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L’avvalimento operativo ricorre invece quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico – organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico – professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria.
12.2. Riguardo all’avvalimento di garanzia, la giurisprudenza costantemente afferma il principio per il quale, avendo ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. con specifico riguardo al requisito del fatturato globale o specifico, Cons. Stato, V 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 22 dicembre 2016, n. 5423; III, 17 novembre 2015, n. 5703; III, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041).
Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto con la precisazione, di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23, per cui: “l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente […] le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittim[a] né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenutò.”.
Con particolare riguardo, poi, all’avvalimento operativo che ha ad oggetto il prestito di personale, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato richiede la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli.
13. Facendo applicazione di siffatti principi alla vicenda in esame si giunge alle conclusioni che seguono.
13.1. In primo luogo, laddove il bando impone di “Aver realizzato nel triennio 2013-2014-2015 una cifra di affari complessiva non inferiore a 15 000 000 EUR (quindi milioni di euro)”, richiede un requisito di capacità economico – finanziaria da poter acquisire anche in avvalimento, che, per le ragioni esposte, è avvalimento di garanzia. Ne consegue che il semplice impegno, nei termini esposti in contratto, dell’ausiliaria Nu. Si. s.r.l. di mettere a disposizione il pregresso fatturato a favore dell’ausiliaria è sufficiente ai fini del contratto di avvalimento.
13.2. Quanto, invece, all’obbligo di “Aver avuto alle proprie dipendenze, nel triennio 2013 – 2014 – 2015, un numero medio di GPG assunte con contratto di lavoro subordinato, non inferiore a 200 unità”, anch’ esso richiesto come requisito di partecipazione dal bando, valgono due considerazioni.
13.2.1. In primo luogo, il requisito è formulato in maniera retrospettiva, con riguardo al personale impiegato in anni precedenti, e non, more solito, in relazione al personale impiegato al momento della presentazione della domanda di partecipazione; cosicché, per stessa ammissione dell’appellante (pag. 7 dell’atto di appello), esso assume la connotazione di requisito esperienziale e, di conseguenza, immateriale.
A rigore, allora, la sua acquisizione in avvalimento non dà luogo ad un avvalimento operativo, ma, ancora una volta, ad un avvalimento di garanzia (o, sarebbe meglio dire, in questo caso, di capacità), donde l’applicabilità, anche in questo caso, del principio per il quale è sufficiente l’impegno dell’ausiliaria di mettere a disposizione detta capacità per poter ritenere validamente concluso il contratto di avvalimento, senza necessaria specificazione della qualifica del personale prestato.
13.2.2. In ogni caso, anche a qualificare il requisito richiesto dal bando come requisito tecnico – professionale, che, se acquisito in avvalimento, dà luogo ad avvalimento operativo, con conseguente onere per le parti di adeguata specificazione delle risorse prestate, nel caso di specie tale onere può dirsi assolto: laddove il bando richiede la disponibilità di personale con specifica qualifica – “guardie particolari giurate” – deve ritenersi sufficientemente determinato il contenuto del contratto di avvalimento nel quale l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione lavoratori con quella esatta qualifica a favore dell’ausiliata in numero (nel caso di specie 93) puntualmente indicato (cfr. Cons. Stato, IV, 26 luglio 2017, n. 3682; III, 19 giugno 2017, n. 2985).
Non si vede quale ulteriore contenuto potesse avere l’impegno assunto dall’ausiliaria in sede contrattuale.
In definitiva, allora, l’impegno dell’ausiliaria non è meramente astratto, e la stazione appaltante può confidare nel fatto che l’impresa partecipante abbia a disposizione risorse adeguate per l’esecuzione del contratto d’appalto, tanto più che, come bene specificato dall’appellata, il numero delle guardie giurate da impiegare è destinato a variare in ragione dell’esigenze concrete dell’appaltante secondo le caratteristiche proprie del contratto quadro.
14. La sentenza di primo grado che a tale conclusione è giunta merita conferma.
15. La complessità della lite, dimostrata dal diverso contenuto delle pronunce che si sono succedute, giustifica la compensazione delle spese tra tutte le parti in causa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta,
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa le spese di lite del presente grado del giudizio tra tutte le parti in causa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 gennaio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore
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