Devono ritenersi legittime le procedure di gara strutturate in modo da porre in concorrenza fra loro il farmaco originator e quello biosimilare, purchè in presenza di idonee previsioni che consentono di assicurare, in ogni caso, la continuità terapeutica dei pazienti già in cura con il farmaco originator e, comunque, la libertà di prescrizione del medico curante, con possibilità per quest’ultimo di prescrivere il farmaco risultato più costoso, all’esito della gara stessa.
Sentenza 16 febbraio 2018, n. 1009
Data udienza 21 dicembre 2017
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5569 del 2017, proposto da:
Ja. Cl. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati An. Ro. e Gi. Pe., con domicilio eletto presso lo studio An. Ro. in Roma, via (…);
contro
Regione Toscana, non costituita in giudizio;
Estar – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Ri. Fa., con domicilio eletto presso lo studio Al. Le. in Roma, via (…);
nei confronti di
Sa. S.p.A. non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE III n. 00652/2017, resa tra le parti, concernente affidamento della fornitura di farmaci.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di ESTAR – Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2017 il Cons. Luigi Birritteri e uditi per le parti gli avvocati Gi. Pe. e Fa. Ma. su delega dell’Avv. Ri. Fa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con Bando di gara pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 17 ottobre 2016, la Regione Toscana, quale soggetto aggregatore regionale, istituiva, ai sensi dell’art. 55 del D.lgs. n. 50/2016, un Sistema Dinamico di Acquisizione per la fornitura di “farmaci” (SDA), occorrenti agli Enti del Sistema Sanitario Toscano, per la durata di 48 mesi, finalizzato alla conseguente ammissione delle aziende farmaceutiche selezionate alle successive procedure ristrette, curate dall’ESTAR, quale ente di supporto tecnico amministrativo regionale (stazione appaltante).
La Ja. Cl. s.p.a., società che produce e commercializza il farmaco biotecnologico originator “Eprex”, ha impugnato gli atti relativi alla procedura ristretta per l’aggiudicazione dei lotti da 229 a 239, precisando che, dopo la scadenza del brevetto di Eprex, altre aziende farmaceutiche hanno immesso sul mercato farmaci cosiddetti biosimilari, riferiti allo stesso principio attivo (epoetina alfa).
La società ricorrente ha lamentato la violazione della art. 1 comma 407 della legge 11 dicembre 2016 n. 232 (legge di stabilità 2017) che ha introdotto il comma 11 quater all’art. 15 del d.l. 6 luglio 2012 n. 95, con particolare riferimento all’obbligo dell’amministrazione di procedere – in presenza di farmaci biotecnologici originator e relativi biosimilari – mediante accordi quadro con tutti gli operatori economici quando detti farmaci sono più di tre a base del medesimo principio attivo.
La società ricorrente ha, inoltre, dedotto che l’appalto specifico indetto da ESTAR contiene clausole sull’aggiudicazione e sul prezzo dei lotti relativi all’epoetina alfa che non sono competitive e non ne hanno consentito la partecipazione, seppur destinataria della lettera-invito, configurandosi come clausole immediatamente escludenti.
Il Tar per la Toscana, con l’impugnata sentenza n. 652 dell’8 maggio 2017, ha dichiarato inammissibile il ricorso, nella considerazione che la Ja. Cl. s.p.a. non ha preso parte alla gara d’appalto in esame e, quindi, non avrebbe alcun interesse giuridicamente rilevante a censurarne l’esito, al fine di ottenerne la ripetizione, in quanto titolare di un mero interesse di fatto. Il primo giudice richiama, sul punto, l’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui l’impugnazione del bando, anche da parte di un soggetto che si determini a non partecipare alla gara, è limitata all’ipotesi in cui il bando contenga norme escludenti, vale a dire regole che determinano l’impossibilità del soggetto di partecipare alla gara stessa.
Avverso tale decisione propone appello la Ja. Cl. spa, rilevando l’erroneità della declaratoria di inammissibilità del ricorso, poiché l’appellante ha censurato la stessa scelta dell’amministrazione di indire la gara, invece di procedere con la diversa modalità degli accordi quadro, finalizzata proprio ad impedire l’aggiudicazione ad un unico fornitore (in tesi, necessariamente produttore del farmaco biosimilare).
Tanto precisato l’appellante, nel merito, reitera le censure già articolate in primo grado.
Con tempestiva memoria si è costituito in giudizio l’Estar invocando il rigetto dell’appello.
All’odierna udienza, dopo la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’approfondito esame delle questioni generali riguardanti l’ammissibilità del ricorso, proposto da un operatore economico che non ha partecipato alla gara in contestazione (sottoposte al vaglio dell’Adunanza Plenaria e della Corte di Giustizia dell’Unione europea), considerando l’infondatezza, nel merito, delle censure proposte dall’appellante.
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