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3. Alla procedura partecipavano due concorrenti, la Pr. Se. s.r.l. e l’Associazione temporanea di imprese da costituire tra la Fl. & Ca. s.r.l. (capogruppo mandataria), Ce. Gr. e S.V.E. (mandanti).
La Pr. Se. s.r.l. non era in possesso dei due requisiti richiesti e ricorreva ad un contratto di avvalimento, stipulato il 5 ottobre 2016, con la Nu. Si. s.r.l. avente ad oggetto proprio i requisiti mancanti che l’ausiliaria metteva a disposizione dell’ausiliata.
4. L’Ac. s.p.a., con provvedimento 14 dicembre 2016 prot. 0011853, escludeva la Pr. Se. dalla procedura di gara per le ragioni già indicate dalla Commissione aggiudicatrice nel verbale del 14 dicembre 2016 e, segnatamente in quanto “il contratto di avvalimento stipulato con Nu. Si. Srl al fine di dimostrare i requisiti di cui ai punti R6) ed R8) del bando di gara non contiene gli elementi minimi prescritti dall’art. 88 del DPR 207/2010 in quanto non riporta in modo esplicito le risorse e i mezzi prestati, limitandosi ad indicare l’impegno dell’ausiliario a mettere a disposizione dell’ausiliato le “risorse prestate” ed il requisito di cui è carente il concorrente quali meri valori astratti”. Alla fase dell’apertura delle offerte era così ammessa la sola ATI Fl. & Ca. s.r.l.
5. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, la Pr. Se. s.r.l. impugnava il provvedimento di esclusione per violazione dell’art. 89 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e dell’art. 88 d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, nonché per violazione dei principi di proporzionalità, trasparenza e massima partecipazione alle gare pubbliche. Dopo aver riportato il contenuto del contratto di avvalimento e della successiva dichiarazione resa dall’ausiliaria alla stazione appaltante, la ricorrente assumeva che la lettura congiunta dei due atti consentiva di identificare in maniera completa, puntuale ed analitica tutte le risorse prestate dalla società ausiliaria delle quali risultava carente.
5.1. Si costituivano in giudizio Ac. s.p.a. e Fl. & Ca. s.r.l. che concludevano per il rigetto del ricorso. Con sentenza 30 marzo 2017 n. 4071, sezione II ter, il Tribunale amministrativo accoglieva il ricorso proposto e, per l’effetto, annullava l’atto di esclusione di Pr. Se. s.r.l. dalla procedura di gara indetta da Ac. s.p.a.. Le spese del giudizio erano compensate tra le parti.
6. Nei confronti della sentenza di primo grado è stato proposto appello da Ac. s.p.a.; resistono la Pr. Se. s.r.l. e la Co. Se. s.r.l. (già Fl. & Ca. s.r.l.). In vista dell’udienza pubblica le parti hanno presentato memorie e Ac. s.p.a. anche memoria di replica.
All’udienza pubblica del 18 gennaio 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
7. Prioritariamente va esaminata l’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse del ricorso di primo grado formulata dall’appellante con la memoria depositata l’11 gennaio 2018. Assume Ac. s.p.a. che, pendente il giudizio di appello, si è verificato un fatto sopravvenuto idoneo a condurre ad una pronuncia di inammissibilità del ricorso di primo grado per sopravvenuta carenza di interesse.
Il fatto sopravvenuto allegato consiste nei reiterati ritardi nel pagamento degli stipendi e dei contributi ai propri dipendenti riscontrati da Ac. s.p.a. in relazione al precedente appalto affidato alla Pr. Se. s.r.l. e che hanno indotto ad effettuare una segnalazione ad ANAC – Autorità nazionale anticorruzione; tale condotta integrerebbe, a parere dell’appellante, il grave illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che comporta l’esclusione dalla procedura. Ove pure, allora, conclude l’appellante, l’appello dovesse essere respinto, Pr. Se. s.r.l. non potrebbe comunque essere riammessa alla procedura di evidenza pubblica per altra ragione.
7.1. Occorre precisare che l’appellante, sotto forma di eccezione, allega in realtà un fatto che assume sopravvenuto all’instaurazione del giudizio di appello (e, per questo, non proponibile come motivo di appello) così ponendo base all’esercizio di un dovere officioso del giudice, di verifica della permanenza dell’interesse a ricorrere.
Fatta tale precisazione, è da dire che l’interesse a ricorrere permane: ammesso pure che si sia in presenza di un fatto sopravvenuto (non avendo l’appellante documentato il momento al quale risalgono i ritardi denunciati non è possibile definirlo tale con certezza), non può condurre ad una pronuncia di inammissibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse un evento – quale l’esclusione dalla procedura per gravi errori professionali ex art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 – che non si è ancora verificato; anzi, appare del tutto eventuale essendo conseguenza di poteri dell’amministrazione non ancora esercitati e dei quali non è possibile sapere se e in che modo saranno esercitati.
8. E’ possibile affrontare, allora, il merito della controversia.
9. Con unico motivo di appello Ac. s.p.a. contesta la sentenza di primo grado per violazione e falsa applicazione dell’art. 89 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 e dell’art. 88 d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 oltre che dei principi generali in materia di avvalimento come affermati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza 4 novembre 2016 n. 23.
L’appellante sostiene che la sentenza impugnata avrebbe erroneamente ritenuto la validità del contratto di avvalimento intervenuto tra la Pr. Se. s.r.l. e la Nu. Si. s.r.l., pur in mancanza di espressa individuazione delle risorse che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata per l’esecuzione dell’appalto.
Afferma Ac. s.p.a. che nel contratto ricorre solo l’indicazione del requisito mancante in capo all’ausiliata, con l’affermazione che l’ausiliaria si impegna a metterlo a disposizione della prima, ma che tale formulazione altro non è che una clausola di stile, la quale, certo, non può equivalere all’indicazione delle risorse prestate per l’esecuzione dell’appalto. L’ammissibilità di siffatta equivalenza ai fini della validità del contratto di avvalimento, del resto, non può ricavarsi neppure dalla detta sentenza dell’Adunanza Plenaria 4 novembre 2016 n. 23.
La conclusione dell’appellante è che si è in presenza di un avvalimento meramente “cartolare”, che finisce con il consentire la partecipazione alla procedura di concorrenti che presentano un deficit di qualificazione e, comunque, impedisce alla stazione appaltante il controllo sull’effettivo impiego delle risorse prestate.
10. Benché l’ordinanza cautelare 6 luglio 2017 n. 2852 di questa Sezione abbia rilevato ragioni di fumus boni iurisnel motivo di appello proposto da Ac. s.p.a., per sospendere gli effetti della sentenza di primo grado, la valutazione piena propria del vaglio nel merito conduce a ritenere il motivo di appello infondato con conseguente integrale conferma della sentenza di primo grado.
11. Occorre esaminare il contenuto del contratto di avvalimento.
I passaggi rilevanti sono i seguenti: “- l’impresa ausiliata intende partecipare alla gara n. 88000000077 indetta da Ac. s.p.a….; – la medesima ditta ausiliata, sebbene tecnicamente ed economicamente organizzata, è carente del requisito relativo a fatturato globale realizzato negli ultimi 3 esercizi non inferiore a € 15.000.000… e carente nel triennio 2013 – 2014 – 2015 di aver avuto alle proprie dipendenze un numero medio di GPG non inferiore a 200 unità; – l’ausiliata intende acquisire, come in effetti con il presente atto acquisisce, i requisiti di cui è carente facendo affidamento sul fatturato globale realizzato negli ultimi tre esercizi, ai contratti per servizi di vigilanza privata e al numero medio di GPG assunte nell’ultimo triennio, possedute dall’ausiliaria al fine di soddisfare quanto richiesto dai documenti di gara l’ausiliaria, presa visione ed esatta conoscenza del bando di gara e di tutti i documenti di gara ha dichiarato di essere in possesso una cifra di affari nel triennio 2013 – 2014 – 2015 complessiva di Euro 10.630.000 per il raggiungimento di Euro 15.000.000 (quindicimilioni/00) e nel triennio 2013/2014/2015 un numero medio di GPG di 93 per superare le 200 unità idoneo a soddisfare i requisiti di cui è carente l’ausiliata nonché delle attrezzature tecniche necessarie e ha altresì dichiarato di volersi obbligare a mettere a disposizione della stessa e della stazione appaltante i predetti requisiti in fase di gara e per tutta la durata dell’appalto in caso di aggiudicazione”.
Si discute se il contratto di avvalimento, con il contenuto riportato, sia conforme alla previsione dell’art. 89, comma 1, ult. per., d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 per cui: “…il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” e dell’art. 88 d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207 per il quale il contratto di avvalimento deve riportare: “…a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento.”
11.1. La sentenza di primo grado ha ritenuto il contratto di avvalimento caratterizzato da sufficiente descrizione dei requisiti di capacità economica e finanziaria messe a disposizione dell’impresa ausiliata per l’esecuzione dell’appalto, in quanto dal documento si ricavano agevolmente le carenze dell’impresa ausiliata per le quali viene chiesto l’avvalimento (vale a dire il fatturato globale dell’ultimo triennio e la mancanza alle proprie dipendenze di un numero medio di GPG non inferiore a 200 unità), e l’impresa ausiliaria si impegna a tenere a disposizione dell’ausiliata proprio quei requisiti in maniera piena e incondizionata senza limitazioni di sorta e, in caso di aggiudicazione, per la durata dell’appalto.
12. Ritiene il Collegio che la valutazione del giudice di primo grado sia da condividere sia pure con talune precisazioni.
12.1. La validità del contratto di avvalimento concluso dalla Pr. Se. s.r.l. con la Nu. Si. s.r.l. va verificata alla luce della distinzione, recepita in giurisprudenza, tra i cc.dd. avvalimento di garanzia e avvalimento operativo.
L’avvalimento di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. Stato, III, 7 luglio 2015 n. 3390; 17 giugno 2014 n. 3057).
È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico – finanziario e, in particolare, per quanto d’interesse nel presente giudizio, il fatturato globale o specifico.
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