2001 n. 15621 ed innumerevoli altre.
Aggiunge, ancora la cit. sentenza n. 9583/2011 che grava sul datore di lavoro, che eccepisca la risoluzione per mutuo consenso l’onere di provare le circostanze dalle quali possa ricavarsi la volonta’ chiara e certa delle parti di volere porre definitivamente fine ad ogni rapporto di lavoro (v. ancora, in senso conforme, Cass. 2.12.2002 n. 17070).
Ebbene, tutte le sentenze citate hanno, nel caso concreto sottoposto all’esame di questa S.C., ritenuto giuridicamente corretta (oltre che immune da vizi logici) l’affermazione dei giudici di merito secondo cui la mera inerzia del lavoratore dopo la scadenza del contratto, anche se protratta per due o tre anni o piu’, non fosse sufficiente, in mancanza di ulteriori elementi di valutazione, ;a ravvisare i presupposti della risoluzione del rapporto per tacito mutuo consenso.
Aggiunge icasticamente Cass. n. 23501/2010, cit.: “D’altra parte) come e’ noto, l’azione diretta a far valere la illegittimita’ del termine apposto a’i. contratto di lavoro, per violazione delle disposizioni che individuano le ipotesi in cui e’ consentita l’assunzione a tempo determinato, si configura come azione di nullita’ parziale del contratto per contrasto con nome imperative ex articolo 1418 c.c., e articolo 1419 c.c., comma 2. Essa, pertanto, ai sensi dell’articolo 1422 c.c., e’ imprescrittibile, pur essendo soggetti a prescrizione i diritti che discendono dal rapporto a tempo indeterminato risultante dalla conversione ex lege per illegittimita’ del termine apposto. Ne consegue che il mero decorso del tempo tra la scadenza nel contratto e la proposizione di siffatta azione giudiziale non puo’, di per se’ solo, costituire elemento idoneo ad esprimere in maniera inequivocabile la volonta’ delle parti di risolvere il rapporto a tempo indeterminato risultante dalla conversione ovvero, in un ottica che svaluti il ruolo e la rilevanza della volonta’ delle parti intesa in senso psicologico, elemento obiettivo, socialmente e giuridicamente valutabile come risoluzione per tacito mutuo consenso (v. Cass., 15/12/97 n. 12665; Cass., 25/3/93 n. 824). Comunque, consentendo l’ordinamento di esercitare il diritto, entro limiti di tempo predeterminati, o l’azione di nullita’ senza limiti, il tempo stesso non puo’ contestualmente e contraddittoriamente produrre, da solo e di per se’, anche un effetto di contenuto opposto, cioe’ l’estinzione del diritto ovvero una presunzione in tal senso, atteso che una siffatta conclusione sostanzialmente finirebbe per vanificare il principio dell’imprescrittibilita’ dell’azione di nullita’ e/o la disciplina della prescrizione, la cui maturazione verrebbe contra legem anticipata secondo contingenti e discrezionali apprezzamenti. Per tali ragioni appare necessario, per la configurabilita’ di una risoluzione per mutuo consenso, manifestatasi in pendenza del termine per l’esercizio del diritto o dell’azione, che il decorso del tempo sia accompagnato da ulteriori circostanze oggettive le quali, per le loro caratteristiche di incompatibilita’ con la prosecuzione del rapporto, possano essere complessivamente interpretate nel senso di denotare “una volonta’ chiara e certa delle parti di volere, d’accordo tra loro, porre definitivamente fine ad ogni rapporto lavorativo” (v. anche Cass., 2/12/2000 n. 15403; Cass., 20/4/98n. 40t03). E’, inoltre, onere della parte che faccia valere in giudizio la risoluzione per rifiuto consenso allegare prima e provare poi siffatte circostanze (v. Cass. sez. lav. n. 2279 dell’1/2/2010, n. 16303 del 12/7/2010, n. 15624 del 6/7/2007)”. (v., altresi’, Cass. n. 23499/2010 cit. ed altre ancora).
Riepilogando, per aversi tacito mutuo consenso inteso a risolvere o comunque a non proseguire il rapporto di lavoro non basta il mero decorso del tempo fra la scadenza del termine illegittimamente apposto e la relativa impugnazione giudiziale, ma e’ necessario il concorso di ulteriori e significative circostanze tali da far desumere in maniera chiara e certa la comune volonta’ delle parti di porre definitivamente fine ad ogni rapporto lavorativo, circostanze della cip allegazione e prova e’ gravato il datore di lavoro (ovvero la parte che eccepisce un tacito mutuo consenso).
La sentenza impugnata ha correttamente escluso un mutuo consenso alla risoluzione dal mero decorso del tempo fra la scadenza del rapporto a termine e l’esercizio dell’azione in giudizio da parte del lavoratore e dalla incontestata accettazione del TFR da parte sua: a tale ultimo riguardo, questa S.C. ha piu’ volte avuto modo di rilevare che non sono indicative di un intento risolutorio ne’ l’accettazione del TFR ne’ la mancata offerta della prestazione, trattandosi di “comportamenti entrambi non interpretabili, per assoluto difetto di concludenza, come tacita dichiarazione di rinunzia ai diritti derivanti dalla illegittima apposizione del termine” (cfr., Cass., n. 15628/2001, in motivazione).
Lo stesso dicasi della condotta di “chi sia stato costretto ad occuparsi o comunque cercare occupazione dopo aver perso il lavoro per cause diverse dalle dimissioni (cfr. Cass. n. 839/2010, in motivazione, nonche’, in senso analogo, Cass., n. 15900/2005, sempre in motivazione).
Da ultimo, quanto alla dedotta ingiustificata mancata comparizione del lavoratore in prima udienza, si tratta di mero argomento di prova di cui, ex articolo 116 cpv. c.p.c., il giudice puo’ discrezionalmente avvalersi ai fini della decisione, non gia’ di elemento di per se’ significativo e/o da utilizzarsi necessariamente. Pertanto, il suo mancato uso non e’ censurabile in sede di legittimita’ neppure sotto il profilo del difetto di motivazione (cfr. Cass. 5.12.11 n. 26088; Cass. 10.8.06 n. 18128; Cass. 26.2.83 n. 1503).
4- Con il quarto motivo si lamenta violazione o falsa applicazione della Legge n. 183 del 2010, articolo 32, per avere la Corte territoriale condannato la societa’ a pagare al lavoratore tutte le retribuzioni maturate dal 23.2.09 fino al ripristini del rapporto anziche’ una mera indennita’ da quantificare nel range previsto dalla norma citata, come statuito dalla giurisprudenza di questa S.C. (Cass. n. 1148/13) anche riguardo alla conversione del contratto di somministrazione.
Il motivo e’ fondato, dovendosi dare continuita’ all’indirizzo giurisprudenziale manifestatosi con le sentenze n. 1148/13 e n. 13404/13 di questa S.C., che hanno ritenuto applicabile l’indennita’ prevista dalla Legge n. 183 del 2010, articolo 32, comma 5, (nel significato chiarito dalla Legge n. 92 del 2012, articolo 1, comma 13) a qualsiasi ipotesi di ricostituzione del rapporto di lavoro avente in origine un termine illegittimo e, dunque, anche nel caso di condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore a causa della nullita’ di un contratto per prestazioni di lavoro temporaneo a tempo determinato, ai sensi della Legge n. 196 del 1997, articolo 3, comma 1, lettera a), contratto convertito in uno a tempo indeterminato tra lavoratore e utilizzatore della prestazione.
A tal fine valga, in primo luogo, l’evidente analogia tra il lavoro temporaneo di cui alla Legge n. 196 del 1997, e la somministrazione di lavoro Decreto Legislativo n. 276 del 2003, ex articolo 20 e ss..
In secondo, si tenga presente che, trattandosi di negozi collegati, la nullita’ del contratto fra somministratore ed utilizzatore travolge anche quello fra lavoratore e somministratore, con l’effetto finale di produrre una duplice conversione, sul piano soggettivo (Decreto Legislativo n. 276 del 2003, ex articolo 21, u.c., il lavoratore e’ considerato a tutti gli effetti alle dipendenze dell’utilizzatore e non piu’ del somministratore) e su quello oggettivo (atteso che quello che con il somministratore era sorto come contratto di lavoro a tempo determinato diventa un contratto di lavoro a tempo indeterminato con l’utilizzatore).
Ma fino a quando la sentenza non accerti tale conversione, il rapporto fra utilizzatore e lavoratore finche’ si e’ protratto de facto ha avuto caratteristiche analoghe a quelle d’un rapporto a termine, di guisa che nulla preclude il ricorso alla sanzione meramente indennitaria prevista dall’articolo 32, comma 5 cit., anche perche’ essa e’ destinata – grazie all’ampia formula adoperata dal legislatore – ai “casi di conversione del contratto a tempo determinato”.
D’altronde, la tendenza normativa e’ – in linea di massima – quella di liquidare con un’indennita’ determinata a forfait o con un risarcimento previsto |entro un tetto massimo il mancato guadagno sofferto dal lavoratore nell’arco di tempo trascorso fra l’illegittima cessazione d’un rapporto lavorativo (a cagione della nullita’ del termine o dell’illegittimita’ del licenziamento intimatogli) e il suo ripristino grazie alla sentenza del giudice: si pensi, ad esempio, alla Legge n. 604 del 1966, articolo 8, all’articolo 18 Stat. nuovo testo come modificato ex Legge n. 92 del 2012, (che riserva solo a pochi casi la tutela reintegratoria piena con attribuzione di tutte le retribuzioni maturate medio tempore), e, appunto, alla Legge n. 183 del 2010, articolo 32 comma 5.
Restano due ultime precisazioni: la prima e’ che non osta alla soluzione accolta la sentenza della CGUE 11.4.13, Della Rocca, emessa in sede di rinvio pregiudiziale, che ha escluso che la direttiva 1999/70/CE relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato si applichi anche al contratto a tempo determinato che si accompagni ad un contratto interinale.
Invero, dall’esame della motivazione emerge che tale inapplicabilita’ deriva solo dal tenore del preambolo dell’accordo quadro e dall’esistenza di altra piu’ specifica regolamentazione (la direttiva 2008/104) per il contratto a termine che si accompagni ad un contratto interinale o di somministrazione e non gia’ da una ritenuta sua incompatibilita’ ontologica, a tutti gli effetti, con un puro e semplice contratto a tempo determinato: d’altronde, quand’anche la CGUE avesse asserito il contrario, cio’ non avrebbe vincolato il giudice dello Stato membro, non conseguendo all’inapplicabilita’ della direttiva 1999/70/CE – quasi fosse un naturale precipitato – una sorta di rivisitazione dei concetti propri d’un dato ordinamento, compito estraneo a quelli della Corte di Lussemburgo, cui spetta l’interpretazione del diritto dell’Unione e non di quello nazionale.
La seconda puntualizzazione e’ che, per ormai consolidata giurisprudenza di questa Corte Suprema, la Legge n. 183 del 2010, articolo 32, comma 5, si applica anche ai processi in corso, compresi i giudizi di legittimita’, sempre che sul relativo capo di decisione non si sia gia’ formato il giudicato (cfr., e pluribus, Cass. 3.1.11 n. 65; Cass. 4.1.11 n. 80; Cass. 2.2.11 n. 2452).
5- In conclusione, vanno rigettati i primi tre motivi di ricorso mentre va accolto il quarto, con cassazione della sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e con rinvio, anche per le spese, alla Corte d’appello di Venezia in diversa composizione.
Il giudice di rinvio dovra’ limitarsi a liquidare – ai sensi della Legge n. 183 del 2010, cit. articolo 32, comma 5, come autenticamente interpretato dalla Legge n. 92 del 2012, articolo 1, comma 13, – per il pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le conseguenze retributive e contributive relative al periodo compreso fra la scadenza del termine e la sentenza 2.10.12 della Corte d’appello di Venezia, un’indennita’ onnicomprensiva in misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilita’ dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nella Legge n. 604 del 1966, articolo 8, in tal modo attenendosi al seguente principio di diritto: “L’indennita’ prevista dalla Legge n. 183 del 2010, articolo 32, trova applicazione ogni guai volta vi sia un contratto di lavoro a tempo determinato per il quale operi la Conversione in contratto a tempo indeterminato e, dunque, anche in caso di condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore che abbia chiesto ed ottenuto dal giudice l’accertamento della nullita’ di un contratto di somministrazione lavoro, convertito – ai sensi del Decreto Legislativo n. 276 del 2003, articolo 27, u.c., – in un contratto a tempo indeterminato tra lavoratore e utilizzatore della prestazione”.
6- Quanto all’esplicita ripetizione – invocata da parte ricorrente – delle somme versate in esecuzione della sentenza impugnata, basti notare che si tratta di richiesta da avanzare ex articolo 389 c.p.c., al giudice di rinvio.

La Corte rigetta i primi tre motivi di ricorso, accoglie il quarto, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto con rinvio, anche per le spese, alla Corte d’appello di Venezia in diversa composizione.