La massima
Mentre l’abitualità a delinquere ex art. 102 c.p. è operante obbligatoriamente ed autonomamente per presunzione di legge, senza bisogno di un accertamento del giudice, l’abitualità, invece, ritenuta dal giudice ex art. 103 c.p. è rimessa al potere discrezionale del magistrato richiedendosi, come presupposto inderogabile, che il soggetto, già condannato per due delitti non colposi, venga ulteriormente condannato per un altro delitto non colposo, e richiedendosi inoltre l’accertamento della pericolosità sociale del soggetto, desunta dalla valutazione complessiva della condotta da lui tenuta (senza che rilevino termini o periodi prefissati entro i quali siano stati commessi i reati), nonchè dalla qualità dei fatti commessi e dei beni giuridici offesi, elementi tutti che, insieme con la reiterazione delle condotte illecite, sono indicativi della pervicacia del reo nel delinquere.
Suprema Corte di Cassazione
sezione feriale
sentenza del 2 agosto 2012, n. 31498
Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Rimini ricorre avverso la sentenza emessa a seguito di giudizio abbreviato dal G.u.p. di Rimini il 30.11.11 con la quale F.D.A. e Fo.Da. sono stati condannati ciascuno, per i reati di tentata rapina aggravata in concorso (capo A); porto illegale di un taglierino (capo B) e resistenza aggravata in concorso (capo C), unificati ex art. 81 cpv. c.p. e concesse ad entrambi attenuanti generiche equivalenti alle contestate aggravanti e alla recidiva reiterata ex art. 99 c.p., comma 4, alla pena di anni due, mesi otto di reclusione ed Euro 1.500,00 di multa
Deduce il p.m. ricorrente, nel chiedere l’annullamento dell’impugnata sentenza, violazione dell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) ed e) per inosservanza ed erronea applicazione della legge penale in relazione agli artt. 62-bis, 81, 99 e 103 c.p., art. 628 c.p., commi 3-bis e 4, avendo il g.u.p. negato la sussistenza della contestata abitualità nel delitto sul presupposto che la dichiarazione di abitualità, presunta dalla legge, richiederebbe la contemporanea sussistenza tanto dei presupposti indicati dall’art. 102 c.p. quanto della attuale e concreta pericolosità sociale del soggetto, ai sensi degli artt. 133 e 203 c.p..
Senonchè – sostiene il ricorrente – non vi era alcuna necessaria sovrapposizione tra il disposto di cui all’art. 102 c.p. e quello di cui all’art. 103 c.p., dal momento che l’abitualità ritenuta dal giudice ex art. 103 c.p. prescinde sia dal quantum di pena riportato nelle precedenti condanne, sia dalla scansione temporale in cui le stesse sono intervenute, come richiede invece il disposto di cui all’art. 102 c.p., ed inoltre la decisione impugnata era meramente apparente in quanto prescindeva espressamente da qualsivoglia elemento processuale del presente processo, laddove invece era compito del giudice, ai fini della decisione sulla contestazione ex art. 103 c.p., confrontarsi con gli elementi di fatto presenti in atti e non “prescindere” da essi.
Considerato quindi che il F. era gravato da reiterati precedenti per furto, rapina, ricettazione, detenzione e spaccio di stupefacenti; che aveva subito la revoca dell’affidamento in prova e l’applicazione della misura della sorveglianza speciale, riportando l’ultima condanna per rapina il 2.2.09, per un fatto del 2008; che il Fo. era gravato da reiterati precedenti per evasione, furto, rapina, ricettazione e detenzione e spaccio di stupefacenti; che aveva subito la revoca del regime di semi libertà e l’applicazione della misura della sorveglianza speciale, commettendo i fatti per cui è processo mentre si sottraeva volontariamente all’ordine di esecuzione per la carcerazione n. 249/06 SIEP, per l’espiazione della pena di anni 4, mesi 2 e giorni 26 di reclusione, oltre che ad ordinanza di applicazione di misura cautelare in carcere n. 18896-11 r.g.n.r. e n. 60/64-11 r.g.g.i.p., emessa dal G.i.p. del Tribunale di Milano il 20.6.11; che inoltre entrambi gli imputati erano privi di lecite fonti di reddito e legati al mondo degli stupefacenti, appariva assai probabile che in futuro potessero reiterare le loro condotte predatorie, in assenza inoltre di alcun sincero ravvedimento.
Quanto alle attenuanti generiche, il giudice le aveva, illogicamente e contraddittoriamente, concesse al F. ritenendo che la sua condotta, all’interno della banca, si era arrestata alla “soglia dotata di minore gravità, laddove invece era risultato dalla stessa sentenza che la rapina era stata materialmente tentata dal F., l’unico a fare ingresso nella banca, mentre il Fo. era rimasto ad attenderlo, all’esterno, a bordo di un’autovettura, ed inoltre l’imputato non aveva mostrato alcuna “tardiva resipiscenza”, come invece affermato in sentenza, dal momento che in sede di interrogatorio di convalida aveva negato ogni responsabilità, limitandosi ad ammettere di essere fuggito alla guida della vettura.
Al F. – lamenta ancora il p.m. ricorrente – le attenuanti ex art. 62-bis c.p. erano invece state concesse per essersi detto imputato assunto ogni responsabilità “cercando di non compromettere la pessima situazione del coimputato”, comportamento in realtà ondivago ed apprezzabile solo in ambito criminale, ma non certo sintomatico di resipiscenza.
Peraltro – conclude il p.m. – la decisione aveva violato il disposto di cui all’art. 628 c.p., comm 3, n. 3-bis e comma 4, secondo cui è vietato il giudizio di equivalenza delle attenuanti generiche, atteso che l’art. 628 c.p., u.c., a seguito della novella di cui alla L. n. 94 del 2009, stabilisce che dette attenuanti, allorchè concorrono con le aggravanti di cui al comma 3, numeri 3), 3-bis), 3-ter) e 3- quater), non possono essere ritenute equivalenti o prevalenti rispetto a queste e le diminuzioni di pena si operano sulla quantità della stessa risultante dall’aumento conseguente alle predette aggravanti.
Infine, con riferimento alla continuazione di cui al cpv. dell’art. 81 c.p., essendo stata determinata in mesi 8 di reclusione ed Euro 1.000,00 di multa, su una pena base di anni 3, mesi 4 di reclusione ed Euro 1.500,00 di multa, si era giunti ad una pena illegale perchè in violazione del disposto di cui all’art. 81 c.p., commi 2 e 4, secondo cui per i recidivi reiterati l’aumento di pena non può essere inferiore ad 1/3 anche ove detta recidiva sia stata ritenuta equivalente alle riconosciute attenuanti.
Osserva la Corte che il ricorso è fondato.
Con riferimento al primo motivo, mentre l’abitualità a delinquere ex art. 102 c.p. è operante obbligatoriamente ed autonomamente per presunzione di legge, senza bisogno di un accertamento del giudice, l’abitualità, invece, ritenuta dal giudice ex art. 103 c.p. è rimessa al potere discrezionale del magistrato richiedendosi, come presupposto inderogabile, che il soggetto, già condannato per due delitti non colposi, venga ulteriormente condannato per un altro delitto non colposo, e richiedendosi inoltre l’accertamento della pericolosità sociale del soggetto, desunta dalla valutazione complessiva della condotta da lui tenuta (senza che rilevino termini o periodi prefissati entro i quali siano stati commessi i reati), nonchè dalla qualità dei fatti commessi e dei beni giuridici offesi, elementi tutti che, insieme con la reiterazione delle condotte illecite, sono indicativi della pervicacia del reo nel delinquere (Cass., sez. 1, 5 marzo 2009, n. 14508). Orbene, nella specie il giudice ha erroneamente respinto la richiesta di declaratoria di abitualità nel delitto ex art. 103 c.p. omettendo di considerare proprio “il procedimento di cui si discute” e non reputando rilevanti, ” in ordine alla probabilità o meno della futura commissione di nuovi reati”, i “numerosi e gravi precedenti penali” dei due imputati, laddove invece – come perspicuamente evidenziato dal p.m. ricorrente – Frisulta avere precedenti per furto, rapina, ricettazione e violazione della legge sugli stupefacenti, avendo riportato un’ultima condanna per rapina il 2.2.09, subendo inoltre l’applicazione della misura di prevenzione della sorveglianza speciale, mentre F. ha riportato condanne per evasione furto, rapina, ricettazione e violazione della legge sugli stupefacenti, subendo anch’egli, oltre alla revoca del regime di semi libertà, l’applicazione della misura di sicurezza della sorveglianza speciale. Entrambi gli imputati poi, come risulta dalla stessa sentenza impugnata, sono privi di lecite e stabili fonti di reddito, non svolgendo “alcuna ancorchè saltuaria attività di natura lecita”, per cui, alla luce anche della natura dei reati per cui è processo e valutata complessivamente la condotta tenuta dai due imputati, in precedenza e nel periodo ultimo di libertà, nonchè la omogeneità dei reati commessi (pressochè tutti determinati da motivi di lucro), appaiono sussistenti elementi dimostrativi della persistenza degli imputati a delinquere.
Sul punto pertanto la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Rimini per nuovo esame in ordine alla dichiarazione di abitualità nel delitto ex art. 103 c.p.. …omissis… I numerosi e gravi precedenti penali, anche specifici, del F. e l’ideazione del fatto delittuoso da parte del medesimo, pur indicati in sentenza, sono stati svalutati dal giudice che ha invece valorizzato il solo comportamento del prevenuto ammissivo della propria responsabilità, senza adeguatamente considerare invece – ai fini proprio della negazione delle attenuanti generiche e come opportunamente sottolineato dal p.m. ricorrente – che l’ammissione di responsabilità (erroneamente riferita peraltro al F.) è stata ritenuta dallo stesso giudice come “tardiva resipiscenza” ed inoltre la “regolare condotta processuale” del F. è stata valutata positivamente senza adeguatamente considerare invece il comportamento consistito nell’escludere ogni responsabilità del complice, difficilmente apprezzabile – ha perspicuamente rimarcato il p.m. ricorrente – al di fuori dell’ambito criminale e comunque non certo sintomatico di resipiscenza. Anche sul punto la sentenza impugnata deve dunque essere annullata con rinvio al Tribunale di Rimini per nuovo giudizio sul punto.
P.Q.M.
Annulla la sentenza impugnata, limitatamente alla mancata declaratoria di abitualità nel delitto ex art. 103 c.p. e alla concessione delle attenuanti generiche, oltre che con riferimento al complessivo trattamento sanzionatorio, con rinvio al Tribunale di Rimini per nuovo giudizio sul punto.
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