In tema di contratto di avvalimento

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Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 20 novembre 2018, n. 6551.

La massima estrapolata:

In tema di contratto di avvalimento, anche al di là della tipologia di requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale), se il grado di specificazione di mezzi e personale richiesto affinché il contratto non sia nullo ai sensi dell’art. 89, comma 1, ultimo inciso, del d.lgs. n. 50 del 2016 (per indeterminatezza dell’oggetto), dipende dal contenuto specifico del singolo contratto di avvalimento, quindi dalle natura e dalla tipologia delle prestazioni oggetto delle obbligazioni concretamente assunte dall’impresa ausiliaria, va sicuramente esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso.

Sentenza 20 novembre 2018, n. 6551

Data udienza 27 settembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 4106 del 2018, proposto da:
Ge. Um. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Ci., Gi. Tr. e Al. Pi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Mi. Re. D’A. in Roma, via (…);
contro
Ministero dell’economia e delle finanze, Comando generale della Guardia di finanza – Centro Navale di Formia, in persona del ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domicilia in Roma, via (…);
nei confronti
Se. s.r.l., non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, Sez. II ter, n. 2108/2018, resa tra le parti;
Visto il ricorso in appello;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e delle finanze – Comando Generale della Guardia di finanza, Centro Navale di Formia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 27 settembre 2018 il Cons. Anna Bottiglieri e udito per l’appellante l’avvocato An. Ci.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. La Ge. Um. s.r.l. ha impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, in uno con gli atti presupposti, l’aggiudicazione a Se. s.r.l. della gara indetta il 16 maggio 2017 dal Ministero dell’economia e delle finanze, Centro navale di Formia, per l’affidamento della fornitura, a richiesta e a quantità indeterminata, a sconto unico percentuale dai listini, di materiale nautico e ferramenta per le esigenze della componente navale del Corpo della Guardia di finanza.
Ha lamentato che la Se. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per gravi carenze del contratto di avvalimento con la La. s.r.l, prodotto ex art. 89 del d.lgs. 50 del 2016 per integrare il requisito della certificazione europea ISO 9001: 2008 richiesto dalla lex specialis, e per altre carenze documentali, aggiungendo che la commissione valutatrice avrebbe violato il principio di pubblicità delle sedute; ha quindi chiesto l’annullamento dell’aggiudicazione e degli atti presupposti, la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove stipulato, l’accertamento del proprio diritto al subentro nel rapporto contrattuale, ovvero, in subordine, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente.
2. L’adito tribunale, nella resistenza dell’amministrazione intimata, con la sentenza segnata in epigrafe, ha:
a) respinto l’eccezione di tardività dell’impugnativa, che – a suo avviso – era stata ritualmente proposta nel termine di trenta giorni decorrenti dalla conoscenza dell’atto di aggiudicazione definitiva, dovendo considerarsi inadeguata nel caso di specie la pubblicazione sul profilo del committente dell’ammissione alla gara della aggiudicataria Se. ai fini della decorrenza del termine di cui art. 120, comma 2-bis Cod. proc. amm.; l’amministrazione aveva infatti instaurato un contraddittorio con la predetta Se. per la verifica dei requisiti di partecipazione dichiarati in domanda e dell’esito positivo di tale verifica – di cui non vi era traccia nella predetta pubblicazione – la ricorrente aveva avuto conoscenza solo dopo aver esperito il diritto di accesso successivo all’aggiudicazione; né il termine per l’impugnazione poteva decorrere, come pure sostenuto dall’Amministrazione, dalla seduta di gara pubblica cui aveva partecipato un delegato della ricorrente, giacché in quella seduta la commissione si era limitata a esaminare le offerte e i documenti a corredo presentate dalle due imprese; .
b) nel merito, ritenuto infondate le censure sollevate in quanto: b1) il contratto di avvalimento intercorso con la La., prodotto in gara dalla Se., alla luce dei criteri enunciati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 novembre 2016, n. 23, non poteva considerarsi generico in quanto pienamente satisfattivo dei requisiti di certezza e determinabilità del suo oggetto, tenuto conto delle finalità pro-concorrenziali dell’istituto dell’avvalimento e della natura del contratto da affidare; b2) era irrilevante la circostanza che l’ausiliaria La. si occupasse di manutenzione e ferramenta per automobili e non per unità navali, in quanto i fornitori del materiale erano tassativamente indicati nel capitolato tecnico e l’ausiliaria assolveva gli standard qualitativi di esperienza tecnica richiesti per le attività di gestione degli ordini, unica indicazione esigibile alla luce del capitolato, con conseguente infondatezza dei rilievi secondo cui il contratto di avvalimento non specificasse adeguatamente i requisiti forniti e le risorse messe a disposizione; b3) l’esclusione della Se. non avrebbe potuto essere disposta neanche per la carenza della dichiarazione di obbligo dell’impresa ausiliaria verso l’ausiliata e verso la stazione appaltante di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui era carente la Se., trattandosi di omissione di carattere meramente formale, assorbita dal concreto e vincolante assetto di interessi rinvenibile dalla manifestazione di volontà contenuta nel contratto di avvalimento, che rendeva inequivoca l’assunzione dell’obbligo, tanto più in considerazione dell’assenza nella legge di gara di una puntuale statuizione escludente e la possibilità di una lettura della clausola contrattuale strumentale al raggiungimento dello scopo; b4) le censure con cui la ricorrente aveva lamentato talune carenze documentali erano generiche e comunque infondate; b5) non sussisteva la dedotta violazione del principio della pubblicità delle sedute, non applicabile alle sedute riguardanti la verifica dei requisiti di partecipazione, interessate dalla contestazione.
3. Avverso la predetta sentenza la Ge. Um. s.r.l. ha proposto appello, chiedendone la riforma e deducendone l’erroneità per i seguenti motivi:
I) violazione dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016, dell’art. 88 del d.P.R. 207/2010, del bando di gara (par. III.2.1.), eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità e carenza del presupposto, carenza di motivazione, nullità, invalidità del contratto di avvalimento: a fronte dei plurimi vizi del contratto di avvalimento prodotto in gara dalla Se., la sentenza si sarebbe limitata a rilevare che il contratto stesso indicava il requisito prestato, senza avvedersi che tale elemento era insufficiente senza l’indicazione delle risorse messe a disposizione, non desumibile dalla genericità delle clausole contrattuali, e senza considerare che la discrepanza tra l’oggetto della gara e l’attività oggetto della certificazione di qualità prodotta dalla controinteressata rendeva l’oggetto dell’avvalimento ancora più indefinito. La sentenza avrebbe poi errato sia nel ritenere che la generica messa a disposizione dell’organizzazione aziendale potesse soddisfare l’indicazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dell’ausiliata, sia nel non rilevare la valenza sostanziale delle carenza della dichiarazione sottoscritta con cui l’ausiliaria si obbligava a mettere a disposizione dell’ausiliata e della stazione appaltante, per tutta la durata dell’appalto, le risorse di cui la prima era carente;
II) mancato possesso della certificazione UNI EN ISO 9001: 2008 coerente con le attività oggetto dell’appalto, violazione della lex specialis (par. III.2.3. del bando), del principio di ragionevolezza della par condicio, dei principi di libera concorrenza e proporzionalità : la sentenza appellata non sarebbe condivisibile laddove aveva concluso per l’idoneità del certificato prodotto in gara dalla Se. grazie all’avvalimento della La., atteso che lo stesso riguardava un’attività economica diversa (servizi) da quella messa in gara (fornitura) e ulteriormente una diversa categoria merceologica (attività di servizi di riparazione e manutenzione di veicoli stradali rispetto a forniture di materiale nautico e ferramenta);
III) in via subordinata, violazione degli artt. 85 e 86 del d.lgs. 50/2016 e del par. III.2.1 del bando, violazione della lettera di invito nella parte in cui prevede la verifica dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario, eccesso di potere per difetto di motivazione e istruttoria, violazione del principio di pubblicità delle sedute della commissione di gara: l’affermazione della sentenza, secondo cui la stazione appaltante aveva verificato prima dell’aggiudicazione dell’appalto le autodichiarazioni prodotte dalla Se. per comprovare il possesso dei requisiti di capacità tecnica ed economica, non troverebbe riscontro negli atti di gara attestanti la sola verifica dei requisiti generali; la verifica di tali requisiti del resto non potrebbe essere rimessa alle autocertificazioni richiamate nella sentenza. Infine sarebbe parimenti erronea la conclusione della sentenza in ordine all’asserito rispetto del principio di pubblicità delle sedute di gara.
L’appellante ha quindi reiterato le domande, di annullamento e di risarcimento, già proposte in prime cure.
4. Ha resistito al gravame il Ministero dell’economia e delle finanze – Comando generale della Guardia di finanza – Centro navale di Formia – che ne chiesto il rigetto, evidenziando innanzitutto che il contratto di avvalimento prodotto in gara dalla Se. rispetterebbe i due requisiti richiesti dal Codice dei contratti pubblici (in quanto esso individua sia il requisito fornito, espressamente indicato nella certificazione ISO 9001:2008, sia le risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria, mediante il riferimento alla “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, oggetto che, sebbene indeterminato, sarebbe determinabile mediante il ricorso al criterio interpretativo di cui all’art. 1346 c.c.), e aggiungendo, quanto alla mancata presentazione della dichiarazione con cui l’ausiliaria si obbliga alla messa a disposizione del requisito anche nei confronti della stazione appaltante, che essa non involverebbe nella carenza sostanziale dell’impegno dell’ausiliaria nei confronti della stazione appaltante: la regola di cui all’art. 1372 c.c., secondo cui il contratto vincola le sole parti contrattuali, andrebbe infatti contemperata con altre disposizioni codicistiche (artt. 1333, 1381, 1411 c.c.) fondate, come l’avvalimento, su un rapporto trilaterale, nell’ambito del quale il terzo si avvale degli effetti favorevoli dell’accordo intercorso tra i contraenti. Secondo l’amministrazione appellata anche la “mancata coincidenza terminologica tra la descrizione dei servizi contenuta nel bando di gara e quella riportata nella certificazione esibita dalla concorrente” non avrebbe potuto essere causa di esclusione, sia perché il settore ufficiale di accreditamento è coerente con il contratto da affidare, sia perché “l’organizzazione aziendale messa a disposizione dell’ausiliata attiene in particolare la gestione degli ordini, che riveste una importanza fondamentale nel valutare la qualità del servizio offerto dall’ausiliata nell’appalto in questione sempre su materiale tecnico e meccanico comune a mezzi e imbarcazioni”. L’amministrazione ha infine rappresentato che la verifica dei requisiti tecnico-economici della Se., anche con l’ausilio di autocertificazioni, è stata regolarmente eseguita non appena conosciuti gli esiti della gara e prima dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione, ai sensi degli artt. 32, comma 7, 81, comma 1, e 86 del d.lgs. 50/2016, rilevando infine come la forma pubblica per le due sedute di gara menzionate dalla ricorrente non possa considerarsi obbligatoria.
5. In vista dell’udienza di trattazione l’appellante ha depositato una memoria di replica.
6. La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 27 settembre 2018.

DIRITTO

1. In via preliminare si rileva che, per consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, III, 19 marzo 2014 n. 1357; IV, 14 aprile 2014 n. 1816; V, 4 agosto 2014 n. 4157; 10 agosto 2016 n. 3568), l’art. 101, comma 2, del Cod. proc. amm. consente alle parti diverse dall’appellante di riproporre le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, mediante memoria difensiva da depositare a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio delle parti medesime; nell’ipotesi, invece, in cui un’eccezione pregiudiziale sia stata esaminata e respinta dal giudice di primo grado, la parte che intende riproporre quella eccezione ha l’onere di impugnare il relativo capo della sentenza nelle forme dell’appello incidentale, anche condizionato.
Ne consegue che nel caso di specie, non avendo l’appellato Ministero dell’economia e delle finanze – Guardia di finanza impugnato il capo della sentenza appellata che ha espressamente respinto, sotto i vari profili articolati, la sollevata eccezione di tardività del ricorso originario della Ge. Um. s.r.l., sul punto si è formato il giudicato e dunque non è più contestabile la tempestività del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.
2. Passando all’esame di merito dell’atto di appello, si rivela fondato e assorbente il primo motivo di gravame, con cui la Ge. Um. s.r.l. ha contestato sotto due distinti profili la correttezza delle conclusioni cui è pervenuta la sentenza impugnata circa la validità del contratto di avvalimento con la La. s.r.l. prodotto in gara dall’aggiudicataria Se. s.r.l..
3. Come noto, l’istituto dell’avvalimento, di derivazione comunitaria, finalizzato, secondo quanto più volte chiarito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’UE, a conseguire l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, consente che una impresa possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi per la partecipazione a una gara, facendo riferimento alla capacità di altro soggetto, che assume contrattualmente con la stessa una responsabilità solidale, impegnandosi nei confronti della stazione appaltante.
L’avvalimento può avere a oggetto, secondo consolidata giurisprudenza, anche la certificazione di qualità di cui la concorrente sia priva. E’ stato di recente specificato che, quando oggetto dell’avvalimento è la certificazione di qualità, occorre, ai fini dell’idoneità del contratto, che l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata l’intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le hanno consentito di acquisire la certificazione di qualità (Cons. Stato, V, 17 maggio 2018, n. 2953; 27 luglio 2017, n. 3710; 23 febbraio 2017, n. 852).
La ratio cui risponde tale esigenza è quella, da lungo tempo riconosciuta, di evitare che il rapporto di avvalimento si trasformi in una sorta di “scatola vuota”, atteso che “l’avvalimento, per com’è configurato dalla legge, deve essere reale e non astratto, cioè non è sufficiente prestare il requisito o la certificazione posseduta ed al contempo assumere sul punto impegni del tutto generici, a pena di svuotare di significato l’essenza dell’istituto… ” (così Cons. Stato, III, 12 novembre 2014, n. 5573, richiamata di recente da Cons. Stato, V, 19 luglio 2018, n. 4396; III, 5 marzo 2018, n. 1338).
In particolare, in merito all’avvalimento riguardante requisiti di capacità tecnica e professionale, è costantemente ripetuta l’affermazione secondo cui l’indicazione dei mezzi aziendali messi a disposizione per l’esecuzione dell’appalto è necessaria a pena di esclusione del concorrente dalla gara: ciò argomentando dal carattere generale del principio espresso dall’art. 88 del regolamento di esecuzione del previgente codice dei contratti pubblici, riferimento normativo ora da individuarsi nell’ultimo inciso dell’art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016 (secondo cui “A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”), aggiunto dal d.lgs. n. 56 del 2017. Indi, i mezzi, il personale, il know-how, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in relazione all’oggetto dell’appalto e ai requisiti per esso richiesti dalla stazione appaltante sono indispensabili per rendere determinato l’impegno dell’ausiliario tanto nei confronti di quest’ultima che del concorrente aggiudicatario (tra le tante, Cons. Stato, III, 3 maggio 2017, n. 2022; V, 4 novembre 2016, n. 4630; nello stesso senso si è definitivamente orientata la giurisprudenza con riguardo all’avvalimento dell’attestazione SOA, che pure viene rilasciata previa verifica della complessiva capacità tecnico – organizzativa ed economico – finanziaria dell’impresa, Cons. Stato, V, 16 maggio 2017, n. 2316; 12 maggio 2017, n. 2226; 23 febbraio 2017, n. 852; 6 giugno 2016, n. 2384; 27 gennaio 2016 n. 264).
Secondo la richiamata giurisprudenza l’indicazione contrattuale degli elementi in questione è necessaria per definire l’oggetto dell’avvalimento ai sensi dell’art. 1346 c.c., donde la nullità (strutturale) del contratto medesimo in base alla comminatoria dell’art. 1418, comma 2, c.c., laddove risulti impossibile individuare un’obbligazione assunta dall’ausiliario su un oggetto puntuale e che sia coercibile per l’aggiudicatario, oltre che per la stazione appaltante, in virtù della responsabilità solidale prevista dall’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006 (da ultimo, Cons. Stato, n. 4396 del 2018, cit.).
Riguardo alla figura – ricorrente nel caso di specie – dell’avvalimento c.d. “operativo”, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato (sentenza 4 novembre 2016, n. 23) ha sottolineato che l’indagine in ordine agli elementi essenziali della figura deve essere svolta sulla base delle generali regole sull’ermeneutica contrattuale, e, segnatamente, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 c.c.).
Ne deriva che, se è vero che la questione della determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento va risolta evitando di incorrere in aprioristici schematismi concettuali e considerando che la messa a disposizione della capacità tecnica richiesta, in caso di avvalimento operativo, può essere desunta anche dall’insieme delle prestazioni dedotte in contratto, ovvero dall’oggetto dell’accordo e non solo dall’oggetto materiale delle prestazioni, è anche vero che l’accordo contrattuale, a sua volta, si determina anche in relazione ai beni, materiali o immateriali, oggetto delle prestazioni convenute tra le parti.
Indi, il riferimento dell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 alle “risorse oggetto di avvalimento”, che devono essere indicate nella dichiarazione rivolta alla stazione appaltante, e alle “risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”, la cui specificazione è richiesta a pena di nullità del contratto di avvalimento, comporta, quanto meno per l’avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, che siffatte risorse debbano coincidere con l’oggetto (inteso come porzione della realtà materiale) della prestazione o delle prestazioni cui è obbligata l’impresa ausiliaria e quindi consistano nel personale e nei mezzi aziendali forniti all’impresa ausiliata per l’espletamento delle prestazioni oggetto dell’appalto.
Questa interpretazione è stata fatta propria dalla giurisprudenza prevalente, nella quale è ricorrente l’affermazione che, nel caso di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (Cons Stato, V, 22 dicembre 2016, n. 5423; 28 febbraio 2018, n. 1216); tanto a differenza dell’avvalimento c.d. “di garanzia”, nel quale l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, e nel quale non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Cons. Stato, V, 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 15 marzo 2016, n. 1032).
Da quanto sopra può trarsi la conseguenza che, anche al di là della tipologia di requisito prestato (capacità economico-finanziaria o capacità tecnico-professionale), se il grado di specificazione di mezzi e personale richiesto affinchè il contratto non sia nullo ai sensi dell’art. 89, comma 1, ultimo inciso, del d.lgs. n. 50 del 2016 (per indeterminatezza dell’oggetto), dipende dal contenuto specifico del singolo contratto di avvalimento, quindi dalle natura e dalla tipologia delle prestazioni oggetto delle obbligazioni concretamente assunte dall’impresa ausiliaria, va sicuramente esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso.
Una siffatta modalità di specificazione delle “risorse” prestate non soddisfa l’obbligo imposto dal Codice dei contratti pubblici, in quanto la stazione appaltante non è messa in grado né di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente, nè di verificare e controllare, in sede di gara e di esecuzione, che la messa a disposizione del requisito non sia meramente cartolare bensì corrisponda a una prestazione effettiva di attività e di mezzi da una impresa all’altra.
Può pertanto concludersi che sia nel caso di avvalimento c.d. “di garanzia”, che in quello di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, seguendo i criteri ermeneutici del testo contrattuale dettati dalla ridetta decisione dell’Adunanza Plenaria n. 23 del 2016.
4. Tanto chiarito in linea generale, nel passare all’esame del caso di specie si osserva che il bando di gara ha previsto, tra i requisiti di capacità tecnica delle imprese partecipanti alla gara, il possesso di certificazione europea di qualità conforme alla norma ISO 9001:2008 (paragrafo III.2.3), consentendo il ricorso all’avvalimento, ai sensi dell’art. 89 del vigente Codice dei contratti pubblici, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, (paragrafo III.2.1).
L’aggiudicataria Se., al fine di comprovare il predetto requisito, ha prodotto un contratto di avvalimento con cui la La., in possesso del requisito stesso, si è impegnata a fornire all’impresa ausiliaria tutti i requisiti di carattere tecnico, economico ed organizzativo, previsti dal bando di gara indicato in premessa, “mettendo a disposizione la certificazione europea di qualità conforme alla norma ISO 9001:2008”, e si è obbligata “sin d’ora a tenere a disposizione questo requisito e le risorse prestate per tutta la durata dell’accordo quadro posto in gara”.
L’odierna appellante Se. ha sostenuto nel ricorso proposto in primo grado l’indeterminatezza e la genericità di un siffatto contratto di avvalimento.
La sentenza appellata ha respinto la censura, ritenendo che i predetti contenuti contrattuali soddisfano i requisiti di certezza e determinabilità dell’oggetto del contratto: nel giungere a tale conclusione la sentenza appellata, affermato che il ricorso all’avvalimento per il possesso della certificazione di qualità in parola è possibile, ha sostenuto di non poter far ricorso, nella disamina del contratto di avvalimento, ad “aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire in modo irragionevole la disciplina sostanziale della gara”, ma di dover, invece, fare applicazione dei principi espressi nella più volte citata sentenza dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato n. 23/2016.
Sin qui, la sentenza si profila indenne da mende, trattandosi di affermazioni costituenti, come visto, applicazione di portati provenienti da consolidata giurisprudenza, che indubitabilmente privilegia una interpretazione delle norme di riferimento dell’istituto atta a permettere la più ampia concorrenza nelle gare pubbliche.
Ma, come pure accennato, tale interpretazione incontra un limite invalicabile costituito dall’interesse pubblico alla effettiva esecuzione dell’affidamento nei termini prospettati dal bando, che si estrinseca nella necessità che l’Amministrazione appaltante, a fronte di una impresa che non è in possesso di un requisito richiesto dalla procedura, ma che ciò nonostante è legittimata a parteciparvi essendosi precostituita la possibilità di utilizzare le sottostanti qualità mediante l’obbligazione al riguardo assunta da altro soggetto, possa previamente valutare l’attendibilità della fonte di tale presupposta condizione giuridica sotto il profilo della esigibilità delle connesse prestazioni.
Ne deriva che laddove si sia in presenza di un contratto di avvalimento che non rechi una espressa elencazione degli impegni in cui tale obbligazione si concreta, come nel caso di specie, l’adesione alla richiamata giurisprudenza comporta che l’indagine giudiziale avente a oggetto il contenuto dell’accordo contrattale intervenuto tra l’ausiliata e l’ausiliaria deve evidenziare elementi tali da far concludere con crisma di certezza che esso consti effettivamente nella messa a disposizione di tali qualità a favore dell’ausiliata e, in definitiva, dell’Amministrazione.
Tali elementi non si rinvengono nella sentenza appellata, che ha così risolto il punto: “Nel caso in esame, l’oggetto dell’appalto consiste nella fornitura di materiale nautico e ferramenta di cui la società aggiudicataria può approvvigionarsi unicamente dai fornitori indicati nel capitolato tecnico. Ebbene, la serietà dell’impegno dell’ausiliaria verso l’ausiliata (che si evince chiaramente dal contratto) a mettere a disposizione la propria organizzazione aziendale, al fine di garantire l’effettività delle prestazioni ai fini dell’adempimento dell’appalto, assolve alla capacità di assicurare gli standard qualitativi richiesti, trattandosi di società (La. s.r.l.) esercente attività di erogazione di servizi di manutenzione e riparazione di autoveicoli e veicoli plurimarca e dei loro componenti: nessun’altra indicazione era esigibile, ai sensi del Capitolato, affinché l’impegno dell’ausiliaria fosse giuridicamente vincolante ai sensi del citato art. 1346 cod. civ., avendo la controinteressata comprovata l’affidabilità dell’esecuzione contrattuale allo stesso modo in cui avrebbe fatto se il requisito fosse stato da essa posseduto in via diretta.Il vincolo assunto dall’impresa ausiliaria soddisfa, pertanto, l’esigenza della stazione appaltante di potere confidare sul necessario apporto di esperienza tecnica e di certificazione europea ISO 9001: 2008 per le attività di gestione degli ordini…Ed invero, la certificazione presentata dalla controinteressata, laddove attiene a “…servizi di manutenzione e riparazione dei veicoli plurimarca e dei loro componenti…”, s’appalesa conferente con l’oggetto dell’appalto, che riguarda forniture di materiale nautico e di ferramenta, ed assicura l’espletamento del servizio o della fornitura oggetto dell’appalto secondo il livello qualitativo accertato dall’apposito Organismo mercé la messa a disposizione del complesso aziendale dell’impresa ausiliaria.”.
Si tratta, invero, di affermazioni di carattere evidentemente tautologico, che si basano su elementi che, come lamenta l’appellante, sono del tutto insufficienti, in quanto prive di qualsiasi indicazione delle concrete risorse messe a disposizione; né la sentenza riesce a desumerle dalle clausole contrattuali di tenore estremamente generico valorizzate in motivazione: l’unico dato che viene in evidenza è infatti l’area di ricaduta della certificazione oggetto del prestito (l’attività di gestione degli ordini), la quale, però, nulla dice in ordine al contenuto concreto della relativa obbligazione, che pertanto non risulta in alcun modo sostanziata.
Vieppiù l’appellante evidenzia correttamente che la discrepanza tra l’oggetto della gara (fornitura di materiale nautico e ferramenta per le esigenze della componente navale del Corpo della Guardia di finanza) e l’attività oggetto della certificazione di qualità prodotta dalla Se. mediante l’ausilio della La. (attività di prestazione di servizi di manutenzione e di riparazione di veicoli stradali) rende l’oggetto dell’avvalimento ancora più indefinito.
Anche a voler infatti ritenere, con la difesa erariale, che la gestione degli ordini di materiale meccanico costituisca una incombenza necessaria sia per l’attività oggetto di gara che per quella dell’impresa ausiliaria, resta il fatto che essa assume un diverso peso nell’ambito delle due realtà produttive, potendosene rilevare la evidente centralità solo nella prima, di talchè, anche sotto un profilo logico, non è dato supporre una automatica trasferibilità di qualità organizzative che non si renda apprezzabile mediante l’adeguata specificazione delle specifiche risorse prestate.
5. Il primo motivo di appello deve pertanto essere accolto laddove lamenta la genericità e l’indeterminatezza del contratto di avvalimento intercorso tra Se. e La. e, conseguentemente, la sua inidoneità a integrare il requisito di partecipazione richiesto dalla lex specialis a favore della Se., che, per l’effetto, andava esclusa dalla gara.
6. Lo stesso primo motivo di appello è fondato anche laddove censura la sentenza appellata per non aver rimarcato la valenza sostanziale delle carenza della dichiarazione sottoscritta con cui l’ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione della Se. e della stazione appaltante, per tutta la durata dell’appalto, le risorse di cui la prima è carente.
Non può invero concludersi, come fa il giudice di prime cure, che tale carenza è meramente formale ed è assorbita dal contratto di avvalimento.
Ai sensi dell’art. 89, comma 1, del ridetto d.lgs. 50/2016 (così come, precedentemente, ai sensi dell’art. 49, comma 2, del previdente Codice appalti di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), per poter utilmente ricorrere all’avvalimento, l’impresa partecipante ha l’obbligo di produrre una puntuale documentazione, tra cui figura, oggi, “una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, nonchè ” il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.
Già la piana lettura di tali disposizioni fa emergere che, per l’art. 89 del d.lgs. 50/2016, così come, a suo tempo, per il comma 2 dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006, una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento.
La distinzione trova ragion d’essere sotto i plurimi profili evidenziati dalla giurisprudenza, che ha costantemente rilevato come le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti (Cons. Stato, V, 1° agosto 2018, n. 4765; IV, 26 luglio 2017, n. 3682, n. 4406 del 2012).
In altre parole, secondo il ricordato indirizzo giurisprudenziale, le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria di cui trattasi e il contratto di avvalimento non sono sovrapponibili, ciò anche laddove, come rilevato dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 23 del 2016 in relazione alla dichiarazione di cui alla lett. d) dell’art. 49 del previgente Codice appalti, si tratti per l’impresa ausiliaria di presentare un’apposita dichiarazione d’obbligo circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, nonostante il suo contenuto risulti in parte riproduttivo di quello proprio del contratto stesso di avvalimento: il particolare rigore delle predette coordinate ermeneutiche trova infatti rispondenza, per l’Adunanza Plenaria, in un necessario atteggiamento di cautela, volto a temperare il rischio di un uso distorto dell’istituto.
Con la conseguenza che è necessario che risulti chiaramente, sia dal contratto di avvalimento che dalla dichiarazione unilaterale dell’impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante, che l’impresa ausiliaria medesima presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (Cons. Stato, IV, 2 dicembre 2016, n. 5052).
Da cui l’approdo che (anche) la dichiarazione di cui alla lettera d), comma 2, dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006 ha una propria autonomia rispetto al contratto di avvalimento, perché istaura un rapporto diretto tra stazione appaltante e impresa ausiliaria e giustifica la responsabilità solidale di quest’ultima (con l’aggiudicataria) verso la stazione appaltante, come indicato al successivo comma 4 dell’articolo 49 (Cons. Stato, V, 14 aprile 2016, n. 1504).
Conclusione da confermarsi, nell’identità di adempimenti e delle sottostanti esigenze, quanto alla analoga dichiarazione oggi prevista dall’art. 89, comma 1, del d.lgs. 50/2016.
Può aggiungersi che, nell’ambito del previgente Codice appalti, deponeva nei sensi dell’alterità dianzi precisata anche l’art. 49, comma 3, il quale, subito dopo aver elencato le dichiarazioni della concorrente e dell’ausiliaria, stabiliva che la stazione appaltante, pel caso di dichiarazioni mendaci, adottasse nei confronti del concorrente le misure di esclusione dalla gara, di escussione dalla garanzia, di trasmissione degli atti all’Autorità per le sanzioni di cui all’articolo 6, comma 11, e “nei confronti dei sottoscrittori” le misure di cui all’art. 38, lett. h), dello stesso d.lgs. 163/2006.
La norma è stata interpretata quale chiusura del sistema in cui si inserivano le dichiarazioni di cui al comma 2 dell’art. 49 del d.lgs. 163/2006, informato al principio secondo cui tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono a pubblici appalti (in veste di affidatari, sub-affidatari, consorziati, componenti di A.T.I., ausiliari in sede di avvalimento) devono non solo essere in possesso dei requisiti previsti dal menzionato art. 38 ma anche dichiararlo, assumendosi le relative responsabilità (ex multis, Cons. Stato, V, 23 maggio 2011, n. 3077; 15 giugno 2010, n. 3759; Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 2155).
La norma di chiusura è ora costituita dalla disposizione che, sempre nell’ambito del comma 1 dell’art. 89 del d.lgs. 50/2016, prevede che nel caso di dichiarazioni mendaci la stazione appaltante esclude il concorrente ed escute la garanzia, ferma restando la generale “applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori”, che a sua volta prevede la segnalazione all’Anac per la valutazione della eventuale iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto fino a due anni, in tal modo confermando l’autonoma responsabilità che l’impresa ausiliaria si assume con la dichiarazione in parola.
E’ evidente, pertanto, anche sotto tale profilo, come l’assunzione di responsabilità prevista e regolata dalla legge in capo all’ausiliaria nella forma della dichiarazione espressa nei confronti della stazione appaltante non possa essere surrogata da dichiarazioni rese nel contratto di avvalimento, che, esaurendo la loro portata vincolante con esclusivo riferimento al concorrente, sarebbero insuscettibili di essere azionate dalla stazione appaltante nelle forme previste dalla normativa vigente.
7. Anche per le appena esposte ragioni il contratto di avvalimento intercorso tra Se. e La. si appalesa inidoneo a integrare in capo alla prima il requisito di partecipazione richiesto dalla procedura per cui è causa.
8. L’appello, assorbita ogni altra questione pure introdotta dall’appellante, va pertanto accolto, con conseguente riforma della sentenza appellata e accoglimento della domanda demolitoria formulata in primo grado.
9. Non vi è luogo, invece, per la pronunzia risarcitoria per equivalente pure sollecitata dalla Ge. Um. s.r.l. nel ricorso di appello.
Il disposto accoglimento della domanda demolitoria dell’aggiudicazione definitiva della gara alla Se., in uno con tutti gli atti presupposti impugnati in primo grado, comporta infatti la completa reintegrazione in forma specifica della lesione che i provvedimenti gravati hanno inferto alla posizione giuridica azionata in giudizio dalla Ge., in quanto non risulta dagli atti di causa che, dopo l’aggiudicazione definitiva alla Se., l’Amministrazione abbia provveduto alla stipula del relativo contratto.
Depone, del resto, nei sensi dianzi indicati anche la circostanza che la società appellante, nonostante la riserva espressamente formulata nel ricorso in appello, non ha poi successivamente coltivato la domanda di risarcimento per equivalente, che è pertanto rimasta affidata ai termini generici e indeterminati di cui all’atto stesso, che si riferiva ai danni che alla società “siano derivati opotrebbero derivare dai provvedimenti illegittimamente emessi”.
10. La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe, lo accoglie, e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti impugnati, come da motivazione.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 27 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Fabio Franconiero – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere, Estensore

Avv. Renato D’Isa