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2.1. L’art. 981 d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66 (Codice dell’ordinamento militare), prevede, per quel che interessa nella presente sede:
“1. Al personale militare, compatibilmente con il proprio stato, continuano ad applicarsi le seguenti norme:…
b) articolo 33, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e successive modificazioni, nel limite, per il personale di Esercito italiano, Marina militare, Aeronautica militare e Arma dei Carabinieri, delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado, vacanti nella sede di richiesta destinazione. In costanza di riconoscimento del diritto previsto da tale norma, il personale dell’Esercito italiano, della Marina militare, dell’Aeronautica militare e dell’Arma dei carabinieri interessato non è impiegabile in operazioni in ambito internazionale o in attività addestrative propedeutiche alle stesse…..”
Questo Consiglio di Stato, già con la citata ordinanza n. 4559/2016, ha affermato l’insussistenza di sufficiente fumus boni juris del ricorso “con riferimento alla necessità di valutare, ai fini della concedibilità del beneficio ex art. 33, co. 5, l. n. 104/1992, non solo la disponibilità di un posto in ruolo e grado corrispondente, ma la sussistenza di una posizione organica vacante tra quelle previste per i singoli gradi e ruoli, corrispondente a quella propria dell’istante”.
Inoltre, con riferimento al caso oggetto del presente giudizio, ed in coerenza con l’interpretazione resa in sede cautelare, la giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. IV, 31 marzo 2015 n. 1678) – che il Collegio intende ribadire – ha affermato che “il militare deve trovare utile collocazione organica, nell’ambito della sede chiesta, in ragione dell’incarico posseduto; in sostanza, se il militare è stato formato per svolgere un determinato incarico… l’istanza potrà essere accolta solo nella sede chiesta può essere impiegabile in ragione della formazione ricevuta e dell’esperienza posseduta”
In definitiva, la “possibilità” – alla quale l’art. 33, co. 5, l. n. 104/1992, subordina il “diritto” del lavoratore a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere – nell’ambito delle Forze Armate si concretizza nella verifica che, presso la sede richiesta, vi sia una collocazione compatibile con lo “stato” del militare, e che l’assegnazione possa, dunque, avvenire nel limite “delle posizioni organiche previste per il ruolo e il grado”.
Contrariamene a quanto ritenuto nella sentenza impugnata, la valutazione complessiva dello stato del militare comporta che, presso il reparto di destinazione richiesto, vi sia una posizione corrispondente per ruolo, grado, specifica professionalità ed incarico conseguentemente assegnato e svolto, tale da rendere possibile la richiesta assegnazione.
In altre parole, non può sostenersi, come invece affermato dalla sentenza impugnata, che “nell’ambito di ciascun ruolo e grado, allorquando sia rispettato il principio di equivalenza delle mansioni, è possibile adibire il lavoratore a compiti diversi”, poiché occorre, invece – in tal modo rendendo possibile l’incontro tra “stato” del militare ed esigenze di complessiva funzionalità delle Forze Armate – che nella sede richiesta vi sia una posizione “identica” a quella ricoperta in atto.
2.2. Né possono, a tali fini, assumere rilevanza, ai fini della comparazione, eventuali compiti che il militare assume di svolgere “in fatto” presso la sede di appartenenza, in quanto, nell’ambito del pubblico impiego – e in particolar modo per il personale in regime di diritto pubblico – ciò che occorre considerare è la posizione attribuita al dipendente in base ad atti formali.
2.3. Per tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere accolto, con riferimento ad entrambi i motivi proposti e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere rigettato il ricorso instaurativo del giudizio di I grado.
Stante la natura delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese ed onorari del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta),
definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal Ministero della Difesa (n. 6915/2016 r.g.), lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso instaurativo del giudizio di I grado.
Compensa tra le parti spese ed onorari del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Troiano – Presidente
Oberdan Forlenza – Consigliere, Estensore
Luigi Massimiliano Tarantino – Consigliere
Nicola D’Angelo – Consigliere
Giovanni Sabbato – Consigliere
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